臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度簡上字第二一二號
上 訴 人 辛○○
戊○○甲○○庚○○己○○丙○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 丁○右當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日本院中壢簡易庭八十八年度壢簡字第四八０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人應連帶給付被上訴人新台幣壹拾壹萬肆仟貳佰玖拾元，及其中上訴人戊○○、甲○○、辛○○均自民國八十七年五月二十日起、上訴人庚○○自民國八十七年五月二十三日起、上訴人己○○自民國九十年三月二十九日起、上訴人丙○○自民國九十年七月十六日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人戊○○、甲○○、庚○○及己○○方面：上訴人庚○○及己○○未於言詞辯論期日到場，然有提出書狀為聲明及陳述，而上訴人戊○○、甲○○、庚○○及己○○之聲明及陳述為：
一、聲明：求為判決如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人起訴主張兩造於民國八十四年三月間合夥經營「卿葉時裝店」（以下簡稱為系爭時裝店），由上訴人戊○○負責經營，因經營不善，上訴人戊○○提議將時裝店之合夥事業變更為音樂茶坊ＫＴＶ，並對外招募新股東入股，因音樂茶坊屬不法性質，被上訴人乃不同意將合夥事業加入新股東而變更經營音樂茶坊，但上訴人戊○○執意為之，並於八十九年一月九日將服飾店之營業場所改為音樂茶坊，被上訴人自八十九年一月間獲悉上情後，即表示退出合夥，請求返還合夥出資云云。依被上訴人前述主張，上訴人戊○○既已於八十九年一月九日將服飾店改為音樂茶坊，合夥事業顯然已不能完成，依民法第六百九十二條之規定，該合夥應於八十九年一月九日解散，合夥關係歸於消滅，被上訴人於合夥關係消滅後再行聲明退夥並據以請求返還退夥金並無理由。
（二）其次，系爭時裝店實際經營者為上訴人戊○○及被上訴人，此由時裝店之名稱為「卿葉時裝店」自明，被上訴人否認其並未參與經營，並不可採。茲被上訴人受託與上訴人戊○○共同執行合夥事務，本應以與處理自己事務同一注意義務為之，然其竟於合夥事業虧損不能繼續時要求退夥，顯有背誠信原則，構成權利之濫用，其聲明退夥，應不生法律之效力。
（三）上訴人甲○○及己○○並抗辯因服裝店經營不下去時，其均有表示不願意再經營音樂茶坊，故有聲明退夥。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、上訴人辛○○方面：
一、聲明：求為判決如主文第一、二項所示。
二、陳述：
（一）按連帶債務之給付必須法有明文或契約另有約定者為限。而本件被上訴人與上訴人合夥經營系爭時裝店時，並未約定合夥退夥時，其餘未退夥之合夥人對退夥人負連帶責任，且民法第六百八十一條所謂合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負責之規定，僅指合夥人對外之合夥債務，始負連帶責任，而對於合夥人退夥清算之內部關係並不適用。
（二）按合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，此民法第六百八十九條第三項定有明文。本件合夥事務，並未經全體合夥人了結清算，故依據前述條文之規定，被上訴人自無請求分配合夥損益之權利。再退夥人與合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。本件服裝店在改為音樂茶坊時，上訴人辛○○即表示不願意再經營茶坊，故未參加茶坊股東會。又被上訴人所提之甘草音樂茶坊投資企劃書內所列八十五年一月間原有時裝店裝潢及生財設備折價新台幣（下同）一百二十萬元，被上訴人以之為合夥財產退夥之當時狀況，但原審認定被上訴人於八十五年九月二十八日為退夥時點，自應以該時為時裝店折價時點，而非以八十五年一月間為計算折價時點。況此僅為音樂茶坊之企劃書，當時時裝店之裝潢及生財設備是否達一百二十萬元，尚有疑問，不能逕以此為計算合夥財產之標準。
三、證據：援用原審所提之立證方法。
丙、上訴人丙○○方面：上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：
（一）兩造於八十四年三月間合夥經營系爭時裝店，總出資額為三百三十萬元，計分十一股，被上訴人加入一股，出資三十萬元，以上訴人戊○○名義申請營利事業登記，八十五年一月間，上訴人戊○○將時裝店址改成音樂茶坊，雖系爭時裝店以上訴人戊○○之名義申請營利事業登記，但並不影響雙方合夥之事實。
又該合夥事業係由上訴人戊○○負責，財務由上訴人庚○○負責，被上訴人並未實際負責經營合夥之事業，故不能單以時裝店之名稱遽論被上訴人實際參與經營。再兩造成立合夥經營系爭服裝店時，並未約定存續期間，則被上訴人自得隨時聲明退夥，況被上訴人並非執行合夥事務之人，自無限制被上訴人不能聲明退夥之理。而被上訴人分別於八十五年五月九日、八十五年七月八日以存證信函向上訴人全體表明退夥及返還合夥出資之意思，該聲明業已到達於上訴人，故應自上訴人知悉退夥之意思表示二個月後即八十五年九月二十八日（被上訴人之書狀誤載為八十五年九月二十日）起已退出與上訴人之合夥關係，故上訴人稱八十五年一月九日（被上訴人誤載為八十九年一月九日）合夥改成音樂茶坊，並於八十五年一月九日合夥已解散消滅等情，均與被上訴人無關，並不影響被上訴人退夥之效力，況合夥事業變更營業項目為經營音樂茶坊，僅被上訴人表示退夥，上訴人均未表示退夥，自不能解釋為合夥業已解散。
（二）次按合夥退夥時，其出資之返還，依民法第六百八十條之規定，固需就退夥時財產狀況結算，但被上訴人否認兩造合夥人間曾經進行結算，上訴人亦未能證明系爭時裝店合夥事務確經清算完結，所餘資產或虧損已依比例分配完畢等情。況被上訴人於起訴前曾以存證信函要求上訴人提出帳冊、清算結餘，上訴人均置之不理，如仍要求被上訴人需待上訴人與之結算後始請求返還出資，顯不合理。參以民法第一百零一條第一項規定因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻止其條件成就者，視為條件已成就，上訴人故意怠於結算，應認被上訴人得請求返還出資之條件已成就。本件上訴人戊○○於訴訟中自認原時裝店之裝潢、生財設備及生財器具折價為一百二十萬元，以其經營音樂茶坊之再投資，則音樂茶坊為上訴人合夥事業之延續，上訴人戊○○既為合夥事業之執行業務股東，其稱合夥資產於經營音樂茶坊時尚餘一百二十萬元，加上承租房屋所支付之押租金、扣除所積欠管理費、水電費，應認被上訴人退夥時尚結餘一百二十五萬七千一百八十五元。
（三）按合夥財產為合夥人全體公同共有，而合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅存一人外，不影響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於消滅者不同，此有最高法院三十一年度上字第三０八三號判例可資參照。查兩造間係合夥，被上訴人既經合法退夥，其自得以未退夥之合夥人全體請求返還出資，按合夥之財產為合夥人全體公同共有，上訴人與合夥實為一體，從而，在訴訟上合夥人之全體為一個合夥之權利主體，對於合夥之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執行名義，因上訴人係合夥同體之公同共有人，並無其個人應分擔之金額可言，故原審判決認定上訴人應連帶返還被上訴人剩餘之出資，於法並無不合。
三、證據：援用原審所提之立證方法。
理 由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力。又所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為，此有最高法院五十二年度台上字第一九三０號判例可資參照。經查，上訴人丙○○雖未以書狀或言詞表明上訴，然被上訴人以辛○○、戊○○、甲○○、庚○○、己○○及丙○○為連帶債務人併列共同被告提起返還合夥出資，今上訴人辛○○、戊○○、甲○○、庚○○及己○○抗辯合夥尚未清算並據以提起上訴，而合夥是否清算一節對於全體合夥人屬合一確定、不得分歧之事項，故為避免裁判分歧，應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。上訴形式上為對共同訴訟人有利益之事項，依前述條文及判例意旨，效力應及於其他共同訴訟人全體，故即便丙○○未為上訴，亦因其他共同訴訟人辛○○、戊○○、甲○○、庚○○、己○○等人提起上訴而效力及於丙○○，此合先敘明。
二、又按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，此民事訴訟法第四百條第一項定有明文。然所謂「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者」僅限於本案之終局判決有之，若確定之判決係以起訴不合法或當事人之適格或保護之必要有欠缺為由而駁回原告之訴者，此既未就為訴訟標的之法律關係加以裁判，則不在前述條文禁止更行起訴之範圍。經查，本件被上訴人於八十五年間曾經以上訴人戊○○為被告請求返還合夥出資三十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，但經本院中壢簡易庭認該案應以戊○○、庚○○、辛○○、甲○○、丙○○及己○○等全體合夥人為共同被告，故以當事人不適格認無理由而駁回被上訴人之前訴，此為當事人所不爭執，並有原審職權調閱本院中壢簡易庭八十五年度壢簡字第五七四號民事卷核對屬實，故堪信為真實。足見，前案乃以當事人不適格欠缺為由駁回被上訴人前案之訴，揆諸前揭說明，前述八十五年度壢簡字第五七四號判決既非屬本案終局之確定判決，本案自非前案既判力所及，被上訴人提起本件訴訟，於法並無不合，應准許之。
三、本件上訴人丙○○、庚○○及己○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張伊與上訴人於八十四年三月間合夥經營「卿葉時裝店」，出資額合計為三百三十萬元，分十一股，每股三十萬元，被上訴人出資一股三十萬元，該合夥事業以上訴人戊○○名義申請營利事業登記，並由被上訴人向訴外人海華建設股份有限公司（以下簡稱為海華公司）承租坐落於桃園縣中壢市○○路二七五之四、二七五之五號兩間店面作為系爭時裝店之營業場所。該系爭時裝店由上訴人戊○○負責人事、財務及營運事宜，惟至八十四年底，該時裝店經營不善，嗣於八十五年一月間，上訴人戊○○以該店經營不善為由，提議擬將時裝店之服飾買賣變更為音樂茶坊ＫＴＶ，並主張對外再招募新股東入夥，然因音樂茶坊屬不法性質，被上訴人乃不同意將合夥事業以加入新股東之方式變更經營音樂茶坊ＫＴＶ，但上訴人戊○○仍執意為之，並於八十五年一月九日將服飾店之營業所改為音樂茶坊ＫＴＶ，被上訴人自八十五年一月間獲悉上情後，即表示退出合夥，要求返還出資，然上訴人等均置之不理，故被上訴人乃於八十五年五月九日以中壢郵局第四九一八號存證信函通知上訴人等聲明退夥及返還出資，復於八十五年七月八日再以中壢第二十一支局第二九五號存證信函向上訴人全體請求返還出資。被上訴人聲明退夥已生退夥之效力，但上訴人迄今均未償還被上訴人退夥時剩餘之出資，而兩造於合夥經營服飾店時，並未約定存續期間，則被上訴人自得隨時聲明退夥。又時裝店由上訴人同意變更營業項目，僅被上訴人聲明退夥，其合夥尚未解散。再兩造並未於被上訴人提出退夥之時為合夥結算，因被上訴人曾要求上訴人提出帳冊清算，但上訴人均不予理會，此時強求被上訴人須與上訴人完成結算始可請求返還出資，顯不合理。且上訴人故意怠於結算，應認其故意以不正當行為阻止條件成就，應視為被上訴人請求返還出資之停止條件成就。故此，被上訴人自可提起本件訴訟，請求上訴人連帶給付被上訴人十一萬四千二百九十元，及其中上訴人戊○○、甲○○、辛○○均自八十七年五月二十日起、上訴人庚○○自八十七年五月二十三日起、上訴人己○○自九十年三月二十九日起、上訴人丙○○自九十年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（超過十一萬四千二百九十元及利息部分，原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人上訴聲明不服，已告確定）。
二、上訴人辛○○、戊○○、甲○○、庚○○及己○○對於兩造於前揭時地合夥經營卿葉時裝店，合夥出資為三百三十萬元，分十一股，被上訴人出資一股三十萬元等情並不爭執，惟上訴人戊○○、辛○○、甲○○、庚○○及己○○均以系爭時裝店既已於八十五年一月九日改成音樂茶坊ＫＴＶ，合夥事業顯然已不能完成，依民法第六百九十二條之規定，合夥事業因解散而消滅，被上訴人於合夥解散後聲明退夥，其退夥並無理由抗辯。而上訴人戊○○並抗辯兩造已於八十五年三月十五日將店內殘餘之衣服各自帶走完成清算，該合夥事業既虧損完畢，被上訴人請求上訴人連帶返還出資並無理由。上訴人辛○○亦抗辯改成音樂茶坊時，其未同意繼續經營，且兩造並未就合夥事業清算，依據民法第六百九十七條、第六百九十八條及第六百九十九條之規定，被上訴人不得請求返還出資；又連帶債務給付必須法有明文或契約另有約定，兩造合夥並未約定退夥時全體合夥人應負連帶給付責任，至民法第六百八十一條合夥人之連帶責任僅針對合夥之債務言，與合夥人退夥清算之內部關係顯然不同，被上訴人請求上訴人連帶給付出資亦無理由；再被上訴人聲明退夥之時為八十五年九月二十八日，自應以該時為時裝店裝潢折價時點，而非以八十五年一月間之時點為準等語。上訴人甲○○抗辯兩造沒有清算合夥財產係盈餘或虧損，合夥帳戶有無存款亦或是否對外負債均不清楚，其亦不同意繼續經營音樂茶坊。上訴人庚○○則抗辯兩造並未清算過（見原審九十年六月二十二日之言詞辯論筆錄第二百九十六頁，此部分原審判決誤載為庚○○稱合夥關係已清算終結，故予更正），八十五年五月開會時上訴人戊○○告訴其他合夥人合夥事業已虧損。上訴人己○○亦抗辯雙方從未就合夥財產為清算，故不知合夥財產為盈餘或虧損，且當時並不同意繼續經營音樂茶坊等語。
三、本件被上訴人起訴主張兩造於八十四年三月間合夥經營「卿葉時裝店」，出資額合計為三百三十萬元，分十一股，每股三十萬元，被上訴人出資一股三十萬元，該合夥事業以上訴人戊○○名義申請營利事業登記，並由被上訴人向訴外人海華公司承租坐落於桃園縣中壢市○○路二七五之四、二七五之五號兩間店面作為時裝店之營業場所，而系爭服裝店於八十五年一月間，因經營不善，上訴人戊○○將服飾店結束營業，並將營業所改為音樂茶坊ＫＴＶ等情，為上訴人戊○○、辛○○、甲○○、庚○○及己○○等人所不爭執，並業據被上訴人提出桃園縣政府營利事業登記證一紙、海華公司保管條二紙等件核對屬實，故堪信被上訴人此部分主張為真實。
四、按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥，此有最高法院四十二年度台上字第四三四號判例可資參照。經查，本件卿葉時裝店雖以上訴人戊○○一人為負責人，組織型態為「獨資」方式向桃園縣政府申請營利事業登記，並由上訴人戊○○實際執行合夥之事務，然前已述及，上訴人與被上訴人乃互約出資三百三十萬元以經營服裝店為共同事業，非其他合夥人對於上訴人戊○○經營之事業為出資，揆諸前揭判例意旨，其性質上應屬於合夥而非隱名合夥，即便時裝店營利事業組織登記為「獨資」，亦不改變兩造互約出資合夥之事實，故本件應適用民法關於合夥之規定，此先予敘明。
五、又按合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之。前項決議，合夥契約約定得由合夥人全體或一部之過半數決定者，從其約定。但關於合夥契約或其事業種類之變更，非經合夥人全體三分之二以上之同意，不得為之，此民法第六百七十條定有明文。被上訴人主張系爭時裝店由上訴人同意變更合夥事業種類，僅被上訴人聲明退夥，故並無合夥解散之情形云云。然查，上訴人辛○○、甲○○、己○○均表示結束服裝店營業時，其不同意繼續經營茶坊。而參以被上訴人於原審所提出之音樂茶坊股東出席名單，上訴人辛○○及甲○○並未親自出席股東會，分別由上訴人戊○○及他人代簽，而己○○則未出席亦未有他人代簽，此有股東會紀錄一紙附卷可查。再雖上訴人戊○○主張辛○○、甲○○及己○○在經營茶坊時均未表示退夥，然上訴人戊○○畢竟為變更經營茶坊且代辛○○簽名之人，若未經他人同意私自變更合夥事業及簽名，將自陷不利之地位，其陳述並不可信。再被上訴人並無法舉證證明上訴人辛○○、甲○○、己○○均有同意變更合夥事業為音樂茶坊，故應認被上訴人、上訴人辛○○、甲○○及己○○均未同意經營音樂茶坊。以前述條文之規定，兩造之合夥欲變更合夥事業種類，須得合夥人五人以上之同意，始可為之，然僅戊○○、丙○○及庚○○三人同意變更為音樂茶坊，於法不合，故被上訴人主張上訴人同意變更營業項目，音樂茶坊為時裝店之延續並不可採。
六、再按合夥因下列事項之一而解散：（一）合夥存續期限屆滿者（二）合夥人全體同意解散者（三）合夥之目的事業已完成或不能完成者，此民法第六百九十二條定有明文。經查，兩造合夥經營之時裝店，以經營服飾、珠寶、飾品、皮件及日用品為營業項目，此為兩造所不爭執，並業據被上訴人所提之桃園縣政府營利事業登記證等件附卷可查，足見，兩造之合夥事業僅限於服飾方面之經營，而不及於其他，系爭時裝店於八十五年一月間因經營不善而無法繼續營業，合夥人亦未以三分之二決定變更事業種類為音樂茶坊，解釋上應認八十五年一月間系爭合夥之目的事業不能完成，合夥應解散，上訴人戊○○、庚○○、丙○○及其他訴外人共同經營音樂茶坊應屬另一個新的合夥，二者不同一。故被上訴人雖於八十五年五月九日及同年七月八日以存證信函通知上訴人聲明退夥，然系爭合夥事業既已解散，被上訴人無從聲明退夥，其關於退夥之主張應屬無據。而合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，此民法第六百八十二條第一項定有明文。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第六百九十七條第一項規定，應先清償合夥債務，或劃出必需之數額後尚有賸餘，始可返還各合夥人之出資，此觀同法第六百九十七條規定自明。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或其所選任之清算人為之。數人為清算人時，關於合夥之決議應以過半數行之，此民法第六百九十四條第一項及第六百九十五條分別定有明文。經查，被上訴人並無法舉證證明系爭時裝店於八十五年一月間解散之時，全體合夥人全體以過半數決定由上訴人戊○○或其他人為清算人，依法應以全體合夥人為清算人。再按清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結，故對於合夥之財產在清算未完結前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本，此有最高法院十八年上字第二五三六號判例可資參照。本件被上訴人於原審及本院審理過程中均自認合夥事業從未進行過清算，而上訴人辛○○、甲○○、庚○○及己○○均亦稱合夥事業從未進行過清算，雖上訴人戊○○主張系爭時裝店結束營業時曾進行過清算云云，然其於本院陳稱：「我們每一個人皆到場，包括上訴人先生亦到場，因為我們都沒有欠外面人錢，所以我們拿走衣服時就算是清算，沒有其他財產，只有釘在牆壁上之裝潢而已．．．我們是將時裝店之裝潢在尚未拆除之前認有殘餘價值」、「裝潢折價為一百二十萬元，這是八十萬加上一些生財器具總共一百二十萬元，即吧台、音響、鍋碗瓢盆等，押租金不算入這一百二十萬元，這些是我估算的，我們全部的人沒有經過清算．．．她（指被上訴人）根本沒有拿出帳冊來會算，被上訴人其實是很清楚帳冊的，我們根本沒有結算過．．．帳冊根本不知道跑到哪裡去」（均見九十一年四月二十二日準備程序筆錄），由上訴人戊○○前述陳述可知，系爭時裝店解散時，僅知有剩餘衣服、殘餘裝潢、音響、鍋碗瓢盆、押租金，至於對外是否尚有其他債權債務及合夥帳戶是否尚有存款，當時均因未提出帳冊而不得而知，且全體合夥人並未踐行前述法定清算程序。再對於裝潢折價亦為上訴人戊○○自行估算，而非由全體合夥人參與，更未以過半數決確認其殘值，此違背前述應由全體合夥人進行清算之規定，足見，上訴人戊○○所稱之「清算」並非民法規定之清算，其於此有所誤會，其陳述並不可採，故被上訴人自認兩造合夥解散時並未為清算為真實。
七、又被上訴人於原審自行提列系爭時裝店合夥結算書（見原審卷第一百二十六頁）並據此請求上訴人返還出資十四萬五千六百三十六元云云，然此非由全體合夥人踐行之法定清算程序，被上訴人不得以該自行提列結算表認已完成清算程序而請求返還出資。再被上訴人主張曾要求上訴人為合夥財產結算，但上訴人置之不理，此時仍強求被上訴人需嗣上訴人與之結算後始請求返還出資，顯不合理；且上訴人故意怠於結算，應認其以不正當行為阻止條件之發生，應視為被上訴人請求返還出資之停止條件已成就云云。然按民事訴訟法第二百四十五條規定，當事人得以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付，而被告為計算之報告前，得保留關於給付範圍之聲明。本件上訴人即使故意拒絕清算，被上訴人本可依循該條文之規定，於一訴合併提起請求上訴人為清算並保留返還出資額之聲明，法院若准予其清算請求時，則可判決命上訴人計算，並以一部判決為之，上訴人受此判決若再不為計算，被上訴人可進一步依據強制執行程序命上訴人為計算報告後，被上訴人補為所求判決範圍之聲明，法院再依此結果為判決，足見，被上訴人在法律上並非全無救濟之徑，並無被上訴人所述不合理之情形，更無逕可認定上訴人故意怠於結算以不正當之行為阻止條件成就視為返還出資額之停止條件成就之適用，然被上訴人未依循於此，在合夥事業未為清算前，即提起返還出資額之訴，此於法不合，不應准許之。
八、綜上所述，上訴人辛○○、甲○○、庚○○及己○○抗辯合夥事業未經清算，不得請求返還出資額等情自屬可信，被上訴人於全體合夥人未經踐行清算程序逕行請求返還合夥出資額為不足採。從而，被上訴人本於合夥關係，請求上訴人給付十一萬四千二百九十元，及其中上訴人戊○○、甲○○、辛○○均自八十七年五月二十日起、上訴人庚○○自八十七年五月二十三日起、上訴人己○○自九十年三月二十九日起、上訴人丙○○自九十年七月十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日
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