臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度簡上字第一二０號
上 訴 人 甲○○送達代收人 乙○○被上訴人 丙○○○○○○右當事人間請求返還貨款等事件，上訴人對於中華民國九十年三月三十日本院桃園簡易庭八十九年度桃簡字第五八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾陸萬玖仟元，及自民國八十九年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十八，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十七萬三千零五十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，另補稱：㈠緣被上訴人於民國八十八年六月間向上訴人承攬Ａ４「聯絡簿」四萬本（下稱第
一批），每本單價為六元五角，當時交付附件編號Ｆ作為樣本（後經改提供附件編號Ａ為樣本），報酬為二十六萬元，上訴人也以發票日為八十八年九月二十七日、付款人為大眾商業銀行桃園分行、票據號碼ＡＱ0000000號、票面金額二十六萬之支票付訖。被上訴人並分別於同年十一月五日、十一月十六日、二十二日分別交付上訴人四百本、二萬五千本及一萬四千八百本之聯絡簿，然當時被上訴人所交付之聯絡簿與上訴人所交付之樣本紙質、磅數不符，因上訴人係初營學校圖書文具買賣，致未及時發現上述不符情事而予以收受，嗣上訴人發現其中有六百二十四本聯絡簿有破損、缺頁情形。又上訴人再於同年十一月間向被上訴人訂購聯絡簿一萬本（下稱第二批），報酬為六萬五千元，但因前次訂購之聯絡簿中有印刷錯誤情形，上訴人乃要求被上訴人須扣款七千元，而上訴人亦以付款人為大眾商業銀行、發票日為八十八年十一月五日、票據號碼為ＡＱ0000000號、票面金額五萬八千元之支票償付，且該次貨物被上訴人亦已交付上訴人。其後上訴人再向被上訴人訂作聯絡簿第三批二萬本（下稱第三批）、第四批一萬本（下稱第四批）及訂作繪畫題意寫作二萬本，總報酬為三十萬五千元（其中聯絡簿單價同上，繪畫題意寫作則每本單價五元五角），且上訴人均有交付被上訴人樣本，雙方並於同年十二月中旬以傳真方式核稿無誤後，上訴人即傳真被上訴人開始作業，上訴人並已交付被上訴人二十三萬四千元及七萬一千元面額之支票各一紙予被上訴人以為報酬之支付。然於八十九年一月底被上訴人將第三批聯絡簿送交上訴人時，經上訴人發現規格不符而表示拒收，但因被上訴人一再懇求，上訴人始收下該批聯絡簿二萬本。至於第四批一萬本聯絡簿及二萬本繪畫題意寫作部分，則因前者之紙張材質與上訴人所交付之樣本相去甚多，後者之大小、磅數與上訴人所交付之樣本不符，故上訴人仍拒絕收受，並依民法瑕疵擔保規定主張與被上訴人解除契約，則被上訴人自應返還已付之一萬本聯絡簿及二萬本繪畫題意寫作之報酬計十六萬九千元（後者以每本五元二角計算）及第一次訂作之聯絡簿破損之六百二十四本，報酬四千零五十六元，共十七萬三千零五十六元㈡關於聯絡簿部分，上訴人曾先後提供附件編號Ｆ、Ａ二本為樣本，起初是提供附
件編號Ｆ，後來又再提供附件編號Ａ，且提供附件編號Ａ後，就有要求被上訴人須改依附件編號Ａ之紙張紙質製作，被上訴人否認上訴人曾交付被上訴人如附件編號Ｆ、Ａ之樣本要求被上訴人先後依此製作，顯屬無由，蓋被上訴人如無樣本，又將如何製作？另被上訴人已自承額外交予上訴人二百本，則若無任何破損、缺頁，又何需額外交付二百本？再關於紙張之品質、紙質、厚或薄，若非由儀器或重量之輕重由秤衡計或專業之知識均無法感覺及判斷，惟原審竟謂「經本院比對二者之紙質、觸感並無不同，上訴人復未能就此舉證以實其說，則原告此部分主張亦無可採」云云，實有違誤甚明。
㈢就繪畫題意寫作，上訴人亦曾提供附件編號Ｃ為樣本，而被上訴人所交付之繪畫
題意寫作成品為附件編號Ｅ者，並非被上訴人所稱係附件編號Ｄ者，至於拒收之理由則為大小不符，紙張磅數亦不對。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另補提聯絡簿封面一紙為證，並聲請命法務部調查局就被上訴人所提出之成品鑑定紙張材質、大小、磅數是否相符。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：㈠上訴人所提出之封面其作用係在確認色澤，並不是上訴人所說的紙質，紙質部分
應以附件編號Ｆ為準。被上訴人從未見過附件編號Ａ，而被上訴人所交付之附件編號Ｂ（即上訴人拒收部分），與之前已交付上訴人之五萬本材質均相同，且上訴人都沒有意見。
㈡至於繪畫題意寫作之樣本上訴人係提供附件編號Ｃ，有約定要依照附件編號Ｃ的
大小及紙張磅數去作。而被上訴人就繪畫題意寫作交給上訴人的成品是附件編號Ｄ那本，並非上訴人所稱附件編號Ｅ者。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依上訴人聲請命法務部調查局就附件編號Ａ、Ｂ、Ｆ鑑定紙張紙質是否相同；附件編號Ｃ、Ｄ、Ｅ大小、磅數是否相符。
理 由
一、本件上訴人起訴主張被上訴人於八十八年六月間、同年十一月間及其後分別向上訴人承攬Ａ４「聯絡簿」四批即第一批四萬本、第二批一萬本、第三批二萬本、第四批一萬本及繪畫題意寫作二萬本之製作，其中聯絡簿每本單價六元五角，繪畫題意寫作每本單價五元五角，上訴人並已以簽發支票方式給付上開報酬兌現完畢。嗣被上訴人雖均已依約交付，惟其中聯絡簿第一批除有印刷錯誤情形，已經上訴人於第二批報酬中主張扣款七千元外，尚有六百二十四本有破損、缺頁，第三批、第四批則有紙張材質不符情形以及繪畫題意寫作有紙張大小、磅數不符狀況。後上訴人雖因被上訴人之苦苦哀求，而勉強收受被上訴人所交付之第三批聯絡簿，然第四批聯絡簿一萬本及繪畫題意寫作二萬本，則仍無法收受，並就上開聯絡簿第一批破損、缺頁之六百二十四本（每本六元五角）、第四批紙張材質不符之一萬本（每本六元五角）、繪畫題意寫作之二萬本（每本以五元二角計算）主張依瑕疵擔保規定，與被上訴人解除契約，則被上訴人自應將上開部分已收受之報酬，共計十七萬三千零五十六元予以返還。為此，提起本件訴訟等語。被上訴人則以所交付之成品，均係依照上訴人所提供之樣本製作，並無上訴人所稱瑕疵情形，上訴人主張解除契約，並無理由等語資為抗辯。
二、查上訴人於八十八年間向被上訴人訂作Ａ４大小之聯絡簿四萬本，每本單價為六元五角，總報酬二十六萬元，上訴人業已付訖，被上訴人並分別於八十八年十一月五日、同年十一月十六日、同年月二十二日交付上訴人四百本、二萬五千本及一萬四千八百本。俟上訴人再於八十八年十一月間向被上訴人訂購聯絡簿一萬本，但要求被上訴人扣款七千元，總報酬核減為五萬八千元，上訴人亦已付訖，被上訴人並已依約定數量交付。其後，上訴人再向被上訴人訂作聯絡簿及繪畫題意寫作各二萬本、一萬本、二萬本，上訴人並已交付被上訴人二十三萬四千元及七萬一千元面額之支票予被上訴人以為償付，而被上訴人於八十九年一月三十一日間將二萬本聯絡簿送交上訴人，經上訴人予以收受，但其餘聯絡簿一萬本、繪畫題意寫作二萬本則遭上訴人拒收等情，業據上訴人提出經被上訴人簽名其上之支票存根四紙及被上訴人提出之銷貨單三紙為證，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。另就第一次訂購時間，上訴人雖稱係八十八年六月間，但為被上訴人所否認，抗辯應為八十八年九月間，而依上訴人提出用以支付報酬之支票存根記載，第一紙支票開票日期為八十八年九月二十七日用以支付第一次報酬，第二紙支票開票日期為八十八年十一月五日用以支付第二次報酬，第三、四紙支票開票日期均為八十八年十二月二十日用以支付第三次報酬，併參考兩造陳述訂作簿本時期，第二紙及第三、四紙支票開票日期離訂作時間均不遠，幾可言上訴人係於訂作後未幾日即簽發支票予被上訴人以支付報酬，則第一次訂作日期倘如上訴人所述，係於八十八年六月間，然上訴人卻於八十八年九月間始簽發支票予被上訴人支付報酬，被上訴人更於八十八年十一月間始陸續交付上訴人訂作之簿本，其間相隔近半年，既不合於兩造間之交易習慣、亦不合於常情，是第一次訂作日期自應以被上訴人所述較為可採。再就第三次上訴人向被上訴人訂作聯絡簿、繪畫題意寫作之數量，上訴人主張係第三批聯絡簿二萬本、第四批聯絡簿一萬本，另訂作繪畫題意寫作二萬本；被上訴人則抗辯係第三批聯絡簿二萬本、第四批聯絡簿二萬本，另訂作繪畫題意寫作一萬本，惟依上訴人所提出為被上訴人所不爭執其上簽名真正之支票存根記載，面額共計為三十萬五千元，則其計算方式應係為「聯絡簿部分30000×6.5＝195000；繪畫題意寫作部分20000×5.5＝110000」，足知上訴人所訂作者應為聯絡簿二萬本、一萬本（共計三萬本）及繪畫題意寫作二萬本，被上訴人復無法提出其他證據以證明上訴人嗣有變更訂作數量之新要約，並得其承諾，則被上訴人此部分抗辯即無足採，上訴人第三次訂作聯絡簿、繪畫題意寫作之數量即應以第三批二萬本、第四批一萬本及繪畫題意寫作二萬本為可採。
三、次查，按當事人之一方，應他方之定作，專以或主要以自己材料製作物品供給他方，而由他方給付報酬之契約，為工作物供給契約，此種契約究係買賣抑為承攬，應探求當事人之真意，如當事人之意思重在財產權之移轉，則適用買賣之規定；當事人之意思如重在工作之完成，則適用承攬之規定。本件上訴人向被上訴人訂作之簿本，無論聯絡簿抑或繪畫題意寫作，均係由上訴人提供樣本指定規格、樣式、紙質、顏色，再由被上訴人以自己材料製成簿本交付上訴人，為兩造所不爭執，揆其性質，應屬上述之工作物供給契約無訛，且由上訴人提供樣本指定被上訴人需依照樣本製作完成一節觀之，可見兩造之意思應係重在工作之指定及完成，參照上開說明，則本件兩造間之契約效果即應適用有關承攬之規定。茲就上訴人主張㈠被上訴人所交付第一批聯絡簿有六百二十四本有缺頁、破損㈡被上訴人交付之第四批聯絡簿之紙張材質不符㈢被上訴人交付之繪畫題意寫作有紙張大小、磅數不合情形三部分，詳述兩造間權利義務關係如下：
㈠就第一批聯絡簿主張有六百二十四本缺頁、破損部分：
上訴人主張被上訴人所交付之第一批聯絡簿中有六百二十四本有缺頁、破損之情形，固據提出聯絡簿七本為證，而被上訴人雖不否認所提出之聯絡簿印刷有瑕疵，但仍以於交付時已額外交予上訴人二百本，且上訴人迄提起本件訴訟前均未通知被上訴人有破損、缺頁等語置辯。按承攬人完成工作，固應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文，但依同法第三百四十七條準用同法第三百五十六條第一項、第二項結果，定作人亦應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發現有應由承攬人負擔保責任之瑕疵時，應即通知承攬人。如定作人怠於為前項之通知時，除依通常之檢查不能發現之瑕疵外，視為承認其所受領之物。查上訴人雖主張其於八十九年二月間發現上開瑕疵後即通知被上訴人，但此為被上訴人所否認，上訴人復無法就此部分舉證以實其說，即應認上訴人迄至本件訴訟提起前，均未就上開簿本缺頁、破損之瑕疵通知被上訴人。參以此部分上訴人所主張之瑕疵，係指前後封面有印刷透印情形、印刷顏料沾污、印刷字跡不清、前後封底未印刷、內容有數頁空白未印刷、內頁倒裝等，有上訴人所提出之聯絡簿七本為證，均係依通常檢查即可發現之瑕疵，何況兩造所交易者乃學生聯絡簿之訂作，依一般交易習慣，定作人於受領貨物後，亦應會即刻視查是否有瑕疵，然上訴人竟未能從速檢查其所受領之物，並怠於通知被上訴人（即承攬人）而逕為受領，揆諸前揭規定，上訴人本即應不得再向被上訴人主張應負瑕疵擔保責任，況上訴人亦無法舉證被上訴人所交付有瑕疵之簿本扣除被上訴人多交付之二百本外，尚有六百餘本之譜。綜前所述，上訴人主張被上訴人就六百二十四本缺損簿本應負瑕疵擔保責任而主張就該部分解除契約，請求被上訴人返還已支付之報酬四千零五十六元云云，即屬於法無據，應予駁回。
㈡就第四批聯絡簿主張有紙張材質不符部分：
⑴次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條前段固有明文，惟原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，亦有最高法院十八年度上字第二八五五號判例意旨可供參照。又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，已如前述，則上訴人既主張被上訴人有未依約定紙質製作，致製作物之品質不符，並據以主張瑕疵擔保權利，惟此為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人即應就被上訴人所交付之製作物有品質不符此一有利於上訴人之事實，先負舉證責任。查本件就聯絡簿部分，雖上訴人與被上訴人對於所提供之樣本究為何者有所爭執（亦即上訴人係主張先提供附件編號Ｆ為樣本，嗣改提供附件編號Ａ為樣本，並有要求被上訴人需依照附件編號Ａ製作，被上訴人則稱上訴人所提供之樣本自始至終均僅有附件編號Ｆ而已，從未見過附件編號Ａ），惟經本院依上訴人聲請命法務部調查局分別予以鑑定結果，係認為被上訴人所交付之製作物即附件編號Ｂ者，其紙張材質非但與上訴人所稱指定之樣本即附件編號Ａ有所不同，亦與被上訴人所自認之樣本即附件編號Ｆ不同，有法務部調查局九十二年一月九日調科貳字第０九一００八四九六七０號鑑定通知書及本院電話談話紀錄單各一份在卷可按，且經本院以手觸摸結果，附件編號Ｂ之材質確較附件編號Ｆ或Ａ為差，堪認上訴人已就其上開所主張之有利於己之事實盡其舉證責任，揆諸前揭判例意旨，則被上訴人亦應就其反對之主張負舉證之責，惟被上訴人始終未舉出其他確切證據以資證明，僅一再空言否認、爭執，是依上揭舉證責任分配原則，即應為不利於被上訴人之認定。換言之，上訴人主張被上訴人所交付第四批聯絡簿一萬本有紙張材質不符之瑕疵等語，堪以採信。⑵次查，按工作有瑕疵者，定作人固應先定相當期限，請求承攬人予以修補，惟如
瑕疵係屬不能修補且為重要者，則不在此限，此時定作人即得逕行主張解除契約，亦有民法第四百九十三條、第四百九十四條規定可按。本件被上訴人所交付之第四批聯絡簿一萬本有紙張材質不符瑕疵，既經認定，已如上述，而該瑕疵依一般情形，除重新製作外，亦無其他修補方法，自屬不能修補。又本件被上訴人所承攬製造者既為簿本，則其所用紙張之材質於使用上、價值上即不能謂為不重要，是依照上開說明，上訴人自得就此部分逕行主張解除契約。從而，上訴人本於民法第二百五十九條關於回復原狀之規定，請求被上訴人將此部分已受領之報酬六萬五千元予以返還，洵屬於法有據，應予准許。
㈢就繪畫題意寫作主張有紙張大小、磅數不合部分：
查兩造對於附件編號Ｃ為上訴人所提供，以為被上訴人製作繪畫題意寫作之樣本，被上訴人應按附件編號Ｃ之大小、磅數製作一節均不爭執，則被上訴人所製作之繪畫題意寫作無論係上訴人所稱之附件編號Ｅ抑或被上訴人所陳之附件編號Ｄ即應與上開附件編號Ｃ之大小、磅數相符。惟經本院依上訴人聲請命法務部調查局分別就附件編號Ｄ、Ｅ與附件編號Ｃ鑑定結果，雖附件編號Ｄ、Ｅ、Ｃ三者之紙張大小目測結果並無不同，但於磅數方面，則無論係附件編號Ｄ抑或附件編號Ｅ均與附件編號Ｃ不同，有法務部調查局上開鑑定通知書在卷為憑，足見上訴人稱被上訴人所製作之繪畫題意寫作有磅數不符之瑕疵，應屬事實，足堪採信。且該磅數不足瑕疵，於兩造所約定應達到之品質誠有重大影響，則上訴人據此為解除契約之主張，並請求被上訴人返還報酬十萬四千元，參照上開說明，亦非於法無據，自應准許。
四、綜上所述，上訴人本於民法第二百五十九條解除契約後回復原狀之規定，請求被上訴人將已受領之報酬即第一批聯絡簿六百二十四本四千零五十六元、第四批聯絡簿一萬本六萬五千元、繪畫題意寫作二萬本十萬零四千元，計十七萬三千零五十六元予以返還，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於十六萬九千元及自八十九年五月二十六日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法 官 郭琇玲~B 法 官 文衍正~B 法 官 黃若美右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日~B 法院書記官 劉德壽