臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度簡上字第二四七號
上訴人即附帶被上訴人 甲○訴 訟 代 理 人 丁被上訴人即附帶上訴人 丙○被 上 訴 人 乙○右當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十日本院桃園簡易庭九十年度桃簡字第二七○號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決命上訴人應自民國九十年一月一日起至民國九十年九月三十日止按月給付被上訴人新台幣肆仟貳佰捌拾陸元，及此部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘之上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第五項之訴，及此部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣伍萬捌仟柒佰壹拾肆元，及自民國九十二年二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
附帶上訴人其餘之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴部分：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所記載相同者，茲予引用外，補稱：㈠按原審判決以門牌號碼為桃園縣桃園市○○路○○○號之建築物（下稱系爭房屋
），係原告丙○○、乙○○及訴外人巫黃鉎所共有，應有部分比例分別為七分之
一、七分之三、七分之三，而於民國（下同）八十六年四月二十日出租予被告使用占有迄今，被告目前就系爭房屋已無任何租賃、使用借貸等法律上權源，因此原告丙○○、乙○○二人得依據民法第七百六十七條、八百二十一條規定，請求被告返還系爭房屋云云，而判決上訴人敗訴。
㈡惟查，本件事實經過為八十六年四月十一日，訴外人巫黃鉎將系爭房屋出租予上
訴人甲○○，租期為八十六年四月二十日起至八十八年三月二十日止，嗣後如被上訴人丙○○、乙○○二人所自認：「我們為了兄弟和諧，約定該屋租至租約滿為止，同時約定租金輪流收取，八十九年輪到乙○○代表收取，收到後再按三人持分比例分配，我們認為聲明還是應該由乙○○收取。」（請見原審卷九十年七月十六日言詞辯論筆錄），因此系爭房屋之房租於八十七年四月起改由被上訴人丙○○收取，於八十八年二月起由乙○○收取。八十八年三月間，上訴人再與被上訴人丙○○、乙○○及訴外人巫黃鉎協商，延展租期至八十八年五月三十一日，至八十八年五月三十日上訴人又與巫氏三兄弟之代表人乙○○簽訂協議書，雙方協議再延展租期至八十八年九月三十日。之後，上訴人又與巫氏三兄弟再次協議，繼續承租使用系爭房屋，由八十八年十月起至八十九年十二月止，期間除因故積欠八十八年十月至十二月三個月租金外，其餘每月租金上訴人均按時繳納予巫氏三兄弟之代表人，且更於八十九年十一月二十九日與巫氏三兄弟代表人乙○○達成協議（參見被上訴人起訴狀），並簽立切結書同意分二期各給付新台幣（下同）四萬五千元予乙○○，而上訴人於八十九年十二月十一日給付當年十二月份租金三萬元予乙○○後，隨即收到臺灣桃園地方法院八十九年十二月十六日桃院丁民執宇字第一九二二五號扣押命令，禁止乙○○、巫黃鉎向上訴人收取租金債權，且上訴人亦不得對該二人清償，致上訴人無法將上開積欠租金及後續租金給付予乙○○。
㈢按民法第四百五十一條規定：「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益
，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」，又參諸最高法院七十七年度台上字第六三一號判決意旨：「民法第四百二十五條規定之適用，固以讓與租賃物之所有人須為出租人為其要件，然第三人如受所有人之委任或得其同意而為出租時，亦應有上述規定之類推適用，如此不僅可防止所有人利用第三人為出租人，以規避上述規定之適用，且於所有人與第三人共同出租之情形，並可避免法律關係之複雜化，進而保障租賃物受讓人與承租人雙方之利益。」，相同意旨尚有最高法院八十四年度台上字第一六三號判例意旨。因此基於相同事件應為相同處理之法理，第三人如受所有人之委任或得其同意而為出租時，亦應有民法第四百五十一規定之類推適用，合先敘明。
㈣查本件最初雖僅係由訴外人巫黃鉎將系爭房屋出租予上訴人，惟嗣後如被上訴人
等於原審多次自認，被上訴人二人業已同意訴外人巫黃鉎代理出租之行為，並陸續輪流向被上訴人收取租金，因而被上訴人乙○○在八十八年五月三十日代理三兄弟與上訴人簽訂協議書中，自認：「甲方（即上訴人）曾向乙方（即乙○○）租賃桃園市○○路○○○號房屋．．．。」，嗣後被上訴人乙○○更多次代理三兄弟與上訴人達成協議，同意延展雙方租期，更於八十八年九月三十日延展租期屆滿後，被上訴人乙○○等三兄弟未反對上訴人繼續承租使用系爭房屋，並自八十八年十月起至八十九年十二月十一日，甚至本件訴訟中，仍繼續向上訴人收取系爭房屋之租金。因此被上訴人丙○○、乙○○不僅是以事實行為同意訴外人巫黃鉎出租系爭房屋，更已直接與上訴人成立租賃關係，從而揆諸前揭民法規定及最高法院判例意旨，兩造間顯已成立不定期限繼續之租約，應屬至明。至於九十年一月以後租金，最初雖因法院扣押命令禁止上訴人給付租金，以致在九十年一月間乙○○、丙○○二人前來收取租金時，因上訴人依法只能給付丙○○一人租金，在上訴人按比例給付租金予丙○○時，乙○○隨即強行將丙○○拉離，不讓丙○○收取租金，以致上訴人當時無法給付租金予丙○○，此顯屬債權人丙○○受領遲延，而不可歸責於上訴人。惟嗣後巫黃鉎及丙○○同意前來收取租金時，上訴人亦均如數給付，由此足證兩造間租約關係確係繼續存在，否則何致如此？㈤再者，縱退萬步言，自九十年一月起上訴人未給付租金，而應負給付遲延責任，
惟本件被上訴人自九十年一月起至三月起訴時止，不僅從未發函催告上訴人給付租金或依法解除兩造間租約，更不符合土地法第一百條第三款收回房屋之規定，從而在本件兩造租約依法解除前，被上訴人主張上訴人無法律上占有權源占有系爭房屋，而依據民法第七百六十七條、八百二十一條規定請求上訴人返還系爭房屋，即無理由。原審判決未審及此，遽認兩造間無租賃關係存在，亦有違誤。
㈥上訴人所承租房屋因被上訴人積欠銀行債務未清償，由銀行聲請鈞院拍賣，於九
十年十月二十四日拍定，由丙○○標買，所以自拍定後原所有權人即無權向上訴人請求返還房屋，應由買受人另依其他法律關係向上訴人請求交付房屋，與本件請求返還房屋之法律關係完全不同。又自拍定後原所有權人即無權向上訴人請求給付租金。
㈦上訴人不爭執積欠乙○○九十年一月至十一月每個月一二、八五八元，合計一四
一、四三八元，亦不爭執積欠丙○○九十年十月及十一月每個月四、二八六元，然上訴人已將房屋交還被上訴人，被上訴人卻迄未退回承租房屋之押租金九萬元，自應扣除此部分之款項；且因屋漏不堪使用，有九二一震災後，兩造訴訟前之照片為證，每月應抵減租金一萬元，又系爭房屋原留有供奉被上訴人母親的房間，直到其牌位搬離為止，也應從租金中扣抵四分之一，均應減損上揭債權。
三、證據：除援用原審之證據方法外，補提租約節本影本一份、協議書影本一份、被上訴人等收取租金時程及金額一覽表一份、巫黃鉎八十九年度、九十年度收取租金之收據影本各一份、照片六張為證，並聲請至現場履勘。
貳、附帶上訴部分：
一、聲明：請求駁回附帶上訴。
二、陳述略稱：㈠附帶被上訴人並不爭執積欠附帶上訴人丙○○九十年十二月至九十一年三月每月
三萬元，以及九十一年四月算至十八日為一萬八千元，但附帶上訴人丙○○係在系爭房屋拍定後方取得所有權，九十年十二月至九十一年四月十八日交還房屋期間，應不得向附帶被上訴人請求五九、一四二元之款項，因其係於本件訴訟繫屬後方取得所有權。
㈡且基於前揭屋漏不堪使用等事由，亦應減損附帶上訴人之債權。
三、證據：無。
乙、被上訴人方面：
壹、上訴部分：
一、聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所記載相同者，茲予引用外，補稱：㈠上訴人以巫氏三兄弟「無異議」續租系爭房屋給上訴人，且上訴人也「持續」給付租金給被上訴人，藉以證明「不定期限租約」關係存在。惟查：
⑴上訴人主張「八十八年三、五、九月上訴人多次與巫氏三兄弟『達成協議』延
展租期‧‧‧」云云。按巫氏三兄弟素來不合，三人從未「同時」出現與上訴人見面議約，上訴人的說法顯係捏造，請法官就此點要求上訴人負舉証責任。
另從常理判斷，房屋制式租約坊間隨處可買，上訴人若欲續租必早有準備，並趁房東到齊時畢其功於一役，一次簽約搞定。反而一再口頭延期返還房屋？真實情況是被上訴人始終不願再將房屋租給上訴人，上訴人見無計可施遂以各種理由包括其八十老母行動不便為由要求展延交屋時期。被上訴人基於同情心才一再展延，上訴人不但不思感激被上訴人憐憫之心，竟敢以不實言論誣指被上訴人以「事實行為」同意續約，其心可鄙。
⑵上訴人又主張「上訴人又與巫氏三兄弟再次協議，繼續承租使用系爭房屋由88年10月至89年12月止，期間『因故』積欠88年10至12月三個月租金‧‧‧」。
此文稍加思索，又是一不合邏輯之敘述。那有前一天才續約，三個房東竟「無異議」容許房客積欠三個月租金而不吭聲？真實情形是上訴人明知續租無望，遂以強行續住三個月不給租金的方式以抵其二年前繳付給訴外人巫黃鉎之三個月押金。上訴人此舉已在貴院一審自承在案，並遭一審法官駁其行為違反租約第五條有關押金返還之約定。此點再次證實上訴人當時已知被上訴人不可能續租房屋，才有自住三個月以抵押金的無賴心理。
⑶上訴人辯稱因貴院民執處90丁民執宇字第19225扣押命令禁止上訴人給付租金
給被上訴人乙○○及訴外人巫黃鉎。但上訴人並未將租金交至貴院民執處及不受上開扣押命令約束之另一被上訴人丙○○。嗣後被上訴人因一審勝訴遂於九十年九月在中和里里長陪同下向上訴人要求按一審判決給付損害金，上訴人自知理虧遂支付被上訴人丙○○90年一至九月損害金計38,571元，可是上訴人又於90,05,10 支付訴外人巫黃鉎「租金」貳萬元，按彼時訴外人巫黃鉎亦在第19225號扣押命令之列，無權收取租金。何以上訴人甘願給付租金予巫黃鉎？此點不就證明上訴人以扣押命令及上訴期間免繳損害金等理由不過是個幌子，真正原因是上訴人不願付損害金給不肯續租房屋的被上訴人。
⑷上訴人於原審所提之切結書，及上訴人於鈞院自提之協議書，任何稍具國學常
識的人都可看出此二文件之主旨皆是上訴人向被上訴人切結、承諾於「一定期限」內無條件交還系爭房屋給被上訴人。獨獨上訴人之訴訟代理人硬要掰成是「不定期限」之租約，此舉何異於古諺之「指鹿為馬」？⑸由上可知，上訴人不僅無任何直接證據證明被上訴人有續租之意，且上訴人利
用被上訴人乙○○及訴外人巫黃鉎遭其債權人新竹國際商業銀行以19225號扣押命令禁止其支付租金給上開二人之便，存心不繳租金住霸王屋。不但如此，上訴人竟以上訴為手段透過其訴訟代理人向被上訴人要求搬家費，如此厚顏無恥之人若讓其得逞，人間哪有公平正義可言？為維世間公理請庭上立即駁回上訴人無理之訴。
㈡上訴人自88.03.20租約期滿後即以需要時間找房子為由要求展延二個月，期滿後
又以其老母臥病在床行動不便為由再次要求展延四個月至88．09．30為止，為恐其再出花招遂與其簽下協議書做為最後通牒。惟到期後上訴人竟以抵三個月押租金為由強行霸佔房屋，直至91．04．19日在鈞院民執處強制執行返還房屋下才交屋走人，這期間上訴人未繳分文給被上訴人，此可於上訴人90．12．03自提之收取租金時程、金額一覽表中找不到被上訴人之簽名得到最佳佐證，按土地法相關條文規定逾二個月未繳租金，租賃關係即不存在。而上訴人竟妄言所有權人三兄弟分別向上訴人收取租金，所以雙方為不定期租賃，主張鈞院一審之判決所為認事用法有誤，可見其任意曲解法條，視司法為無物之能事。
㈢上訴人以系爭房屋已於90．12．03由被上訴人丙○○以優先承買人身分取得，法
律關係改變為由，主張被上訴人無權請求返還房屋。蓋本案早在90．07．31經鈞院一審判決上訴人敗訴，上訴人彼時早已存住霸王屋之心態能佔多久就佔多久，遂以上訴為手段行霸占房屋之實。其上訴之主張為「廢棄鈞院一審於90．07．31對本案之判決」，故本案之審理旨在針對鈞院「去年發生」的一審判決是否應予駁回？此獨立事件竟也可讓上訴人以「法律關係改變為由」牽扯上被上訴人丙○○於一年半後買房子等不相干事件？足見上訴人「牽拖」之能耐。
㈣上訴人另一上訴之主張為請求鈞院駁回一審「被告（即上訴人）應按月給付原告
（即被上訴人）房屋損害金，直到返還房屋為止」。但上訴人又自承願給付被上訴人乙○○房屋損害金，此說顯與其上訴之主張完全悖離，請鈞院據此駁回上訴人無理之訴，以杜絕濫訴之風。又上訴人既願付被上訴人乙○○損害金，卻又以另一被上訴人丙○○因系爭房屋已由拍定人取得所有權為由，拒付損害金給被上訴人丙○○。此舉顯然是在侮辱鈞院之智慧，蓋其書狀第二點明白寫著系爭房屋之買受人為丙○○，其消息來源必是抄錄鈞院之公告，焉有不知此丙○○乃彼丙○○之理？其故弄玄虛視旁人為傻瓜之惡劣心態，與古之「刁民」又有何異？且訴訟之目的在於止訟，上訴人謂被上訴人丙○○若欲請求損害金應另行興訟，若鈞院准其所請，豈非成為鼓勵濫訴之幫兇？㈤按上訴人一無法舉證被上訴人於何時？何地？同意將系爭房屋續租給他，二由其
自提之協議書清楚記載被上訴人給予上訴人四個月期限搬屋遷離。依民法之優勢證據法則，被上訴人早應勝訴，但因各項因素所致造成審理期間稍長，不料上訴人深知其勝訴無望，竟於今年初完成脫產之動作，並四處揚言就算被上訴人打贏官司也奈何其不了，為維社會公平正義，請鈞院儘速駁回上訴。
㈥承認房屋現況如上訴人所提照片所示，但是當初租房子的時候並不是這樣的狀況
。上訴人從來沒有說漏水要修理，然後被上訴人在八十八年要上訴人搬走，上訴人卻不肯搬走。至於供奉被上訴人母親牌位的場所，上訴人租房屋時就知道，而且佔用的空間很少，而且上訴人有同意。押租金根本不是給被上訴人，與被上訴人無關，而且也已經抵掉租金。
三、證據：除援用原審之證據方法外，補提收據影本一份、照片五張為證。
貳、附帶上訴部分：
一、聲明：㈠附帶被上訴人應再給付附帶上訴人五萬九千一百四十二元及自九十二年二月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；㈡附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述略稱：㈠附帶上訴人於九十年十二月間已取得系爭房屋之所有權，故雖附帶上訴人於原審
法院一併就訴外人巫黃鉎之損害部分予以請求而遭駁回，但既已情事變更，訴外人巫黃鉎請求損害金之權利已歸於附帶上訴人，且附帶被上訴人於九十一年四月十九日經假執行已遷讓系爭房屋，則附帶上訴人自得提起附帶上訴，就九十年十二月至九十一年四月十八日上訴人遷讓房屋前，訴外人巫黃鉎所受損害之損害金，亦由附帶上訴人加以主張。
㈡又因附帶上訴人於九十年十二月間已取得系爭房屋之所有權，其後至附帶被上訴
人遷讓房屋為止，被上訴人乙○○請求損害金之權利，亦應歸於附帶上訴人，故就此部分附帶上訴人同意承當被上訴人乙○○之訴訟。
三、證據：提出權利移轉證書及不動產附表影本一份為證。理 由
一、程序方面：㈠查訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴
訟法第二百五十四條第一項前段定有明文。所謂於訴訟無影響，係指原告或被告不因為訴訟標的之法律關係移轉於第三人而影響關於為訴訟標的之法律關係之要件而言，最高法院六十九年度台上字第一六四一號判決意旨著有明文。
㈡本件上訴人上訴後，於九十年十二月間，系爭房屋所有權雖已全部移轉於被上訴
人丙○○，然參酌上揭民事訴訟法第二百五十四條規定及最高法院判例，程序上：⑴原審判決主文第一項雖係判決系爭房屋交還被上訴人及其他共有人，而嗣後系爭房屋歸被上訴人丙○○一人所有，但訴訟標的法律關係之要件不受影響，仍適用當事人恆定原則；⑵原審判決主文第二項所示上訴人應按月給付之款項，其對象包括被上訴人乙○○，嗣後雖被上訴人丙○○取得乙○○之應有部分，但訴訟標的法律關係之要件不受影響，仍適用當事人恆定原則，且被上訴人丙○○已承當乙○○此部分之訴訟，並經上訴人同意（參見本院九十二年二月十二日準備程序筆錄），程序上更無疑問。
㈢再者，本件被上訴人丙○○不服原審法院判決主文第三項，於九十年九月五日提
起上訴，嗣後撤回上訴，復於九十二年二月十二日提出附帶上訴。就程序上言，附帶上訴雖在被上訴人撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第四百六十條第一項定有明文，故本件附帶上訴，程序上亦無不合。
二、上訴人上訴意旨、被上訴人答辯意旨與兩造爭執重點：㈠上訴人上訴意旨略以：⑴上訴人與被上訴人間就系爭房屋具有不定期租賃關係，
被上訴人無權請求遷讓房屋；⑵系爭房屋後來既歸被上訴人丙○○一人所有，原所有權人已無權請求上訴人遷讓房屋；⑶九十年一月至九月積欠被上訴人丙○○之款項業已清償，系爭房屋亦已遷讓，被上訴人卻迄未退回承租房屋之押租金九萬元，自應扣除，且因屋漏不堪使用，每月應抵減租金一萬元，又系爭房屋原留有供奉被上訴人母親的房間，也應從租金中扣抵四分之一；⑷被上訴人丙○○係於本件訴訟繫屬後方取得系爭房屋所有權，提起附帶上訴並無理由，應由另訴訟程序解決云云。
㈡被上訴人答辯意旨則以：⑴兩造間並無不定期租賃關係，被上訴人有權請求遷讓
房屋，且不受系爭房屋後來既歸被上訴人丙○○一人所有而影響；⑵上訴人九十年一月至九月積欠被上訴人丙○○之款項確實已於里長見證下清償，系爭房屋亦於九十一年四月十九日遷讓返還被上訴人丙○○，但押租金九萬元早已扣抵八十八年十月至十二月佔用系爭房屋之應付款項，且所謂屋漏不堪使用，實係上訴人極盡所能糟蹋系爭房屋，不應抵減損害金，又當初上訴人承租房屋即同意留有供奉被上訴人母親的房間，自無理由從損害金中扣抵四分之一；⑶被上訴人於原審法院請求每月損害金三萬元，但原審法院扣除訴外人巫黃鉎部分之損害金而為判決，因嗣後被上訴人丙○○取得系爭房屋所有權，巫黃鉎部分之損害金已歸被上訴人丙○○，故就原審敗訴部分提起附帶上訴等語。
㈢兩造對於依原審判決上訴人九十年一月至九月積欠被上訴人丙○○部分之款項業
已清償之事實並不爭執，而爭執重點在於：⑴兩造間有無不定期租賃關係？系爭房屋嗣後歸被上訴人丙○○一人所有，對原審判決遷讓房屋予被上訴人及其他共有人有無影響？⑵上訴人所提押租金之抗辯、屋漏不堪使用應扣抵債權每月一萬元之抗辯，以及留有供奉被上訴人母親之房間而應從租金中扣抵四分之一的抗辯是否有理由？⑶原審判決後上訴人清償被上訴人丙○○部分款項，法律上如何評價？附帶上訴有無理由？爰就上揭爭點說明如后。
三、兩造間之租賃關係於八十八年十二月三十一日即已消滅，其後訴外人巫黃鉎未經被上訴人同意而出租系爭房屋予上訴人並收取租金，該租賃契約對被上訴人不生效力，更無不定期租賃可言：
㈠按共有物全部或一部之出租，係屬民法第八百二十條第一項所定管理行為，除契
約另有訂定外，應由共有人全體共同管理之，如共有人中之一人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人不生效力，有最高法院七十一年度台上字第四一九九號判決意旨可稽。
㈡本件上訴人上訴主張，八十八年十月至十二月因故未付租金，八十九年有付租金
予巫氏三兄弟之代表人巫黃鉎，故已形成不定期租賃關係云云。惟查，根據原審卷三十三頁以下之巫氏三兄弟協議書內容，出租系爭房屋應經共有人二人以上同意，但由上訴人積欠八十八年十月至十二月租金未付，被上訴人屢次催討未獲給付，而於八十九年十一月二十九日由上訴人簽立切結書，內容僅涉及八十八年十月至十二月租金催討問題，足見被上訴人起訴狀所稱僅同意展延租期至八十八年十二月三十一日，其後係訴外人巫黃鉎未經被上訴人同意擅自出租，應屬可信。則參酌前揭最高法院見解，既無共有人二人以上同意，縱八十九年間訴外人巫黃鉎與上訴人間另有租賃關係，對被上訴人亦不生效力，上訴人提出不定期租賃關係之抗辯，並非可採。
㈢又民事訴訟法第四百零一條第一項規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫
屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」。如前所述，雖嗣後系爭房屋歸被上訴人丙○○一人所有，但訴訟標的法律關係之要件不受影響，仍適用當事人恆定原則，而判決效力依前揭民事訴訟法第四百零一條第一項之規定，對於繼受人丙○○亦有效力，並不受被上訴人乙○○之應有部分歸於丙○○之影響，特此說明。
四、上訴人所提押租金之抗辯、屋漏不堪使用應扣抵債權每月一萬元之抗辯，以及留有供奉被上訴人母親之房間而應從租金中扣抵四分之一的抗辯，均無理由：
㈠按民法第四百二十五條所謂對於受讓人繼續存在之租賃契約，係指民法第四百二
十一條第一項所定意義之契約而言，若因擔保承租人之債務而接受押租金，則為別一契約，並不包括在內，此項押租金契約為要物契約，以金錢之交付為其成立要件，押租金債權之移轉，自亦須交付金錢，始生效力，出租人未將押租金交付受讓人時，受讓人既未受押租金債權之移轉，對於承租人自不負返還押租金之義務，有最高法院六十五年度台上字第一五六號判例要旨可稽。
㈡經查，本件上訴人最初係於八十六年四月十一日，就系爭房屋與訴外人巫黃鉎訂
立兩年租約，並交付押租金九萬元予巫黃鉎，有上訴人所提出之租約影本在卷可稽，而參酌前揭最高法院判例意旨，基於押租金之要物性，上訴人既不能證明巫黃鉎有將該押租金交付被上訴人，自不得以該押租金九萬元對抗被上訴人，更何況如前所述，兩造間租賃關係早已消滅。
㈢再者，關於是否屋漏不堪使用之問題，上訴人提出照片六張為證，而被上訴人承
認房屋現在狀況如照片所示，但稱當初上訴人租房子時並不是這樣的狀況（參見本院九十二年四月十六日準備程序筆錄），基於下列事實，本院認被上訴人此項答辯為可信：⑴被上訴人於九十一年六月十三日，即曾提出補充說明狀附照片五張，指責上訴人遷讓返還之系爭房屋一片狼籍，如照片係最初租屋時之狀況，被上訴人不至於有如此指責；⑵上訴人自承所提出照片乃九二一震災後所拍攝（參見本院九十二年四月十六日準備程序筆錄），顯非八十六年最初租屋時之狀況，該屋況縱有不良，可能出於上訴人使用，且可能係八十八年十二月三十一日租賃關係消滅後方發生，上訴人既不能證明租賃關係存續中，被上訴人有何不善盡出租人義務之狀況，事後藉詞屋漏不堪使用欲扣抵損害金，自無理由。
㈣又上訴人主張系爭房屋留有供奉被上訴人母親之房間，而應從租金中扣抵四分之
一云云，然查根據兩造所提租約、協議書、切結書之內容，均未提及上訴人就此部分有受何損害，顯係上訴人臨訟之詞，非可採信。被上訴人稱供奉母親牌位之場所，上訴人租屋時就知道且同意等語（參見本院九十二年四月十六日準備程序筆錄），與前揭客觀物證相符，應可採信，上訴人此項答辯亦無理由。
五、原審判決後上訴人清償被上訴人丙○○部分款項，就該清償部分上訴人之上訴應有理由；另附帶上訴部分，於五八七一四元及法定利息之範圍內應有理由：
㈠兩造對於上訴人於原審判決後，上訴人九十年一月至九月積欠被上訴人丙○○部
分之款項業已清償之事實並無爭執，且被上訴人亦提出收據影本為證，應堪信為真實。則上訴人就此部分既已清償，原審判決就此部分之判決即失其依據，該清償部分上訴人之上訴應有理由。
㈡又附帶上訴部分，因附帶上訴人於第一審主張之損害金，包括訴外人巫黃鉎部分
之應有部分，此部分於原審敗訴，然附帶上訴人嗣後取得系爭房屋全部所有權，法律關係有變化，故提出附帶上訴，是否有理由說明如下：
⑴根據附帶上訴人提出之系爭房屋權利移轉證書顯示，核發日期為九十年十二月
三日，而附帶被上訴人係於九十一年四月十九日遷讓返還房屋，為兩造所不爭，則於此四個月又十七天期間內，附帶上訴人確實因附帶被上訴人之占用而遭受損害，請求附帶被上訴人給付損害金應屬有據。
⑵訴外人巫黃鉎就系爭房屋原應有部分為七分之三，以一個月三萬元之損害，而
原審法院判定被上訴人就其於七分之四應有部分所受損害為壹萬柒仟壹佰肆拾參元以觀，訴外人巫黃鉎應有部分之損害金，每月應為一二、八五七元（即三萬元減去一七、一四三元）。
⑶則附帶上訴人就此部分合理之請求金額，應為五八、七一四元（12857 x 4）+
（12857 x 17/30）= 58714。因兩造於本院協商和解時，均係以九十年十二月一日算至九十一年四月十八日，日數為四個月又十八天，有多出一天，就此多出一天部分附帶上訴則無理由。
六、綜上所述，本件被上訴人本於所有物返還請求權等法律關係，請求上訴人遷讓房屋與返還損害金等，除被上訴人乙○○請求八萬三千元遭原審法院駁回確定，又下列：⑴上訴人應自九十年一月一日起至九十年九月三十日止按月給付被上訴人肆仟貳佰捌拾陸元部分，因上訴人之清償，致被上訴人請求已無理由，不應准許；⑵上訴人應自九十年一月一日至九十年十二月二日，按月給付被上訴人一二八五七元部分，涉及訴外人巫黃鉎而無理由，不應准許外，其餘部分之被上訴人之請求為有理由，應予准許。從而原審判決關於命上訴人遷讓系爭房屋，及上訴人應自九十年一月一日起至九十年九月三十日止按月給付被上訴人壹萬貳仟捌佰伍拾柒元，及上訴人應自九十年十月一日至返還系爭房屋止，按月給付壹萬柒仟壹佰肆拾參元部分，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由；而前述⑴之部分，上訴意旨求予廢棄改判，即有理由，自應廢棄改判如主文第一項與第二項所示。又原審判決關於駁回被上訴人所請求，上訴人應自九十年一月一日至返還系爭房屋止，按月給付被上訴人一二八五七元部分，經被上訴人提出附帶上訴，於五八七一四元範圍內之附帶上訴為有理由，應予准許，逾此範圍之附帶上訴為無理由，不應准許，應予駁回。
七、兩造其他攻擊防禦方法，對於本件判決結果無影響，故不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法官 郭琇玲~B法 官 田玉芬~B法 官 文衍正右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日~B法院書記官 李劍龍