臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度簡上字第一一四號
上 訴 人 丁○○法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人 丙○○右當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國九十年三月十二日本院中壢簡易庭八十九年度壢簡字第八六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄，被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠訴外人龍漢建設股份有限公司（下稱龍漢公司）於民國八十一年間因
協商合建大樓事宜，認上訴人丁○○長期閒置空地浪費，乃出資興建三合板組合屋無償贈與上訴人丁○○使用；上訴人丁○○於受贈移轉占有後即出租與訴外人邱常國營業，至民國八十三年六月間，被上訴人因拆除隔鄰房屋，損害上開三合板組合屋，並毀損承租人邱常國店內之商品，被上訴人乃與訴外人邱常國和解同意賠償其損害，並經上訴人丁○○之同意，將被毀損之三合板組合屋全部拆除改建鋼架組合屋，系爭鋼架組合屋建造後仍由上訴人丁○○繼續出租與訴外人邱常國。按代物清償既經雙方合意，即生清償之效力，系爭鋼架組合屋既係被上訴人賠償上訴人所有被毀損之三合板組合屋，則系爭鋼架組合屋依法即屬上訴人丁○○所有。
㈡訴外人龍漢公司興建三合板組合屋係無償贈與上訴人丁○○，有下列幾點事實可以證明：
⑴於民國八十一年間，上訴人丁○○原有位於桃園縣中壢市○○路○
○○號加強磚造二層樓房，與同條馬路右側多數人家之店面均已拆除，正準備合建大樓之際，被上訴人所有房地則位於上訴人丁○○所有土地之「左鄰」，當時被上訴人之老舊房屋尚未拆除，上訴人丁○○如與「右鄰」其他商店合建大樓，則被上訴人日後只能以自己所有之基地建造房屋，如與上訴人丁○○合建則建築基地較大，有多方面之利益，因此被上訴人乃力邀上訴人丁○○與其合建之外，另主動表示興建三合板組合屋贈與上訴人丁○○繼續營業，此乃訴外人龍漢公司所以贈與三合板組合屋與上訴人丁○○之原因。
⑵兩造合建房屋最後因條件談不攏，被上訴人仍決定自己興建大樓，
將原來之老舊房屋拆除，於拆屋工程進行中，毀壞上訴人丁○○所有出租與訴外人邱常國營業中之三合板組合屋；上訴人丁○○懷疑被上訴人係故意毀壞房屋，乃向桃園地方法院檢察署指控其毀壞他人建築物，被上訴人於檢察官偵查時辯稱：已賠償邱常國店內之財物損失，至於將鄰屋拆除，係得到告訴人丁○○及房屋使用人（即承租人）邱常國之同意，拆除後將之改建比原來之房屋更好。檢察官認被上訴人並無毀損之故意而為不起訴處分。查於上開刑案偵查時，上訴人丁○○係主張三合板組合屋為上訴人丁○○所有，為被上訴人毀壞。被上訴人答辯稱：「拆除後將之改建，比原來之房屋更好」。在民事上之意義也就是說以新建之鋼架組合屋抵償原來之三合板組合屋之意，被上訴人係訴外人龍漢公司之代表人，如果先前於八十一年間未將三合板組合屋贈與上訴人丁○○，則該房屋仍為其所有；依吾人經驗自應辯稱：「被毀壞拆除之房屋是我自己的，不是丁○○所有」。又被上訴人拆除三合板組合屋，改建鋼架組合屋，如未經上訴人丁○○之同意，系爭房屋之基地係上訴人鍾明鑑所有，為被上訴人所明知；兩造未訂立使用借貸契約，被上訴人於拆除三合板組合屋之後，又何以可在上訴人丁○○所有之土地上任意建造房屋？依上說明，被上訴人後來建造之系爭鋼架組合屋，確係抵償訴外人龍漢公司贈與上訴人丁○○之三合板組合屋。
⑶自民國八十一年迄今，原有三合板組合屋或改建後之系爭鋼架組合
屋均由上訴人丁○○出租與訴外人邱常國，後來再改出租與上訴人全家便利商店股份有限公司（下稱全家公司），全部租金收入均歸上訴人丁○○取得。出租不動產之租金收益，雖不能作為認定所有權誰屬之唯一標準，但被上訴人對上訴人丁○○單獨長期收取之租金，亦未曾要求分配，由上訴人丁○○取得出租組合屋之全部租金之事實，似亦足資佐證系爭鋼架組合屋為上訴人丁○○所有。
㈢依強制執行法第一百二十三條規定，執行名義係命債務人交付一定之
動產而不交付者，執行法院得將該動產取交債權人。同法第一百二十四條規定，執行名義係命債務人交出不動產，而不交出者，執行法院得解除債務人之占有，使歸債權人占有。查系爭鋼架組合屋坐落之基地之土地係上訴人丁○○所有，被上訴人於原審起訴聲明請求「交還房屋」，上訴人丁○○於原審已抗辯基地為上訴人丁○○所有，其聲明請求「交還房屋」，執行法院依法無從將「不動產」取交債權人，認其聲明請求已屬給付不能，如執行法院依不動產執行方法解除債務人之占有，而使歸債權人占有，則被上訴人除占有系爭鋼架組合屋之外，又得一併占用上訴人丁○○之基地。查基地與地上房屋不屬同一人所有，當事人僅請求交還房屋，其請求之效力是否及於基地，起訴之原告如未說明其理由時，審判之法院則應先行使闡明權，詢明原告「交還房屋」請求之真意是否應將「房屋拆除交還建築材料」，否則執行法院如依交付不動產之執行方法解除上訴人之占有，使歸被上訴人占有，非但侵害上訴人丁○○之土地所有權，且將使被上訴人取得聲明請求以外之利益。本件被上訴人於九十年七月十八日所具答辯狀理由第三項內稱：「系爭房屋既非屬上訴人所有，上訴人即無拆除房屋之權利，應由具有所有權之被上訴人於收回房後自行拆除．．．」。依其答辯旨意，其起訴聲明請求之真意，係請求「交還房屋供其拆除」，原審判決主文命「將系爭房屋交還原告」，與被上訴人請求之真意已不相符合。故退步言，縱認被上訴人之抗辯理由為正當，原審判決所命給付，依上說明即有不當之情形。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠系爭三合板組合屋原係訴外人龍漢公司出資所興建，依公司法之規定
，公司不得將公司財產贈與他人，故不可能將三合板組合屋贈與上訴人丁○○，當時係因雙方正在洽商合建事宜，故借予上訴人丁○○使用，俟將來合建時再行拆除，故以簡易之三合板為材料，然訴外人龍漢公司並無將上開三合板組合屋贈與上訴人丁○○之意思，上訴人鍾明鑑空言贈與，卻未提出據證明之，所辯已無足採。
㈡嗣因原三合板組合屋在被上訴人興建隔鄰大樓時不慎毀損，被上訴人
為考量到當時承租人邱常國之營運損失，始與邱常國和解，並重建系爭鋼架組合屋供邱常國於租約到期前使用，否則倘上開三合板組合屋果已贈與上訴人丁○○，則被上訴人和解之對象應為上訴人丁○○，非承租人邱常國，上訴人丁○○也不可能任令被上訴人直接與非所有權人之邱常國和解，亦顯系爭三合板組合屋並無贈與上訴人丁○○之事實。
㈢當初交付三合板組合屋與上訴人丁○○使用收益，有同意其出租收益
行為，故後來蓋的系爭鋼架組合屋係為邱常國之權利，在邱常國之租賃期間屆滿離開後，使用目的已完成，被上訴人即通知上訴人丁○○返還系爭鋼架組合屋。
㈣系爭三合板組合屋既非上訴人所有，上訴人即無拆除之權利，應由具
有所有權之被上訴人於收回後自行拆除，惟因上訴人相應不理，上訴人始提起本訴。
㈤系爭鋼架組合屋所坐落之基地於八十三年間已經查封，嗣於八十九年
四月間被上訴人已聲請調卷拍賣，因上開基地上有新竹國際商業銀行股份有限公司之抵押權，即改由該銀行為執行債權人，被上訴人以參與分配方式進行強制執行，是系爭鋼架組合屋若不能除去，而不以點交方式進行拍賣，勢必影響其拍賣價格，是被上訴人提起本訴絕非權利濫用。
三、證據：援用原審之立證方法外，補提土地登記謄本二份、囑託查封函及通知各乙紙（以上均為影本）。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人丁○○所有坐落於桃園縣中壢市○○段○○段第一之二六號、第一之二一號土地與被上訴人家族所有坐落同段第一之一號、第一之二七號土地係相鄰，於八十一年間上訴人丁○○擬在其所有土地興建房屋之際，被上訴人邀上訴人丁○○在各自所有上之土地上合建大樓，而為表被上訴人之誠意，以被上訴人所經營之龍漢公司之名義出資在上訴人丁○○所有之上開土地上興建一簡陋夾板組合屋一棟無償出借予上訴人丁○○出租收益，上訴人丁○○並即出租予第三人邱常國經營鞋店。嗣於八十三年六月間被上訴人新建大樓工地之工人因施工不慎損壞前揭夾板組合屋，造成第三人邱常國財物、營業損失，被上訴人為免橫生枝節，與第三人邱常國達成和解，除賠償其損失外，並由被上訴人出資重建系爭鋼架組合屋，並交由第三人邱常國繼續營業至租期屆至或租約終止。俟被上訴人得悉第三人邱常國已遷離系爭鋼架組合屋後，即於八十六年三月六日發函要求上訴人丁○○交還系爭鋼架組合屋，詎其置之不理，並另出租予上訴人全家公司使用迄今。系爭鋼架組合屋既為上訴人二人無權占有中，爰依民法第七百六十七條之規定請求上訴人交還系爭鋼架組合屋等語；上訴人丁○○則以：八十一年間訴外人龍漢公司以兩造進行協商合建大樓事宜，認長期閒置空地浪費，乃興建三合板組合屋贈與上訴人丁○○使用收益，上訴人丁○○於接受占有上開組合屋後，再出租予第三人邱常國營業，是以系爭三合板組合屋為上訴人丁○○所有。嗣至八十三年六月間，被上訴人因拆除隔鄰其自己所有房屋時，毀壞上訴人丁○○所有系爭三合板組合屋，於獲得上訴人丁○○之同意，由被上訴人重新建造鋼架組合屋，是系爭鋼架組合屋係賠償上訴人丁○○所有被毀壞之系爭三合板組合屋，是上訴人丁○○已因即代物清償取得系爭鋼架組合屋之所有權，被上訴人依無權占有請求交還，自屬無據。又查法院所命給付判決，如係不動產，執行法院得解除債務人之占有使歸債權人占有，系爭鋼架組合屋乃不動產，執行法院無從取交債權人，房屋之基地係上訴人丁○○所有，依法不得解除上訴人鍾明之占有，使被上訴人占有系爭鋼架組合屋而一併占用上訴人丁○○之基地。是被上訴人聲明請求之給付，客觀上已有給付不能之情形云云。上訴人全家公司則以：系爭鋼架組合屋依稅籍登記係上訴人丁○○之名義，其既與上訴人丁○○訂有租賃契約，自為有權占有等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張坐落於上訴人丁○○所有土地上之系爭鋼架組合屋，係被上訴人出資所興建，現為上訴人丁○○出租予上訴人全家公司占有使用之事實，為兩造所不爭執，復有其提出租賃契約為證，且經原審法官於八十九年十二月八日至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可按，是被上訴人此部分主張之事實，應堪信為真實。惟上訴人丁○○辯稱系爭鋼架組合屋之前身即三合板組合屋是上訴人丁○○自訴外人龍漢公司受贈取得，因被上訴人毀損上訴人丁○○所有之三合板組合屋，而以系爭鋼架組合屋代物清償予上訴人丁○○云云，是本件所應審酌者為，上訴人丁○○有無因此而取得系爭三合板組合屋之所有，又上訴人丁○○是否因代物清償而取得系爭鋼架組合屋之所有權？
三、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，固為民法第七百六十七條所明定，惟提起請求返還所有物之訴之原告應就其主張訟爭標的物所有權之存在之事實負舉證之責，不能為相當之證明，即難謂為有所有物返還請求權存在。又當事人主張有利於己之事實者，固應依民事訟法第二百七十七條規定，就其事實負舉證之責任，然苟於其利己事實之主張，已為相當之證明，則其舉證責任即屬已盡。換言之，解除其舉證責任，祗須有證據之優勢，即屬非不可採信，此與刑事案件須證明被告犯罪至無合理之可疑，異其旨趣。（最高法院四十四年度台上字第一五四三號判例、七十三年台上字第二一七四號判例可資參照）。次按因自己出資而興建之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，因法律行為而取得者，須依民法第七百五十八條規經登記始取得其所有權者不同，最高法院八十五年度台上字第一００號判決復著有明文。經查，本件被上訴人既係本於所有權，對上訴人請求返還無權占有之系爭鋼架組合屋，而系爭鋼架組合屋係被上訴人斥資四十餘萬元所興建，且係未經保存登記之不動產，為兩造所不爭執，則被上訴人既已原始取得系爭鋼架組合屋之所有權，被上訴人就其所有權存在之事實，即無庸再為舉證。
四、次按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告就抗辯事實並無確切證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。（最高法院三十九年度台上字第三０九號判例可資參照）。次查，贈與及代物清償既均屬契約行為，而上訴人丁○○主張其自訴外人龍漢公司受贈取得系爭三合板組合屋之所有權及與被上訴人間成立有代物清償關係，然既為被上訴人所否認，則被上訴人丁○○即應就前開確已成立贈與及代物清償契約之抗辯事實，負舉證責任。本件上訴人丁○○雖以系爭三合板組合屋及後來興建之鋼架組合屋均係由其出租與訴外人邱常國，後來再改出租與上訴人全家公司，全部租金收入均歸其取得。被上訴人對其單獨長期收取之租金，未曾要求分配之事實，並以被上訴人曾於台灣高等法院八十五年度上易五六六六號刑事案件偵查程序中陳述：「．．．將鄰屋拆除（即指系爭鋼架組合屋之前身三合板組合屋），係得到告訴人丁○○及房屋使用人邱常國之同意．．．」等語，辯稱系爭三合板組合屋為其所有，而系爭鋼架組合屋即係被上訴人因毀損其所有之三合板組合屋所為之代物清償。然就收取租金乙情而言，因租賃，就出租人無所有權之物，亦得成立。（最高法院三十三年上字第八四判例可資參照），是尚難因其收取租金之事實，即謂其係系爭鋼架組合屋之所有權人。又被上訴人於上開刑事案件偵審程序中，自始主張被毀損之三合板組合屋僅係訴外人龍漢公司無償借與上訴人丁○○使用收益，並非贈與給上訴人丁○○，亦據原審調閱上開刑事案卷查明無訛，是被上訴人在刑事案件之偵審程中所為之陳述，實不能作為有利於上訴人丁○○之認定，從而，上訴人丁○○既未能舉證證明已因贈與而取得系爭三合板組合屋之所有權，又未能證明其與被上訴人間有何債權存在，而與被上訴人間成立以系爭鋼架組合屋給付以代原定給付之代物清償契約之事實，是被上訴人主張系爭三合板組合屋僅係無償借予上訴人丁○○使用，而系爭鋼架組合屋則繼續借予邱常國使用，應堪採信，上訴人丁○○以前開情詞辯稱已取得系爭三合板組合屋及鋼架組合屋之所有權云云，即不足採。
五、再按房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明。（最高法院四十年台上字第一二六號判例可資參照）。是系爭鋼架組合屋之稅籍資料上雖記載所有人為上訴人丁○○，惟系爭鋼架組合屋既係由被上訴人原始取得所有權，而上訴人丁○○又未能證明有何因贈與或代物清償關係嗣後取得所有權，已如前述，揆諸前開判例之意旨，自難據此作為上訴人丁○○為系爭鋼架組合屋所有權人之證明。
六、次查所謂「無權」占有，乃指無正當權源之占有，而在連續性占有關係中，則除須有占有之正當權源外，尚須其連續性不中斷，始得謂為有權占有。本件上訴人全家公司雖辯稱其占有系爭鋼架組合屋係基於與上訴人丁○○間之租賃契約所為之占有，並非無權占有云云，然查，上訴人丁○○既未能舉證證明占有系爭鋼架組合屋有何正當之權源，則上訴人全家公司之連續性有權占有即告中斷，是故，對於所有權人之被上訴人而言即屬無權占有。
七、末按執行名義係命債務人交出不動產而不交出者，執行法院得解除債務人之占有，使歸債權人占有，強制執行法第一百二十四條第一項前段定有明文。所謂不動產，指民法上之不動產土地及其定著物。又定著物係民法上的概念，其建築是否符合建築法，有無建築執照，能否辦理所有權登記，不影響定著物的本質，因此違章建築也係定著物的一種，具有獨立的所有權。而所謂交出，包括對於不動產之直接支配移轉債權人，以及有人居住或有放置物品之不動產，使居住之人退出或除去物品後，移轉直接支配權予債權人。經查，本件系爭鋼架組合屋及其所坐落之基地，雖分屬不同人所有，然其既均具有獨立之所有權，均得為強制執行之標的，則系爭鋼架組合屋與其所坐落之基地關係為何，核屬基地有人得否向系爭鋼架組合屋之所有人請求拆屋還地之問題，俱與本件將來得否強制執行無關，是上訴人丁○○辯稱，因系爭鋼架組合屋坐落在其所有之土地上，而謂系爭鋼架組合屋將來無法取交，被上訴人請求交還系爭鋼架組合屋在強制執行上顯屬給付不能，實屬誤會，併此敘明。
八、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人無權占用系爭鋼架組合屋為可採，上訴人除未能證明係系爭鋼架組合屋之所有人，復未舉證證明渠等占有係基於何種正當之權源，故渠等抗辯係有權占有云云，無足採信。被上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人應將系爭鋼架組合屋交還被上訴人，洵屬有據，應予准許。是則，原審判決准被上訴人前開請求，並為准免假執行及履行期間之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌結果，核與本事件之認事用法不生影響，爰不予以一一論述或調查，附此敘明。
十、結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法官 陳世宗~B法 官 邱育佩~B法 官 林淑鳳右為正本係照原本作成中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日~B法院書記官 楊文雄