臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度勞訴字第五一號
原 告 甲○○被 告 華新科技股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求確認勞動關係存在事件，本院判決如左：
主 文確認兩造間勞動關係存在。
被告應自民國八十九年十二月二十日起至同意原告復職之日止，按月於每月十九日給付原告新台幣貳萬貳仟柒佰伍拾肆元，及各自每月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第二項命被告按月給付部分，於原告各以新台幣柒仟陸佰元為被告供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前，各以新台幣貳萬貳仟柒佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認兩造間勞動關係存在。
（二）被告應自民國八十九年十二月二十日起至同意原告復職之日止，按月於每月十九日給付原告新台幣（下同）二萬六千三百七十九元，及各自每月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）就聲明第二項願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十四年二月二十二日起受僱於被告公司，在位於桃園縣○○鎮○○路五六六之一號之楊梅廠，從事配銷處作業員之工作；原告並同時擔任被告公司楊梅廠產業工會之理事。八十九年十二月十九日，被告公司違法將原告資遣，並於同月二十日起禁止原告進入廠區工作。原告不服，遂向桃園縣政府申請調解勞資爭議，被告公司主張以業務緊縮及勞工不能勝任工作為由資遣原告，但經調解委員作成調解方案如下：「為了維護勞方工作權，且勞方所擔負職務係現任工會理事，應屬於溝通協調橋樑的角色，相當重要，工會法第三十五條及內政部於七十五年四月二十九號台內勞字第三九八七七二號函，裁員時對工會職員宜儘量優先留用，請資方於行使權力時，以誠信善意對待原則並考量收回成命，回復勞方工作權。」，惟遭被告拒絕簽署。原告不得已因而提起本訴。
（二）按僱主或其代理人，不得因工人擔任工會職務，拒絕僱用或解僱及為其他不利之待遇，工會法第三十五條第一項定有明文。內政部解釋令函亦謂：「事業單位如需裁員時，對於工會職員宜儘量優先留用。」。原告遭被告解僱時，在原告所任職之配銷處，尚有多名本國勞工及外籍勞工從事作業員之工作，被告亦不否認原告確為被告公司楊梅廠產業工會理事，惟被告竟先解僱原告，顯已違反工會法第三十五條第一項之規定。
（三）按就業服務法第四十一條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」，行政院勞工委員會（下稱勞委會）就該條之解釋，以台九十勞職外字第二二０二五八號函謂：「基此，如事業單位有聘僱外勞，因故需資遣員工時，事業單位在資遣本國員工前，應先徵詢本國員工是否願意擔任外勞所從事之工作，以避免影響本國勞工就業權益。如本國勞工與外籍勞工均從事同一性質工作，雇主應先裁減外籍勞工。」。查原告遭被告解僱時，在原告所任職之配銷處中，尚有大約十名左右之外籍勞工從事同一性質之作業員之工作。而且，此事業經勞委會以台九十勞職外字第０二二四九三六號函所認定，勞委會並因而暫不許可被告公司之外勞申請案。被告不先裁減外籍勞工，竟然將原告解僱，顯然違反就業服務法第四十一條之強制規定，其終止勞動契約之行為，應屬無效。
（四）原告對於所擔任的工作，無不能勝任之情形，被告謂原告之考績不佳云云，原告否認之。被告在非法解僱原告以後，尚於九十年四月十三日發存證信函，詢問原告是否願意接受其安排擔任其他工作。經原告回函表示願意配合後，被告反而置之不理。若原告考績低劣，被告為何還會詢問原告是否願回去工作。且就被告所提出之員工考績評核表，原告否認其真正。以八十八年度員工考績評核表為例，原告當時之考核人，係課長吳金聰，並非該表所載之童信昌。可見此等評核表，全屬被告事後杜撰，不足採信。又原告於八十八年度考績總分為十六分，於八十九年度考績總分為十七分。假設此等評核表屬實，如此看來，原告工作表現有所進步。在八十八年間，被告尚不認為原告不能勝任工作，何以在八十九年間反而認為原告不能勝任工作。此外，於其上之獎懲記錄欄內，原告從未犯錯以致遭到大過、記過及申誡之懲戒。如何能謂原告表現低劣。被告以原告於八十七年員工考績評等為Ｄ、八十八年為Ｅ、八十九年為Ｅ且考績總評內容為工作品質差、經常犯錯、工作態度不積極、喜歡閒聊。而認定原告不能勝任工作云云。縱認前揭員工考績評核表屬實，雇主若欲藉以解僱勞工，亦應以最近一年度之員工表現為判定標準。豈可以兩三年前之標準來判定，假設原告於八十七或八十八年之表現不良，被告應於當時即認為原告不能勝任工作。而不應在八十九年底才認為原告不能勝任工作。否則即屬違反誠信原則，而為權利之濫用。因此，原告之表現，應以八十九年間之表現為斷。觀諸八十九年度員工考績評核表，原告之考績總評欄記載：「1.工作品質差，經常犯錯，工作態度不積極。2.喜歡閒聊」等語，原告否認有上述缺點。而且，被告之指摘過於空泛。假設原告犯有此等過錯，則原告擔任其他工作也會犯同樣之錯誤，那被告為何還願意徵詢原告回廠工作之意願。而且，再觀諸該表之評核項目「工作習慣性的細心檢查每一步驟，以隨時保持工作的順暢。）工作品質、效率）」，考核人給予的評核是「尚可」，並非不同意或非常不同意。因此原告的工作品質與效率並無不良，而是屬於中等之層級。但前揭考績總評欄之記載卻是「工作品質差，經常犯錯」，所以被告之評核顯然互相矛盾。其次，考績總評欄記載「工作態度欠積極」等語，其考核標準應係評核項目「對交付之工作極投入，為求工作完美常主動加班，鮮少抱怨（積極性）」，若以此高標準考核，以一般社會通念來看，相信沒有一位月領兩萬餘元之基層技術員，會被認為工作態度積極。若有的話，早就高昇當主管去了。因此，被告之考核不僅顯欠公允，亦不實在。再其次，考績總評欄記載原告「喜歡閒聊」云云，原告否認之。若有，此並不足為勞工不能勝任工作之認定標準。而且，雇主在考核勞工之工作狀況時，所作之考核評等標準，應與勞工所擔任之職務及所領薪資應有之表現，互相符合。也就是說，對於一位擔任只須基本作業技術之每月僅領有二萬餘元薪資之基層技術作業員，不應以須具備高深能力之月領十萬元以上之經理級人員之標準考核之。觀諸被告所提出之員工考績評等表，其評核之項目，從「1.交付其工作總能於要求時間內完成並有餘暇參與其他工作，2.交付其工作總費盡心思、力求完美、且會主動提出更佳方案，‧‧‧到15.向心力強，服從性高，對公司事務經常主動投入。」等總共十五個項目中，全部都是高標準的考核。此種考核，處處以勞工是否主動、積極，並在份內工作以外是否有更好的表現等標準，予以評斷。此種高標準考核，以社會一般通常觀念來看，是對於月領高薪且位高權重之高階主管人員所作之考核。以其作為擔任基層技術員且月領兩萬餘元之勞工之考核標準，顯屬過苛。對於一名只將僱主所交付之工作在工作時間內完成、且準時上下班之基層技術員勞工而言，相信在此標準下，必定除了第六項之出勤率獲得尚可二分（原告於最後年度即八十九年度在此項目獲得３分）以外，都會獲得「非常不同意０」或「不同意１」之評核，考績總分絕對低於十五分。若因而認為考績總分十七之原告工作表現低劣，實屬過苛。因此，被告之考核顯屬權利之濫用，不足作為原告不能勝任工作之證據。
（五）被告謂原告因未按作業規定遭懲處，有公告為憑云云。原告否認之。依被告所提出之公告，懲處方式係「扣除獎金兩個月」，此獎金係指「生產獎金」，且被告是在十一月二十日公告。但是依被告所提出之原告薪資統計表之生產獎金欄，八十九年十二月五日原告仍領得十一月分之生產獎金一千二百元。由此可證，被告在十一月二十日公告後，在十二月五日發薪時，並未扣除原告之生產獎金。而且，公告中懲處人員尚包括賴芬芳一人，但賴芬芳並未在八十九年十二月間被解僱，其是在九十年二月二十日自行離職。賴芬芳雖有「未按作業標準作業、造成品質不良」之事由，被告卻不認為賴芬芳有不能勝任工作，何獨認為原告不能勝任工作。更何況，被告公司公告向來都必定經過其總經理朱有義蓋章，但該系爭公告並無總經理朱有義之蓋章，因此其並非合法有效之公告，不足採信。再將公告與八十九年度員工考績評核表作比較，後者中評核項目「13 .工作習慣性的細心檢查每一步驟，以隨時保持工作的順暢。（工作品質、效率）」，考核人給予的評核是「三、尚可」，可見原告的工作品質與效率屬於中等。考核人徐玉雙係在十二月十四日簽字，十一月二十日若有公告原告品質不良，為何考核仍屬「尚可」，可見被告並不認為原告之工作品質差。又被告公告謂原告於八十九年十一月因未按作業標準作業造成品質不良，扣除獎金兩個月云云。由此可見，在被告公司內部，當部門主管認定員工未按作業標準作業造成品質不良，其就會扣除生產獎金。以被告公司全力追求營業利潤，且為了保持獲利，在八十九年底大量解僱勞工八十六名之極為重視獲利之想法來看。假設原告長期以來，時常未按作業標準作業造成品質不良，被告理應長期扣除而不發給原告生產獎金才對。但是，依據被告所提出之原告八十九年間之薪資統計表，原告在八十九年十二月十九日以前在職期間之每一個月之發薪日，皆會領到生產獎金。因此，原告並無未按作業標準作業造成工作品質不良之情形存在，既然被告於考績評等中認為原告於八十九年間工作品質差、經常犯錯，但是為何仍然在每個月皆會發給足以證明工作品質並無不良之生產獎金，顯見被告所提出之考績評核表與其實際作業情形互相矛盾，不足採信。
（六）證人徐玉雙就原告工作表現所為之證言並不實在。證人徐玉雙雖稱：「原告將規格標籤貼錯及有將物品撞壞。」，「因為標籤必須捺印註記生產者的工號，故可確定。由品管檢查出產品有異常，也是用工號來確定。」。惟經原告訴代詢問其是否有實地檢查之，證人徐玉雙答稱：「沒有」。徐玉雙既未曾檢查過原告所完成之工作，則其謂原告將規格標籤貼錯及有將物品撞壞云云，皆屬其未親自經歷見聞之傳聞證據，應不得採為證據。且徐玉雙又未提出實際之資料證明原告有如何貼錯標籤及將物品撞壞，即不能認定原告之工作品質不良。依據被告工作規則第六十條第十一款之規定，員工「因過失致發生工作錯誤，造成不良品或損失成本情節輕微者。」，「經查明屬實或有具體事證者，得予申誡」，若原告果真有證人徐玉雙所述將規格標籤貼錯及將物品撞壞之工作錯誤，並違成不良品（物品撞壞一定造成不良品）之情形，原告應該會遭到被告給予申誡之處分。惟原告在職期間內，從未遭受懲處，由此可見，原告並無工作品質不良之情形。證人徐玉雙就被證六公告扣除原告獎金兩個月之情形，證稱：「有扣除獎金。從次月的生產獎金扣除。」等語。但該公告係於八十九年十一月二十日公告，如徐玉雙所言屬實，則原告應於八十九年十二月分就會被扣獎金。但查，依被告所提出之原告薪資統計表，在公告後之八十九年十二月五日，原告仍領有生產獎金一千二百元，並未有扣除之情形發生。此外，被告所提出之被證六公告，不僅未經有權發佈者之蓋章，遍觀被告工作規則中，沒有任何一個條文規定，被告有扣除員工獎金兩個月之懲戒權。被告只能依工作規則第六十條第十一條，在造成品質不良之情形，予以申誡並扣發相當於三天薪資之年中或年終獎金。惟原告並未遭受任何申誡處分，故被告及徐玉雙所述，並不實在。
（七）原告於八十九年間不僅有受課長徐玉雙公開在著裝站內表揚工作優異；更在八十九年間曾受命輔導多名新人。證人林垕均於鈞院證稱在九十年七月二十五日在桃園縣政府勞資爭議調解時，被告公司人事部門主管林志成曾就八十九年七月五日、十月五日，原告所領取的獎金，是有帶新人才有，名目是輔導津貼。原告若非是著裝課內較有經驗之資深員工且表現優良，被告公司怎會命原告輔導多名新人。此外，被告在八十九年間尚於著裝課內因為產品被退貨而將徐玉雙施予記過之懲戒處分。但原告在被告公司工作期間內，從未遭受懲戒。被告未認為被記過之徐玉雙無法勝任工作，竟認為表現優異且受命輔導新人之原告無法勝任工作，原告實難甘服。由此益證，被告內部之人事考核，一點也不客觀公正。既然原告每月皆有領取根據工作品質來決定發給與否之生產獎金，被告所提出之員工考績評核表對於基層技術員顯屬過苛且自相矛盾，再加上原告歷次書狀所說明之被告在解僱原告後，還會詢問原告是否願意回去工作，原告於在職期間從未受到懲戒，以及原告八十九年考績總分比前一年度進步一分，評等雖為相同，但被告在前一年未認原告不能勝任工作，即不能在八十九年認原告不能勝任工作。而且，原告在八十九年間曾受課長徐玉雙在著裝站內公開表揚工作優異，並受命輔導新人。故原告並無不能勝任工作之情事。
（八）被告提出曾秀枝等十九人之員工考績評核表，其考績評等大多為徐玉雙評為Ａ或Ｂ，僅有一人為Ｃ。原告否認此等評核表之真正，而且縱認此係出於徐玉雙之考核，徐某之考核根本不客觀公正，不足採信。⑴被告提出之考核表，係出於選擇性，且有將八十九年十二月尚未在著裝課工作之人員認做著裝課員工考核之錯誤：八十九年十二月時，在著裝站內至少尚有張淑蕙、連宏玫、吳玉琴、盧桂珠、賴芬芳（被告公告扣獎金之對象）、外勞卡西亞、班長鄭麗芬、課長徐玉雙等人，惟被告並未提出其等之考核表，可見被告是選擇性提出員工考績評核表，被告僅僅提供其自認為優秀之員工考績評核表，故意不將其認為表現不佳者之考績評核表提出，其顯然有意呈現原告考績不良之假象出來，則鈞院即難據以判斷原告考核在著裝站內表現如何。故單憑此等評核表，尚不足為原告表現不良之證據。而且，在被告所提出之考核表中，曾秀枝、張美香與余蘭英等三人在八十九年底以前，尚未在被告公司著裝課工作，被告公司居然能夠提出其等為徐玉雙考核、部門記載為「配銷─著裝」之員工考績評核表，顯見被告所提出之員工考績評核表虛偽不實，不足採信。⑵依被告提出之員工考績評核表，其中評核項目「２交付其工作總費盡心思、力求完美、且會主動提出更佳方案。（工作品質）」，若有員工在此項目被徐玉雙評為「非常同意」且滿分四分，表示此等員工必有「且主動提出更佳方案」之行為。姑且不論被評為「同意」分數三分者是否有主動提出更佳方案，經查，依據被告提出之員工考績評核表，共有黃美玲、詹寶珠、余蘭英、彭榮洲等四人在該項目得滿分，故應有主動提出更佳之工作方案之行為。故被告應提出黃美玲、詹寶珠、余蘭英、彭榮洲所主動提出更佳之工作方案之證據，以明其說。而且，若黃美玲等四人有就工作主動提出更佳方案之情事，其依被告所提出之被告公司工作守則第五十五條第一款有「對於生產技術或管理制度，提出具體方案，經採行確具成效者」之事蹟，經查明屬實或有具體事證者，得予記功，並加發七天薪資。但是，黃美玲等四人之員工考績評核表下方之獎懲記錄欄內，全無任何記功、嘉獎之記錄，可見，黃美玲等四人並無主動提出更佳之工作方案，但徐玉雙居然會在其等之員工考績評核表上勾選「非常同意」，由此益見，徐玉雙之考核根本不客觀公正。⑶另外，就評核項目「３工作上問題能加以分析，主動尋求解決方式（問題解決能力）」，亦同。經查，在此項目獲得滿分者，有曾秀枝、黃美玲、高美雲、吳日春、彭榮洲、邱春香、張玉玲等七人。同理，被告應提出前述七人所主動提出解決工作上問題之方式之具體證據，以證其說。⑷與工作量、工作品質有關之評核項目，即１（效率、工作量）、２（工作品質）及１３（工作品質、效率），其評分之高低理應與員工所領取之生產獎金呈現「正相關」之關聯。也就是說，員工在前述三個項目分數越高，則其所獲之生產獎金也應越高。原告在第１、２項目各得一分，第１３項目得二分，共為四分，則其所領之生產獎金應比被告所提供有員工考績評核表參考之十九名員工所領之生產獎金低很多，方符常理。經查，余蘭英、彭榮洲在前述三項目各得滿分四分，總計十二分，其餘十七人至少在前述三項目各得三分共九分。而被告之工作規則第五十二條亦規定：「從業人員任職就其工作勤惰，獎懲出勤每年定期辦理考核，做為‧‧‧獎金發放之依據，」。則余蘭英、彭榮洲等十九人所得之生產獎金理應比原告所獲得者多得多。被告就此應予以證明之。否則，若原告之生產獎金與余蘭英、彭榮洲等十九人差不多，甚至更多，或被告無法證明之，就表示徐玉雙考核下屬是漫無標準，不能採信。原告訴訟代理人於九十一年八月十四日曾請求鈞院提示由被告所製作之原告89/1-89/12薪資統計表予證人徐玉雙，並問：「89/8/5及 89/10/5所發之獎金為何？」，徐玉雙答稱：「不知道。」。由此可見，徐玉雙評核時未將原告領取獎金之事由根本未加以考慮。難道主管考核下屬時，不須就下屬當年度領取獎金事由，列入考量，所以，徐玉雙因而所為之評核，根本不公平，無法讓人信賴，不應作為不利於原告之證據。若被告無法提出前揭證據，可見課長徐玉雙之考核漫無標準、任憑一己喜好為之，則其所為之評核，難謂公允。故被告所提之十九人員工考績評核表，不僅不實在，亦無法反應真實狀況。而且，證人陳春蘭證稱著裝課在八十八年課長為吳金聰，惟被告所提出之八十八年度員工考績評核表，卻是童信昌。被告原本稱要帶童信昌到庭作證，可是後來被告也不敢帶童信昌出來。由此可見，所有被告所提出之員工考績評核表，其真實性，實在令人懷疑，不足採信。
（九）被告無虧損及業務緊縮之情形，被告在非法解僱原本擔任技術員工作之原告以後，還對外徵助理技術員。原告所服務之部門，即著裝站早班技術員中，在原告於八十九年十二月十九日遭非法解僱後之新增人員（部分是新進者、部分是由他部門調來者）有張美香、林東錦、盧桂珠、曾秀枝、潘艾萍、余蘭英、陳春汝、劉美香、吳發金、黃英妹等十人，其中林東錦、潘艾萍、陳春汝、劉美香四人是九十年間新徵之技術員。被告稱其八十九年十一、十二月分平均營業銷售額遽隆為三億三千七百九十萬元，有業務嚴重緊縮云云。由於產業往往有淡旺季之分，故營業銷售額之比較，應以去年同期為準，方屬客觀。今被告未提出八十八年十一、十二月份平均營業銷售額之數據。但以鄰近之月份即被告所自承八十九年一、二月份平均營業銷售額為三億五千一百四十萬元之情形來看。兩相比較，被告之營業並無業務緊縮之事。若必須作比較，應以前一年同期為準。又被告稱其股價大跌，故有業務緊縮之情事云云。然股價大跌可能是有人炒作或以前股價過度高估之結果，所以此不足為業務緊縮之認定。其次，依被告於九十年九月十日刊行之公開說明書，在第二十九頁之第二段之記載：「89年度ＭＬＣＣ供不應求情形持續，本公司大幅提高產能，銷售量大增，產品價格上漲，毛利率增加至30.06%，銷貨毛利較88年度增加 1,099,510仟元。
」。也就是說，被告公司靠ＭＬＣＣ被動元件，在八十九年度大幅獲利，銷貨毛利比前一年度增加十億餘元。由此可見，在原告所屬之被告公司ＭＬＣＣ部門，於八十九年間，絕無虧損及業務緊縮之情事，又依前揭公開說明書第二百十一頁，觀諸被告之財務狀況，被告在八十九年度之營業收入、稅後損益、每股稅後純益皆創歷史新高，被告之每股稅後純益更達七點七八元，被告獲利如此驚人，絕不可能有虧損或業務緊縮之事。
（十）再依前揭公開說明書第三十三頁，員工人數八十八年度一千零十八人、八十九年度為一千四百五十四人、九十年三月底止為一千四百五十七人，員工人數逐年成長，未見有何業務緊縮之情形及有何裁員之必要。被告雖稱其調整人力增加業務及研發人員，減少生產人力，故人數未有減少云云。惟依被告於九十年九月十日刊行之公開說明書第三百三十一頁所示，生產線員工與一般員工在八十九年度分別是一千零五十六人、三百零二人，在九十年第一季是一千零五十四人、三百零二人。生產線員工僅僅減少二人，包含業務及研發人員之一般員工並未增加。但被告公司在八十九年十二月間，係一次大量資遣本國勞工八十六名。可見，被告公司在將包含原告之八十六名勞工解僱後，隨即應徵至少八十四名以上之新人上班，以致八十九年十二月底與九十年第一季末即三月底之生產員工人數相當。由此益證被告並無業務緊縮以致須大幅裁減生產線人力之情事。被告所辯之詞，完全不實在。又依被告提出之原告薪資統計表，原告在八十九年十二月五日領取十一月分之工資時，尚有領得免稅加班費二千九百三十元、應稅加費三千九百零七元。既須原告加班工作，被告怎會有業務緊縮之情事，此益證被告並無業務緊縮之情事。
（十一）證人徐玉雙證稱：「（於八十九年十二月迄今，該部門有無增加人力，時間、數額、）該部門沒有再擴張人力，但是有人離職時，有對外招募。」，「（八十九年著裝課下的著裝站有多少人，現在有多少人）著裝站有四十餘人，為三班制。每班約十五、六人。現在的著裝站有五十九人。」。可見，著裝站人數從八十九年十二月起至今，人數並無減少，甚至有增加（八十九年十二月每班約十五、六人，有三班，總共不超過五十人，但九十一年八月分之現在，卻有五十九人，由此亦可證明，被告公司並無業務緊縮之情事。
（十二）被告訴訟代理人於九十一年八月十四日向鈞院陳稱：「證人（徐玉雙）所言資遣四到六人部分，與事實有出。除原告部分外，餘均是以優厚條件請其離職。」云云。但查，在八十九年十二月間，係一次大量資遣本國勞工八十六名，此有原證八之行政院勞工委員會函說明二可稽。而且，證人陳春蘭亦於同日證稱其係於「八十九年十二月十九日遭被告公司資遣。」，故被告所述，不符事實。依前述被告公開說明書所示之獲利良好、員工人數成長，被告被解僱前還要繼續加班工作，以及前次書狀所述之對外徵人，在原告所服務之原部門大幅增加人手等情形來看，被告絕無虧損及業務緊縮之情事。
（十三）被告解僱原告之終止勞動契約行為，不僅不符合勞動基準法第十一條第二、五款所定之事由，更違反工會法第三十五條第一項及就業服務法第四十一條等強制規定，其行為應屬無效，從而兩造間之勞動關係應繼續存在。按僱傭人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。兩造間之勞動關係既然繼續存在。被告既於八十九年十二月二十日禁止原告進入廠區工作，則其顯已預示拒絕受領之意思。原告遭違法解僱後，隨即四處陳訴，並由桃園縣政府於九十年一月三十一日召開協調會議調解本件勞資爭議，原告當時要求回復工作權，然遭被告拒絕，顯可認定被告預示拒絕受領之意思，原告有將其準備給付之情事通知被告以代提出，依據民法第二百三十五條但書之規定，已生提出之效力。被告既予拒絕之，依據民法第二百三十四條之規定，被告受領勞務已經遲延。所以，依據民法第四百八十七條前段之規定，原告仍得請求報酬。為此，原告請求自無法進入被告楊梅廠工作之當日即八十九年十二月二十日起之報酬及其法定利息。原告遭被告非法解僱，僅工作到八十九年十二月十九日。原告主張工資之計算，應依據勞動基準法第二條第四款所規定之平均工資計算之，並以計算事由發生當日前六個月內所得工資總額來計算。故計算平均工資之期間，應為八十九年六月二十日至十二月十九日。被告雖謂平均工資係用以計算勞工之退休金及資遣費，不適用於請求給付薪資者云云。但查，原告是依據民法第四百八十七條前段請求報酬。此係因有可歸責於被告致其受領勞務遲延之事由，原告在免提供勞務之情形下請求給付報酬。也就是，兩造間之勞動關係在繼續存在之情形下，原告原本即得領取報酬。此際，自可參考勞動基準法第二條第四款計算平均工資之規定，作為原告請求工資之標準。
（十四）交通津貼、伙食津貼及全勤獎金屬於工資：被告謂原告每月領取之交通津貼、伙食津貼及全勤獎金係屬勞動基準法施行細則第二款、第九款之項目，故非屬於工資云云。但查前揭細則第二款是指諸如年終獎金等之「非經常性獎金」，第九款是指偶爾發生且經僱主指派外出某地工作之差旅費、差旅津貼、夜點費及誤餐費。而原告每月領取之交通津貼、伙食津貼及全勤獎金，不僅係原告因工作而獲得之報酬，名目與前堨細則各款所指之名目不相同，更是具有被告每個月在制度上皆會發給之經常性給與之性質。並不屬於前揭細則第二、九款所列性質之給與。因此，其等屬於工資，毫無疑義。又依最高法院八十九年度台上字第二六八九號判決：「末按平日之加班與假日之加班，雖依勞基法規定所獲取之加班費名目不同，惟均係勞工因加班工作而獲得之報酬，依勞基法第二條第三款規定，應認均為工資。」。因此，原告薪資統計表中之免稅加班費及應稅加班費，既係原告加班工作所獲得之報酬，皆應屬於工資。獎金分別有生產獎金及實際上為輔導津貼之獎金兩項。首先就生產獎金而言，其名目既為「生產」獎金，就表示係僱主依據勞工工作生產之品質與產量，所給予之獎金，此純係勞工提供勞務而獲得之報酬。而且，原告在離職前之每個月分即一月至十一月，皆有領取生產獎金，故係在一個相當時間內、一般情形下經常可得領取者。因此，亦具有經常性。所以，生產獎金應屬於工資。名目為輔導津貼之獎金，雖然並不具有經常性，但係原告輔導剛進入著裝課之新人所獲取之工作對價與報酬。按「查勞動基準法第二條第三款規定『工資：謂．．．』，基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係列舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時．．．獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時．．．獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又，該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。」，此有行政院勞工委員會八十五年二月十日以台八十五勞動二字第一○三二五二號函釋在案。
既然，輔導津貼之獎金，係原告受被告指派擔任輔導新人工作所發給之工作報酬，則應屬於工資。被告於八十九年七月五日發給六月分之工資，依被告所提出之原告薪資統計表之加項合計欄，為三萬零四百十二元。而六月二十日至六月三十日，計十一日，該月為三十日，故該期間之工資為30412×11/
30 = 11151.06667元，元以下捨去，為一萬一千一百五十一元。被告於同年八月五日發給七月分之工資，依被告所提出之原告薪資統計表之加項合計欄，為二萬六千六百十八元；其餘依序為八月分二萬六千三百七十四元、九月分二萬三千一百五十元、十月分二萬一千九百五十元、十一月分二萬九千一百八十七元。被告於同年十二月二十八日發給當月一日至十九日之工資，為本薪一萬八千零五十四元+交通津貼五百十七元 +伙食津貼七百七十五元+全勤獎金五百元，合計為一萬九千八百四十六元。以上八十九年六月二十日起至十二月十九日止之期間內，原告所獲得之工資總額為11151+26618+26374+23150+21950+29187+19846=158276，除以六，則為月平均工資即26379.3333
3 元。元以下捨去，為二萬六千三百七十九元。原告請求被告按月給付之工資，為二萬六千三百七十九元。
三、證據：桃園縣政府勞資爭議調解紀錄影本一件、勞委會九十年三月八日台九十勞職外字第０二二０二五八號函影本一件、員工薪資表影本一件、存證信函影本一件、存證信函暨回執影本各一件、照片一張、勞委會九十年十月二十二日台九十勞職外字第０二二四九三六號函影本一件、被告公司公開說明書節影本二件為證，並聲請訊問證人陳春蘭、林垕均、賴芬芳。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）按依勞動基準法第十一條規定，僱主在下列情形可以終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力的因素（如天災等），暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任的工作確實不能勝任時。本件被告於八十九年一、二月分平均營業銷售額為三億五千一百四十萬元、八十九年三、四月平均營業銷售額為四億二千一百六十萬元、八十九年五、六月平均營業銷售額為五億二千零二十萬元、八十九年七、八月平均營業銷售額為五億一千五百九十萬元、八十九年九、十月平均營業銷售額為五億七千五百五十萬元，於八十九年十一、十二月遽降為三億三千七百九十萬元、於九十年一、二月更降為二億九千三百三十萬元，足證被告之業務嚴重緊縮遽降百分之四十，且業務務緊縮造成人力過剩，浪費人力及增加公司之成本，被告為避免公司虧損甚至倒閉影響全體員工之工作權及公司之永續經營，採取必要之人力調整措施將原告予以資遣，於法並無不合。
（二）本件原告任職於被告之配銷處，其員工考績評等八十七年度為Ｄ，八十八年、八十九年度考績均為Ｅ，且因未按作業規定遭懲處，亦有原告之單位主管徐永雙足資證明被告確實不能勝任工作。是則被告依勞動基準法第十一條第二款及第五款規定，將原告予以資遣，並給付資遣費，於法並無不合，原告之請求實無理由。
（三）又原告主張僱主或為其代理人，不得因工人擔任工會職務，拒絕僱用或解僱及為其他不利之待遇，又主張事業單位如需裁員時，對於工會職員宜儘量優先留用；云云，然查：⑴本件被告終止與原告之勞動契約係依勞動基準法第十一條第二款及第五款之規定，並非因原告係擔任工會之理事，且原告係因其工八十七年度考績評等為Ｄ、八十八、八十九年度考績評等均為Ｅ，經主管主動表示績效不佳，並先徵求工會諒解下，予以終止勞動契約。⑵內政部七十五年四月二十九日（七五）台內勞字第三九八七七二號函，事業單位因受景氣影響，依勞動基準法第十一條規定解僱勞工，如其適為工會職員於法仍無不合，是則被告終止與原告之勞動契約於法尚無不合，原告主張其係工會職員應優先留用，實屬無據。⑶再被告公司之工會職員非僅原告一人，被告因虧損而業務緊縮裁員時，已儘量優先留用工會之職員，然因原告連年考績評等均為Ｅ，實已不能勝任其工作，在徵得工會之諒解之不得以之情形下予以資遣，原告實不能因其擔任工會職員即享有特權要求公司不得予以資遣。
（三）原告以被告找原告回公司工作，主張並無不能勝任工作之情形，云云，然查：⑴被告因公司原本有外勞擔任之清潔工作，乃詢問原告是否有意回工司任職清潔工作，又此部份之工作與原告原工作（技術員）並不相同，原告竟以此誤導認其無不能勝任工作之情事。⑵原告雖有表示願回被告公司任職，然卻又無理要求被告仍需支付遣散費及未工作期間之薪資，被告對原告無理要求乃予以拒絕。
（四）原告主張被告所提之工作考績不實在云云，然查：⑴原告確實之工作情形，有考績評核表為證。⑵另有證人原告之主管童信昌、徐玉雙為證。⑶原告因工作未按作業標準作業、造成品質不良遭懲處，此為原告所不否認，足證原告確實有不能勝任工作之情形。
（五）再原告於八十七年員工考績評等為Ｄ，八十八年考績評等為Ｅ，考績總評內容為工作時不專注常犯錯且適應力不佳轉站多次，八十九年考績評等為Ｅ，考績總評內容為工作品質差、經常犯錯、工作態度不積極、喜歡閒聊，足証原告確實不能勝任工作，然原告卻以部分事項評定為尚可，即認定並無不能勝任工作，毫無可採。
（六）原告主張被告有對外應徵助理技術員及九十年九月十日之公開說明書，否認被告有業務緊縮之情形，云云，然查：⑴本件被告於八十九年一、二月分平均營業銷售額為三億五千一百四十萬元、八十九年三、四月平均營業銷售額為四億二千一百六十萬元、八十九年五、六月平均營業銷售額為五億二千零二十萬元、八十九年七、八月平均營業銷售額為五億一千五百九十萬元、八十九年九、十月平均營業銷售額為五億七千五百五十萬元，於八十九年十一、十二月遽降為三億三千七百九十萬元、於九十年一、二月更降為二億九千三百三十萬元，足證被告之業務嚴重緊縮遽降百分之四十，被告並減少八十餘名員工，此為原告所不否認，足證被告於當時確實有業務務緊縮造成人力過剩之情形。⑵被告於九十年七、八月份營業額有稍微增加，乃預作部分人力之補充，然此時與資遣原告之時間已半年之久，不能因此認被告於資遣原告時無業務緊縮逾之情形。⑶另被告公司八十九年度上半年之營運業務雖有成長，然於第四季業務即急速萎縮，故被告公開說明書之八十九年整年度之營運雖有獲利，被告公司之股價卻由每股三百餘元跌至二十餘元，足証被告於八十九年十二月份將原告資遣時確實有業務緊縮之情事，原告以被告八十九年仍有獲利即認定被告無業務緊縮，原告將有無獲利與業務是否緊縮混為一談，顯有誤認，其主張洵無可採。
（七）再被告公司因業務緊縮造成生產過剩，乃調整人力減少生產人力，以減少不必之生產成本，另增加業務人員以加強被告之行銷能力及增加研發人員以研發新的產品加強競爭之能力，用不同之人力結構，面對嚴酷之市場挑戰，以求企業生存發展，並讓絕大部份之員工均能得到工作機會，免於失業，此為企業經營之當然道理；原告實不能以被告公司員工人數於八十九年一千四百五十四人，九十年度為一千四百五十七人，即認定無業務緊縮及裁員之必要。
（八）另原告主張被告公司之配銷處尚有約十名外籍勞工，被告不先裁減外籍勞工，竟將原告解僱，違反就業服務法第四十一條規定；云云，然查：被告公司除終止十三名外籍同仁之聘僱，由仲介公司安排離境事宜外，之後並陸續就部份外勞予以提前解約，以減少成本支出，並非僅針對本國勞工，又被告於九十年八月間對外招募本國勞工，而非直接引進外勞，亦足證明被告並無以外籍勞工取代原告原先之工作及違反就業服務法第四十一條規定之情事。
（九）本件原告主張其平均工資為二萬六千三百七十九元，並主張自八十九年十二月二十日起至同意原告復職之日止按月給付二萬六千三百七十九元云云，然查：⑴按起訴狀應表明應受判決事項之聲明，民事訴訟法第二四四條第一項第三款定有明文。而應受判決事項之聲明需明確一定，此乃起訴之必備程式。最高法院七十六年台上字第二０五九號著有判決可參。本件原告請求給付至被告同意復職之日止之薪資，係屬聲明附條件且非明確一定，其起訴不合法，應予駁回。⑵又所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬；所謂平均工資係計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，用以計算勞工之退休金及資遣費用，兩者並不相同。本件原告以平均工資計算並據以請求給付薪資（非退休金或資遣費），於法無據，應予駁回。⑶本件原告領取之「獎金」、「應稅、免稅加班費」應不得列入工資。
（十）末按被告為面對整體經營環境不佳，為保持企業競爭力，避免經營危機而致倒閉，並保障多數員工的工作權利，採取必要之人力調整之措施，係屬當然且合法之必要方式；且被告在進行相關人力調整時均事先取得產業工會之諒解與共識，並善盡應有社會責任予以離職或資遣人員優厚之補貼，實不能因原告係工會理事之身分即應允其特殊之要求，本件原告之主張，於法不合，應予駁回。
三、證據：提出員工考績評核表影本二十二件、提存書影本一件、被告公司八十九年十一月至九十年二月外籍勞工離境資料一件、被告公司營業人銷售額與稅額申報書影本十件、被告公司八十九年一月至九十年九月營業額與人力關係圖一件、公告影本一件、原告薪資統計表影本一件、被告公司工作手則影本一件為證，並聲請訊問證人童信昌、徐玉雙。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第三款、第二項定有明文。本件原告起訴聲明第二項求為判決被告應自八十九年十二月二十日起至同意原告復職之日止，按月於每月十九日給付原告二萬五千元，及自每月十九日起至清償日止按年息百分之五計算利息，嗣就此項聲明擴張減縮為如首揭聲明，核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，被告就此無異議而為本案之言詞辯論，參諸首揭規定，應予准許，合先敘明。又原告聲明請求判命被告至同意原告復職之日止按月給付，所附條件「被告同意原告復職」，係本於勞動契約本質，原告給付勞務必須原告同意其入廠工作，並得以此解免被告受領原告勞務給付之遲延責任，此聲明應屬明確特定，於強制執行時亦無不能執行問題，故認本件原告聲明並無不合法情事，被告抗辯原告聲明為不程式，起訴不合法云云，要屬誤會，併此敘明。
二、原告主張：伊自八十四年二月二十二日起受僱於被告，在桃園縣○○鎮○○路五六六之一號楊梅廠，從事配銷處作業員之工作，並同時擔任被告公司楊梅廠產業工會之理事。詎於八十九年十二月十九日遭被告違法資遣，並於同月二十日起禁止原告進入廠區工作。惟被告因原告擔任工會理事而予以解僱，已違反工會法第三十五條第一項規定而為無效；復未徵詢原告是否願意擔任外勞所從事之工作以避免解僱，依勞委會台九十勞職外字第二二０二五八號函釋意旨，亦屬違背就業服務法第四十一條規定，其解僱亦屬無效；再被告主張因業務緊縮及原告不能勝任工作為由予以解僱云云，然原告並無不能勝任工作之情形，且被告公司獲利履創新高，並陸續進用勞工，顯然不符業務緊縮得予整理解僱之要件，被告不得憑以終止勞動契約，被告拒絕原告勞務提供，其受領勞務遲延，原告無補服勞務義務，爰確認兩造勞動關係存在，並依勞動契約請求被告自八十九年十二月二十日起至同意原告復職之日止，按月於每月十九日給付原告二萬六千三百七十九元，及各自翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：被告於八十九年一、二月平均營業銷售額為三億五千一百四十萬元、八十九年三、四月平均營業銷售額為四億二千一百六十萬元、八十九年五、六月平均營業銷售額為五億二千零二十萬元、八十九年七、八月平均營業銷售額為五億一千五百九十萬元、八十九年九、十月平均營業銷售額為五億七千五百五十萬元，於八十九年十一、十二月遽降為三億三千七百九十萬元、於九十年一、二月更降為二億九千三百三十萬元，業務嚴重緊縮遽降百分之四十，造成人力過剩、浪費人力及增加公司之成本，且被告公司股價亦由三百餘元跌至二十餘元，故依勞動基準法第十一條第二款終止與原告間勞動契約，於法並無不合；又原告考績評等八十七年度為Ｄ，八十八年、八十九年度考績均為Ｅ，且因未按作業規定遭懲處，原告不能勝任其工作，被告依勞動基準法第十一條第五款終止與原告間勞動契約亦無不合等語資為抗辯。
三、原告主張於八十九年十二月十九日遭被告解僱並自翌日起禁止原告進入廠區工作之事實，為被告所不爭，堪認為真正。按雇主得因虧損或業務緊縮，預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第十一條第二款規定甚明。惟雇主得以此預告勞工終止勞動契約，必以雇主確有虧損或業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘僅一部歇業，而同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，本諸勞動基準法保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨（勞動基準法第一條參照），尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法院八十三年度台上字第二七六七號判決參照）。又雇主以虧損或業務緊縮而預告勞工終止勞動契約，乃基於企業營運之因素，必須以相當時間持續觀察，雇主確因虧損或業務緊縮而有直接解僱勞工必要方足當之，尚不得僅以適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，遽謂得以此預告勞工終止勞動契約。查被告於八十九年一、二月平均營業銷售額為三億五千一百四十萬元、八十九年三、四月平均營業銷售額為四億二千一百六十萬元、八十九年五、六月平均營業銷售額為五億二千零二十萬元、八十九年七、八月平均營業銷售額為五億一千五百九十萬元、八十九年九、十月平均營業銷售額為五億七千五百五十萬元、八十九年十一、十二月平均營業銷售額三億三千七百九十萬元、九十年一、二月平均營業銷售額為二億九千三百三十萬元（以上均為約數），有被告公司營業人銷售額與稅額申報書影本十件附卷可稽，固顯示被告至八十九年年底營業銷售額確有降低趨勢。惟觀之被告所不爭執為真正之被告公司申請股票上市所用公開說明書節影本，被告公司八十七年度呈現虧損，員工人數為八百零四人，八十八年度及八十九年度每股盈餘分別為一點六七元、七點七八元，員工人數分別為一千零十八人、一千四百五十四人，至九十年三月止，員工人數為一千四百五十七人，由近三年被告公司營運績效，要屬向上發展趨勢。另被告公司八十九年度生產線員工人數一千零五十六人、九十年度第一季則為一千零五十四人，顯見被告公司營運所需生產線員工並未因八十九年年底業務緊縮而需大量裁員情事。復參之被告所提八十九年一月至九十年九月營業額與人力關係圖，被告公司八十九年十二月銷售額為三三七點九（百萬），員工人數一千四百五十五人，九十年一月銷售額為二九三點三（百萬），員工人數一千三百八十二人，同年二月銷售額為二九三點三（百萬），員工人數一千三百九十人，同年三月銷售額為二八八點七（百萬），員工人數一千四百五十九人，同年四月銷售額為三八八點七（百萬），員工人數一千四百五十九人，同年五月銷售額為三一一點一（百萬），員工人數一千四百六十八人，同年六月銷售額為三一一點一（百萬），員工人數一千四百零八人，同年七月銷售額為三九七點二（百萬），員工人數一千三百十九人，同年八月銷售額為三九七點二（百萬），員工人數一千三百七十人，同年九月員工人數一千三百八十一人，長期觀察，被告自八十八年轉虧為盈以來，銷售額在八十九年度中期達到高峰，迄八十九年底，銷售額雖有下降趨勢，但迄九十年八月仍能維持相當之銷售額及員工人數，九十年三、四、五月員工人數，均較原告遭解僱八十九年十二月員工人數為多。另參諸卷附勞委會九十年十月二十二日台九十勞職外字第０二二四九三六號函載明：「‧‧‧貴公司（被告）於去（八十九年）十二月以業務緊縮為由，大量資遣甲○○等八十六名本國勞工乙案，‧‧‧」字樣，惟徵之上開被告公司員工人數，於翌年三月間即另外招募回補勞工人數甚較八十九年十二月間解僱被告時，其公司員工人數為多，猶難見被告有因業務緊縮而需以此為由解僱原告等勞工之理。況且被告於九十年八月間仍在廠區大門掛示布條招募新進助理技術員，有相片附卷可按。證人即被告公司配銷處著裝課課長徐玉雙證稱：「（原告訴代：請求訊問證人是否在ＭＬＣＣ部門）是的。」，「（原告訴代：八十九年著裝課下的著裝站有多少人？現在有多少人？）著裝站有四十餘人，為三班制。每班約十五、六人。現在的著裝站有五十九人。」等語（九十一年八月十四日言詞辯論筆錄）。綜上諸情，被告於近三年公司營運呈現成長趨勢，原告遭解僱時，被告生產線員工並未明顯減少，且翌年被告公司仍維持相當並陸續招募進用員工，並無不能繼續留用原告之理，尚無從認定被告於八十九年十二月底有因業務緊縮而需預告終止與原告間勞動契約之必要。再被告股價縱有自三百餘元跌至二十餘元情事，然關於股票價格波動因素頗多，不能單以股票價格滑落，遂謂被告有業務緊縮直接解僱原告必要，被告執此抗辯，並非可採。被告援勞動基準法第十一條第二款規定終止與原告間勞動契約，於法即屬不合，不生效力。
四、第按，勞動基準法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指勞工本身身心狀況、學識及能力客觀上不能勝任工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院八十六年台上字第六八八號判決參照）。被告抗辯原告不能勝任工作，固以原告考績評等八十七年度為Ｄ，八十八年、八十九年度考績均為Ｅ，且因未按作業規定遭懲處云云，並提出員工考績評核表影本三件、公告影本一件。查原告八十九年度員工考績評核表載明：
「五、交付工作能獨立完成甚或領導同儕共同完成，而不須全時監督（獨立性）尚可；六、平時兢兢業業鮮有遲到或早退情形，除非因病不輕易請假（出勤率）同意；十、使命感強烈，對交付工作總視為份內之事，不輕易假手他人（責任）尚可；」，工作中習慣性的細心檢查每一步驟，以隨時保持工作的順暢（工作品質、效率）尚可。」字樣，另原告遭考評非常不同意者，為第四項溝通協調能力、主動性、合作性，有員工考績評核表影本一件在卷足按（按該員工考績評核表列十五項考評項目，分別以非常不同意、不同意、尚可、同意、非常同意，給予０至四分數）。而原告係任職生產單位技術員，並非主管或其他高階勞工，其本分即係依雇主指示提供勞務，至溝通協調能力、主動性、合作性允非其能否勝任其工作主要考量因素，而原告出勤、獨立完成工作及工作效率及品質項目評分均屬尚可，自難認其有何怠忽所擔任之工作，或未盡其勞工應忠誠履行勞務給付之義務情事。證人賴芬芳證稱：「我和原告是任職於被告公司的同事，時間是八十九年七月二十日左右到九十年二月底，那時候與原告停在著裝站擔任技術員。」，「（原告在八十九年間有沒有受工作單位表揚工作優異）有，那時候我剛去沒多久，我是在公告欄看到表揚原告的公告。並且有輔導新進人員。」等語。證人陳春蘭亦證稱：原告確有輔導二名新進人員，期間各一星期，並因此領取獎金等語（以上參見九十一年十一月十三日言詞辯論筆錄）。證人林垕均證稱：「（於九十年七月二十五日在縣政府勞資爭議有無在場）有在場，我是調解委員。」，「（當時有沒有聽到林志成說什麼）林志成當時說八十九年七月五日、十月五日，原告所領取的獎金，並非屬經常性的給與，是有帶新人才有，名目是輔導津貼。」等語（九十一年九月二十五日言詞辯論筆錄）。原告茍非績優員工，焉能受命輔導新進人員，並接受表揚。再證人徐玉雙雖證稱：「（就原告於八十九年十二月十九日遭資遣之始末為陳述）原告當時擔任著裝課機械操作員。八十九年一月間原告調到我的部門，我是主管，因為我的部門來計算操作員每日訂有一定的產量標準，超過標準並有獎金。原告於八十九年九月份之前工作表現均正常，甚至產量有超過標準，但是品質不穩定。後來公司因為評估經濟效益，取消超量獎金，原告的產量就較原有的降低，甚至低於公司所設的標準。且品質也無法符合公司的需求。」，「（就原告工作表現數量不足及品質較差的部分，有無紀錄）品質較差的部分有紀錄，但數量部分則沒有。」，「（提示被證六公告，除此紀錄外，有無其他公告的紀錄）還有公告。」，「（被證六的情形是如何）我不記得了。」，「（被告訴代：請求訊問證人被證六公告扣除獎金部分）有扣除獎金。從次月的生產獎金扣除」，「原告訴代：原告工作品質較差部分實際情形）原告將規格標籤貼錯及有將物品撞壞。」，「（原告訴代：如何確定是原告所為）因為標籤必須捺印註記生產者的工號，故可確定。由品管檢查出產品有異常，也是用工號來確定。」等語。依證人徐玉雙證詞，原告於八十九年九月前工作表現大致均屬正常，產量甚至超過標準，另所陳原告於八十九年九月前工作品質不穩定，及其後產量不足、品質較差部分，被告始終不能提出相關紀錄資為佐證，而證人徐玉雙任職被告公司主管，其證言難免偏頗不得遽信，是單憑證人徐玉雙證詞，尚不得確定原告恣意怠忽工作且未依忠誠履行勞務給付。再被告所提八十九年十一月二十日公告固載明：原告未按作業標準作業，造成品質不良，扣除獎金兩個月」等情，證人陳春蘭證稱：「（被告公司的公告是不是一定要總經理蓋章）是的。我所見到的都有。」，等語（九十一年九月二十五日言詞辯論筆錄），證人賴芬芳亦證稱：「（你知道被告公司的公告有沒有蓋公司章）要有總經理的印章）」等語（九十一年十一月十三日言詞辯論筆錄），而前開公告未標明被告公司名稱或蓋用任何印信，是否真正已非無疑。況被告就規範受僱人之差勤、退休、撫恤、資遣等各種工作條件，訂有工作守則，有被告公司工作守則節影本在卷可憑。工作守則第六十條以下就勞工怠忽工作各情及過失造成工作錯誤，造成不良品或損失成本情節輕微至重大等，明文得分別予以申誡、記過、記大過處分，並扣發相當於三天至十天不等薪資之年中或年終獎金。惟本件原告自八十四年二月二十二日起受僱於被告，並擔任產業工會理事，迄八十九年十一月前均無何懲處紀錄，即便八十九年十一月後，被告所得提出懲戒紀錄亦僅止前開公告而已，均無依工作守則懲處紀錄，而解僱勞工涉及勞工既有工作喪失，係屬勞工工作權保障之核心範圍，非不得已當不許雇主恣意解僱。原告縱有工作怠忽情事，被告理應先依工作規則等規定，予以適當懲戒以資矯正，若原告仍無改善，方可認定被告不忠誠履行勞務給付已達不能勝任工作程度。是本件尚難遽認原告確有「不能勝任工作」情事，被告以勞動基準法第十一條第五款規定終止與原告間勞動契約，於法亦屬不合，不生效力。
五、綜上所述，被告援勞動基準法第十一條第二款、第五款規定終止與原告間勞動契約均屬無效，自不生合法終止僱傭契約之效力，則原告與被告間之勞動契約自仍繼續存在。原告請求確認兩造間勞動關係存在，為有理由，應予准許。又原告自八十九年十二月二十日遭被告禁止進入廠區工作，依民法第二百三十五條但書、第二百三十四條規定，應認被告對於原告應為之勞務給付陷於受領遲延。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。按勞動基準法所謂「工資」，係指謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第二條第三款定有明文。本件原告請求被告給付工資，並非請求退休金或資遣費，原告主張應依勞動基準法第二條第四款規定計算原告前六個月平均工資為二萬六千三百七十九元以資為其工資標準，尚乏依據。本院認仍應以勞動基準法第二條第三款規定，以其正常工作月領工資數額為準。查原告遭解僱當月本薪為一萬八千零五十四元，另前一月正常工作領取生產獎金一千二百元、交通津貼及全勤獎金各一千元、伙食津貼一千五百元，合計二萬二千七百五十四元，且列此等項目為原告工資標準，為被告所不爭執。至加班費部分，係有加班工作始有此部份薪資，另「獎金」部分，係額外擔任輔導新人工作所獲得報酬，原告僅曾於八十九年七月五日、同年十月五日曾各領取「獎金」三千六百元、一千二百元，足見該輔導津貼之獎金，並非原告依其原有工作內容本得領取報酬，依上說明，均不得列入原告通常工作情況可領取之工資。綜上，應認原告得主張月領工資為二萬二千七百五十四元。從而，原告本於勞動契約請求被告自八十九年十二月二十日起至原告復職之日止，按月十九日給付原告二萬二千七百五十四元，及各自每月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，亦無不合，應予淮許。超過部分，為無理由，應予駁回。
十一、兩造陳明願供擔保以代釋明，就原告請求被告給付部分，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰就原告各月所得請求被告給付部分，分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
十三、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣桃園地方法院勞工法庭~B法 官 熊祥雲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日~B法院書記官 沈艶華