臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度簡上字第二六四號
上 訴 人 乙○○○○○複 代理人 甲○○被上訴人 太平洋保全股份有限公司法定代理人 丁○○複 代理人 丙○○複 代理人 傅紀勳右當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十六日本院桃園簡易庭九十年度桃簡字第八○二號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠查本件上訴人已於民國（下同）八十九年九月二十二日將福泰遊樂場頂讓予訴外
人陳朝宗，並更名為小叮噹遊樂場，此有卷附之營利事業登記抄本可稽，是本件「福泰遊樂場」已不存在，合先敘明。
㈡按「被上訴人居住台中市，有其提出之戶籍謄本在卷足憑。詎上訴人於第一審提
起本件清償票款之訴訟時，竟將被上訴人之地址誤列為台北市某路某號。第一審法院二次開庭，其期日通知書，均向該址為送達，而由訴外人馮某、黃某等人代為收受。查該址既非被上訴人之住居所、事務所，訴外人馮某、黃某亦非被上訴人之同居人或受僱人，揆諸民事訴訟法第一百三十六條第一項規定，該項送達，即難謂為合法。是被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合。」最高法院六十九年台上字第三七五二號判例要旨參照；查本件原審辯論通知書係於九十年八月六日（按：應為九十年七月三日），向原福泰遊樂場舊址「桃園縣桃園市○○路○○號」為送達，惟當時「福泰遊樂場」已不存在，原負責人即上訴人林志堅之戶籍地亦非該址，是原審辯論期日通知書應向上訴人實際真正之住居所或營業所為之，而「桃園縣桃園市○○路○○號」並非上訴人林志堅之住居所或營業所，從而該址大樓之管理員亦非上訴人之受僱人，原審法院竟將辯論通知書向該址為送達，而由該址大樓之管理員收受，自非合法之送達，依前揭判例要旨，原審法院遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決顯於法未合。又應受送達之處所既應於應受送達人實際真正之住居所或營業所為之，自不因無人拒受而視為合法送達，亦不因上訴人事後知悉於第二審委任訴訟代理人提起上訴而補正，被上訴人就此認已為補正而主張應為合法送達顯有誤會而無理由。
㈢本件上訴人林志堅實際上早已於八十九年八月間即將「福泰遊樂場」轉讓予陳朝
宗，僅係受讓人商業變更登記之作業於八十九年九月二十二日才完成營利事業變更；而觀卷附被上訴人所提之服務記錄單八十九年七、八月份之費用係於同年十一月十三日收取，此時上訴人已將福泰遊樂場頂讓予陳朝宗，並更名小叮噹遊樂場，被上訴人既仍向受讓人收取保全費，顯然明知本件契約主體變更並同意受讓人繼續繳納保全服務費用，是被上訴人請求上訴人繳納保全服務費與違約金顯係契約主體之對象錯誤而無理由。
㈣又被上訴人以訴外人鍾明群所書立之通知函及鍾明群在服務記錄單上簽收為由，
認鍾明群所為係代表福泰遊樂場而為之，進而主張並未明知福泰遊樂場已轉讓云云。惟前開被上訴人於九十一年七月十六日所提出訴外人鍾明群書立之「通知函」，書寫日期為八十九年十一月十日，當時福泰遊樂場早已不存在並負責人亦已變更，顯無法授權予鍾明群書立通知函；又觀卷附被上訴人所提出八十九年七月、十月、及十月份之服務記錄單，其上訴外人鍾明群之簽名已係八十九年十一月份時為之，此時福泰遊樂場已不存在，鍾明群應係代表上訴人之後手小叮噹遊樂場或他人而為；是自上訴人於八十九年八月份將福泰遊樂場轉讓予陳朝宗後，上訴人並無亦無從授權訴外人鍾明群代表已不存在之「福泰遊樂場」繳納保全費或書立函文，被上訴人堅稱訴外人鍾明群所為係代表福泰遊樂場一事，自應由被上訴人舉證以實其說，否則即屬無據之說詞而已。
㈤被上訴人所主張之違約金相當二個月服務費用新台幣（下同）二十二萬零五百元
顯然過高，況上訴人已履行保全服務契約原定期間之一半，仍以二個月費用為標準之違約金，並非恰當，自應酌減至相當金額才是。又原審判決中記載，兩造間保全服務契約約定之每月服務費為十一萬零二百五十元，上訴人積欠八十九年七月至十月之服務費二十三萬五千三百八十八元，究係如何計算，為何每月積欠十一萬零二百五十元，積欠四個月卻為二十三萬五千三百八十八元，實前後矛盾。㈥綜上所述，本件在原審辯論期日通知書送達不合法，卻准由被上訴人一造辯論而
為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，參酌前揭判例意旨，應將原判決廢棄，發回更為審理；退步言之，縱認原審訴訟程序並未於法不合，本件被上訴人之請求，亦因契約主體變更並為被上訴人所明知已非契約之主體而不受契約之拘束，從而其依契約請求自屬無理由。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出上訴人身份證影本一份、小叮噹遊樂場營利事業登記抄本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如判決主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠上訴人抗辯原審辯論通知書未合法送達致判決亦不合法，惟查：
⑴按兩造簽立保全服務契約書，其約定地址為「桃園市○○路○○號」，經查該
送達地址所在之大樓設有管理員，而大樓管理員為大樓住戶全體繳納管理費所共同僱用，應視為受僱人，其簽收訴訟文書之效力與上訴人本人相同，核與民事訴訟法第一百三十七條之規定並無不合，是以原審辯論通知書由該大樓之管理員收受，應視為合法送達。
⑵就反面言之，倘如上訴人所辯稱於八十九年八月間即將「福泰遊樂場」轉讓予
訴外人陳朝宗，惟查原審辯論通知書係於九十年八月十七日送達，期間已相隔一年許，依一般常情言，該大樓管理員即應以該址無此人為由拒收，豈有收受之理。
⑶次觀原審判決書於九十年十一月八日送達前開地址，上訴人即於法定期間內提
起上訴，第二審準備程序通知書亦於九十年十二月十九日送達該址，上訴人即委任訴訟代理人，並於九十一年二月二十日到庭。查本件上訴人於九十年十月二十九日所提上訴狀及九十一年二月二十日所提之委任狀皆同原審送達地址，由此可證上開地址皆可送達。
⑷次按「第一審法院依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，其程序縱有瑕疵
，但上訴人在第二審法院已經到庭辯論，則第二審法院未就第一審訴訟程序有無瑕疵一點予以調查，而就實體上予以審判，尚無不合，上訴人不得執此為不服之論據」（最高法院四十五年台上字第一三九四號判例酌參），縱原審判決程序有瑕疵，惟第二審為事實審法院，當事人在第一審得為之訴訟行為，在第二審均得為之，上訴人自不必為強加維持其審級利益而拖延訴訟之進行，上訴人抗辯原審判決程序有瑕疵，遽以「福泰遊樂場」已不存在，及其負責人之戶籍地亦非該址為由，辯稱原審辯論通知書未合法送達致判決不合法，實無法律上之理由。
㈡上訴人辯稱早已於八十九年八月間即將「福泰遊樂場」轉讓予訴外人陳朝宗，並
於同年九月二十二日完成原「福泰遊樂場」申請商業登記變更名稱為「小叮噹遊樂場」之情事為被上訴人所明知，並收受訴外人陳朝宗所繳納之保全費，即被上訴人明知契約主體已變更，並以意思實現之方式同意權利義務之讓與。惟查：
⑴系爭保全服務契約既為上訴人與被上訴人所合意簽立，上訴人即為契約名義人，則每月所約定應給付之保全服務費，上訴人自負有給付之義務。
⑵由九十一年十一月十四日被上訴人所提辯論意旨（三）狀，證物一所示八十九
年五月份（簽約當月份）之服務記錄單，及九十年六月六日原審起訴狀，證物二所示八十九年七、九、十月份服務記錄單可知，被上訴人所開立發票抬頭皆為福泰遊樂場，有發票號碼可稽；且由九十一年七月十六日被上訴人所提辯論意旨（二）狀，證物一所示訴外人鍾明群於八十九年十一月十日親筆所書之通知函，亦可證明被上訴人自始至終所認定之服務對象皆為福泰遊樂場。
⑶事實上自被上訴人簽立前開契約起，前二期（即八十九年五、六月份）之服務
費尚正常給付，嗣後各業者間可能情事生變，自同年七月份起之服務費即未於約定期日內給付，經被上訴人一再催繳，始於同年十一月份收取部分保全服務費用，方有訴外人鍾明群所書立之通知函乙事。上訴人抗辯聲稱被上訴人明知契約主體已變更云云，惟被上訴人自始不知彼等頂讓情事，此由被上訴人所開立之服務記錄單發票抬頭仍以「福泰遊樂場」為名收取保全服務費即可得證，被上訴人否認知情，請上訴人舉證。
㈢上訴人另主張被上訴人因明知前開轉讓之情事，應向該受讓人即訴外人陳朝宗主張收取保全服務費云云。然查：
⑴按系爭保全服務契約為上訴人與被上訴人所簽立，被上訴人簽立系爭契約之對
象為「福泰遊樂場」，其負責人為「林志堅」，蓋兩造既已簽立契約，被上訴人依約提供保全管理服務，上訴人自應依約定按月給付保全服務費用，是以上訴人主張顯然無據；至所謂業者代表人即訴外人鍾明群，事實上係上訴人之「債務清償輔助人」，依債務本旨，上訴人仍有向被上訴人實現債務內容之給付義務。
⑵次按系爭契約第十條約定：「一方未經他方同意，不得將本約之權利義務全部
或一部分讓與第三人」，被上訴人未獲上訴人通知前開轉讓情事，亦從未同意上訴人將系爭契約之權利義務轉讓予訴外人陳朝宗；縱使被上訴人知情，彼等轉讓情事亦與本案無關。姑不論該遊樂場於何時頂讓與訴外人陳朝宗，並變更登記名稱為「小叮噹遊樂場」，查前開契約第十條雙方已明文約定，被上訴人既未得上訴人通知其轉讓情事，且未同意上訴人轉讓前開契約之權利義務，前開契約亦未曾變更，則上訴人所謂契約主體已變更，其效力自不及於被上訴人，被上訴人主張上訴人應依約給付所積欠之服務費為有理由。
㈣就上訴人主張違約金過高，應酌減七、八成甚至全額云云。惟查：
⑴按系爭契約第三條第二款約定：「委託期間，非經雙方同意，任一方不得任意
終止本約，否則應賠償他方貳個月之管理服務費用‧‧‧」，查被上訴人從未同意終止系爭契約，請求上訴人賠償相當於二個月管理服務費之違約金（即二二○、五○○元）自屬有據。
⑵由九十一年七月十六日被上訴人所提辯論意旨（二）狀，證物一所示訴外人鍾
明群於八十九年十一月十日親筆所書之通知函中，可證明為「福泰遊樂場」自行終止系爭契約，是上訴人主張違約金過高，應酌減七、八成甚至全額，於法無據。
㈤關於原審判決記載每月服務費十一萬零二百五十元，而積欠八十九年七月至十月共四個月，卻為二十三萬五千六百八十八元之疑義，實際狀況如下：
⑴八十九年七月份的服務費，上訴人應有給付。
⑵八十九年八月份的服務費，金額應為一一○、二五○元，被上訴人公司在八十
九年十一月十三日收款四五、○六二元，同年的十一月二十四日收款五萬元，扣除此二筆金額後，得出積欠金額一五、一八八元。
⑶八十九年九月份的服務費一一○、二五○元，及八十九年十月份的服務費一一○、二五○元，上訴人均未給付。
⑷合計上訴人積欠服務費金額，為二十三萬五千六百八十八元（15188 + 110250+ 110250 = 235688）。
㈥綜上，上訴人積欠二三五、六八八元之服務費未為給付，另應依約賠償違約金二
二○、五○○元，故被上訴人起訴請求上訴人給付四五六、一八八元及法定利息，應屬於法有據。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出通知函影本一份、公司變更登記表一份、服務紀錄單影本一份為證。
理 由
一、程序方面：㈠本件訴訟中，被上訴人公司法定代理人由章啟光變更為丁○○，並依法具狀聲明承受訴訟，核無不合應予准許，先予敘明。
㈡根據兩造所簽立留駐保全服務契約書第十二條之約定，兩造原合意以台灣台北地
方法院為第一審管轄法院，本院桃園簡易庭應屬無管轄權之法院，然簡易事件之第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決（民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十二條第一項參照），故管轄法院問題程序上應不得再行爭執，併此敘明。
㈢本件上訴人主張原審辯論期日通知書並未向上訴人合法送達，為維持審級利益，應廢棄原審判決，發回更為審理云云，主張並非可採，說明如下：
⑴上訴人主張，福泰遊樂場於八十九年九月二十二日已頂讓予訴外人陳朝宗，並
更名小叮噹遊樂場，故福泰遊樂場已不存在，原審法院辯論期日通知書，本應向上訴人實際住居所或營業所送達，卻仍向原福泰遊樂場舊址送達，雖經大樓管理員收受，並非合法送達，依最高法院六十九年台上字第三七五二號判例意旨，原審法院准一造辯論判決，訴訟程序有重大瑕疵，為維持審級利益，本事件應廢棄原審判決，發回更為審理云云。
⑵惟查，福泰遊樂場並非如上訴人所述，於八十九年九月二十二日後即不存在，原審法院向上訴人之營業所送達，並由大樓管理員收受，應屬合法送達：
①本件被上訴人提出之服務紀錄單影本（原審卷第十四頁）及通知函影本（附
於被上訴人九十一年七月十六日辯論意旨㈡狀），主張八十九年十一月間被上訴人向訴外人鍾明群收取系爭八十九年七月份全額及八月份大部分之保全費用；上訴人對於上揭資料所顯示被上訴人向鍾明群收款的事情不爭執，但抗辯稱鍾明群簽立前揭通知函與後來償還部分款項時，福泰遊樂場已不存在，負責人亦已變更，故無法授權鍾明群，而鍾明群當時為小叮噹遊樂場之員工，應係代表小叮噹遊樂場或他人而為云云。
②然若認福泰遊樂場於八十九年九月二十二日後即已不存在，且鍾明群於八十
九年十一月間乃小叮噹遊樂場之員工，而非福泰遊樂場之員工，為何鍾明群不僅於八十九年十一月十日之通知函，仍以立書人福泰遊樂場之名義通知被上訴人，且償還積欠之保全服務費時，不為所謂小叮噹遊樂場之利益，償還八十九年九月二十二日後至八十九年十月之保全服務費，卻去償還上訴人宣稱已不存在之福泰遊樂場所積欠八十九年七月份全額及八月份大部分之保全費用，並發生福泰遊樂場積欠保全服務費用一部分清償之效力？足見名稱上雖如上訴人所提出營利事業登記抄本顯示已變更為小叮噹遊樂場，實質上仍是福泰遊樂場，並非如上訴人所述已不存在。
③按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」、「送達於住居
所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」，民事訴訟法第一百三十六條第一項前段、第一百三十七條第一項分別定有明文。原審法院辯論通知書既向福泰遊樂場之營業所送達，並由大樓管理員代為收受送達，即生合法送達之效力。
⑶再者，固然簡易訴訟第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原
判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限（民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十二條第一項參照），然而法文既非規定「應」廢棄原判決，而將該事件發回原法院，本院對此本有裁量權。查本件上訴人於其宣稱送達不合法之地址收受原審判決後，不僅於法定期間內提起上訴，且上訴狀及委任狀上所記載之地址，亦與原審法院送達地址相同，足見該地址得實際收受送達並無問題，自無因維持審級制度，而廢棄原判決發回原法院之必要。更何況如前所述，根本並無送達不合法之問題。
⑷綜上小結，本件上訴人主張原審辯論期日通知書並未向上訴人合法送達，為維持審級利益，應廢棄原審判決，發回更為審理云云，主張並非可採。
二、上訴人上訴意旨、被上訴人答辯意旨與兩造爭執重點：㈠上訴人上訴意旨略以：⑴上訴人已將福泰遊樂場頂讓予陳朝宗，被上訴人既向受
讓人收取保全費，顯然明知契約主體變更並同意受讓人繼續繳納保全服務費用，仍對上訴人請求積欠保全費用與違約金乃對象錯誤並無理由；⑵原審判決認定保全服務費用每月十一萬二百五十元，上訴人積欠八十九年七月至十月之服務費，卻僅二十三萬五千三百八十八元，實前後矛盾，又被上訴人請求相當二個月的服務費用作為違約金，亦顯然過高云云。
㈡被上訴人答辯意旨則以：⑴被上訴人根本不知上訴人所稱福泰遊樂場頂讓予陳朝
宗之事，更未同意上訴人將系爭契約之權利義務全部或一部轉讓第三人陳朝宗，上訴人所稱契約主體已變更，依系爭契約第十條之約定，未經被上訴人同意，效力不及於被上訴人，被上訴人仍得請求上訴人給付積欠的保全服務費用與違約金；⑵上訴人積欠之保全服務費係八十九年八月份之一五、一八八元，以及八十九年九月份、十月份之保全服務費，共計二十三萬五千三百八十八元，又本件被上訴人請求相當二個月的服務費用作為違約金，係根據系爭契約第三條第二款之約定，應屬依法有據，並未過高等語。
㈢兩造對於下列事項不爭執：⑴確有簽立系爭契約；⑵確實有保全服務費用積欠未
付；⑶確實有提前終止契約而違約之情形。爭執重點在於：⑴被上訴人是否因八十九年十一月間向訴外人鍾明群收取八十九年七、八月之保全服務費，而產生系爭契約主體變更之效果？被上訴人向上訴人請求保全服務費及違約金，是否對象錯誤？⑵如上訴人對被上訴人仍負有依約給付之義務，則積欠之保全費用數額為何？違約金是否過高？爰就上揭爭點說明如后。
三、系爭契約之主體並無變更，被上訴人向上訴人請求保全服務費及違約金，並無對象錯誤之問題：
㈠本件被上訴人提出之服務紀錄單影本（原審卷第十四頁）及通知函影本（附於被
上訴人九十一年七月十六日辯論意旨㈡狀），上訴人並未爭執其形式上之真正，僅一再強調當時福泰遊樂場已不存在，當時鍾明群實乃小叮噹遊樂場之員工，被上訴人既向鍾明群收款，契約主體即已變更為小叮噹遊樂場之陳朝宗，被上訴人仍向上訴人請求保全服務費及違約金，乃對象錯誤云云。
㈡惟查，由前揭服務紀錄單影本與通知函影本之內容形式觀察，被上訴人請求之對
象始終為福泰遊樂場，發票亦係開立予福泰遊樂場，鍾明群並以「立書人：福泰遊樂場」、「業者代表人：鍾明群」之方式簽立通知函，足見被上訴人向鍾明群收款，並無法證明有明知負責人變更並同意契約主體變更為小叮噹遊樂場陳朝宗之狀況。上訴人對前揭服務紀錄單影本與通知函影本之形式真正並未爭執，對於被上訴人同意契約主體變更又無法舉證，依兩造契約第十條之約定：「一方未經他方同意，不得將本約之權利義務全部或一部讓與第三人」，則上訴人稱被上訴人請求之契約主體錯誤云云，自屬無據。
四、原審判決認定上訴人積欠四個月之服務費雖屬不當，但積欠金額之認定則尚屬正確；另本件被上訴人依約請求兩個月服務費數額之違約金，並未過高：
㈠原審判決認定兩造間系爭保全服務費用每月十一萬二百五十元，上訴人積欠八十
九年七月至十月止之服務費共二十三萬五千六百八十八元云云，確如上訴人所言有前後矛盾之情形，然經被上訴人引用服務紀錄單影本（原審卷第十四頁）之內容釐清，因被上訴人八十九年十一月間向鍾明群收款，故其中八十九年七月份之服務費全額已付清，而八十九年八月之服務費僅餘一五、一八八元未付，故以八十九年八月未付餘款，加上八十九年九月與十月之保全服務費，即計算出二十三萬五千六百八十八元之金額，而上訴人對被上訴人向鍾明群收款之事實亦無爭執。從而原審判決認定上訴人積欠四個月之服務費雖屬不當，但依前揭被上訴人之釐清，原審判決對積欠金額之認定則屬正確。
㈡又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固然定
有明文。然依系爭契約第三條第一款之約定，本件兩造約定之契約期間為一年（八十九年五月十一日至九十年五月十日），上訴人僅正常履約兩個月，其後四個月之保全服務費即予以拖欠甚至未付，並期前終止契約，致被上訴人無法獲致八十九年十一月至九十年四月保全服務費所應享有之利潤，則被上訴人依系爭契約第三條第二款之約定，請求兩個月服務費數額之違約金，應屬適當並未過高，本院自無依前揭民法第二百五十二條之規定酌減違約金之必要。
五、綜上所述，本件上訴人主張，被上訴人無權依系爭契約請求上訴人給付積欠之保全服務費，亦無權請求依系爭契約約定之違約金，其主張並非可採，而被上訴人所辯則屬採信，上訴人自無從拒付系爭積欠之保全服務費與違約金。從而，上訴人拒付保全服務費與違約金為無理由，不應准許。原審判決命上訴人應給付被上訴人積欠之服務費、違約金與法定利息，及得假執行部分，與本院所採理由雖不相同（原審判決認定八十九年七月至十月之保全服務費均未清償，本院則認定八十九年七月之保全服務費已清償，八十九年八月之保全服務費僅餘一五、一八八元未清償），但結論則屬一致，從而原判決之理由雖有不當，但上訴意旨求予廢棄改判，仍為無理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其他攻擊防禦方法，對於本件判決結果無影響，故不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法官 郭琇玲~B法 官 黃若美~B法 官 文衍正右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日~B法院書記官 李劍龍