臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度訴字第一一二一號
原 告 乙○○被 告 加蒂建設股份有限公司?
兼法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱六郎律師複 代理人 丙○○ 住台北市○○街○○○號五樓右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）二百八十萬元及自民國八十九年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：原告於八十一年三月七日與被告加蒂建設股份有限公司（下稱加蒂公司）及被告甲○○分別簽訂預定房屋買賣契約書及預定土地買賣契約書，購買被告加蒂公司所推出之「加蒂御林園」預售屋編號Ｅ棟六樓之建物及基地（下稱系爭不動產），暨地下室車位編號十七號之車位（下稱系爭不動產車位）一個，總價款四百五十六萬元。預定土地買賣契約書第七條規定：本契約書經雙方同意簽署後生效，一式二份，甲、乙雙方各持乙份為憑，印花雙方自貼，另房屋預定買賣契約書及其各附件同為本約之一部分，與本約有同等之效力，任一契約違約時，即視為全契約全部違約，因此，雖分別訂立契約，但實則與訂立一個買賣契約相同，違反任一契約，即等於違反整個買賣契約，原告於訂立契約後，即依照契約書所訂之繳款期限，逐期繳納，直至「辦理銀行貸款手續」止，一共繳納價金一百四十萬元（其中土地部分為九十四萬元，房屋部分為四十六萬元。）詎料建築完畢後始發現多處瑕疵，諸如：車道坡度過於傾斜，危害安全，建物混凝土抗壓強度不足，偷工減料。且所交付之車位竟然是違章機械式停車位，經原告多次催告，並於八十八年四月十九日以存證信函催告於函到翌日起三十日內改善完成，否則解除契約，但被告不為所動，原告遂委請律師於八十八年十二月一日發函解除契約，請求被告返還已付價金一百四十萬元及依契約第十五條之規定賠償同額違約金。且本件系爭不動產建物部分，嗣後編定為桃園縣桃園市○○○○街五六六之三號六樓，被告均已於八十八年十二月三十日以買賣為原因移轉登記為訴外人楊綢所有，足徵買賣標的物已陷於給付不能，且其不能乃可歸責於債務人之事由所致，原告亦得據此解除契約，爰以本訴狀為解約之意思表示之送達，契約既經解除原告亦得為同上揭前述之請求，即返還價金並賠償違約金。原告於八十八年十二月一日委託律師發函解約，並通知被告返還價金，賠償違約金，但被告於收受存證信函後，並未履行，原告自得請求被告給付遲延利息，爰請求以八十九年一月一日起算按法定利率計算之遲延利息。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）第九、十期之房屋價款二十五萬元，原告已在八十三年八月五日給付十三萬元，八十三年八月十一日給付二十萬元，原告既已給付，即已履行完畢，被告抗辯以原告遲延給付為由所為之解約，即不生效力。八十三年七月六日原告發函要求被告加蒂公司改善客廳天花板及臥室油漆粉刷不平整、電梯故障且廠牌不明、地下停車場車道坡度過陡等瑕疵，八十三年九月十三日再次發函通知被告加蒂公司改善上述缺失即辦理對保手續，八十三年十月三日又發函要求被告加蒂公司改進地下室積水、房屋牆壁龜裂等瑕疵，但被告加蒂公司並未改善，原告自得拒絕辦理銀行貸款對保手續。在被告加蒂公司改正系爭不動產建物部分瑕疵前，原告自得拒絕自己之給付，從而亦不生遲延給付責任。故被告加蒂公司八十八年四月四日之解約不合法，不生效力。原告購買系爭不動產是包含停車位，停車位編號十七號，由契約書附件（六）即明，編號十七號是上層停車位，顯然是機械式停車位，原告購買之停車位是所有權，而非使用權，但因車位是違法設置，且因為違法而遭拆除，顯然被告加蒂公司係以變更設計方式，亦即以違章加蓋的方式創造出機械式停車位，被告加蒂公司所交付之車位顯然有權利瑕疵，亦有物之瑕疵，並無從補正。從物之瑕疵擔保角度而言，原告不但在解約前得行使同時履行抗辯，拒絕自己之給付，亦得憑以解除契約，從權利瑕疵擔保而言，原告亦得依關於債務不履行之規定，行使權利亦即解除契約，故原告解除契約應屬合法有據。
（二）被告稱所謂「車道瑕疵經檢察官到場履勘，認為車輛進出地下室和停放車輛均無困難」，純屬個人主觀意見，事實上該建築物之汽車坡道已明顯違反建築技術規則之條款：⑴建築物銜接地下室停車空間之汽車坡道出入口未留設深度二公尺以上之緩衝車道（建築技術規則第五十九條之一第二款）。⑵其車道坡度超過一比六之規定（建築技術規則第六十一條第二款）。此重大瑕疵嚴重影響車輛進出的安全，而且已無法改善。且被告稱「兩造於訂約時即已敘明日後可能車位不足，如不購買車位酌予退還十萬元」並無依據，實際上當初被告在銷售時聲稱「戶戶有車位」，由房屋預定買賣契約書之附圖即可看出，因此被告所言顯然與事實不符。
（三）有關建築物混凝土抗壓強度嚴重不足一事，有立強品管顧問有限公司之測試報告為憑，並經試驗者胡承義先生到庭證實，據了解混凝土在灌漿後其抗壓強度還會增加，而系爭建築物是在八十一年至八十二年間興建，混凝土之鑽心取樣和試驗則是在八十五年七月，可說是混凝土抗壓強度的高峰期，但是從測試報告可看出其抗壓強度遠低於設計之標準值，而被告聲稱建物混凝土抗壓強度都經過縣市工務局勘驗及格，恐有造假之嫌，至被告抗辯地下室停車位係應地主之要求而設計為二層之機械停車一事，乃被告與地主二者之關係，與原告無涉。自八十二年三月建物完工後原告即發現有多項瑕疵，便要求被告加蒂公司必須改善，但是被告加蒂公司一再拖延，由於原告在簽約時在外租賃居住，眼見建物完工多時無法如期進住，除了每月需負擔一萬多元房租外尚有租約到期之壓力，經協調後被告加蒂公司同意原告先行暫住，並由建設公司人員交與大門鑰匙後遷入居住，嗣瑕疵改善後再進行點交，因此房屋與車位都未進行點交，以致原告之愛車需在外尋找車位，且被告加蒂公司將系爭房屋出售他人後，於八十九年五月二十七日原告返家時卻發現門鎖遭更換，屋內物品被丟棄在樓梯間，經察看後發現貴重物品多已不見，顯已遭人侵佔，如此損失皆因被告加蒂公司違約所致。
四、證據：提出預定土地買賣契約書、預定房屋買賣契約書（含附件）各一份、八十八年四月十日存證信函、八十八年十二月一日存證信函函及回執各一份、建物登記謄本一份、八十三年七月六日存證信函、八十三年九月十三日存證信函、八十三年十月三日存證信函、八十三年十一月四日函、八十七年四月二十三日八七字第0004號函、監察院函、臺灣省政府函各一件、立強品管顧問有限公司材料實驗室測試報告一份、統一發票二紙（以上均為影本）、照片三紙、土地及建物登記謄本各一份為證。並聲請本院傳訊證人胡承義。
貳、被告加蒂公司、被告甲○○方面：
一、均聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、均陳述：
（一）原告於八十一年三月七日分別與被告甲○○及被告加蒂公司簽訂「加蒂御林園預定土地買賣契約書」、「加蒂御林園預定房屋買賣契約書」，向被告甲○○及被告加蒂公司購買坐落桃園市○○段二二二至二二四之三三地號七筆土地上興建之加蒂御林園房屋，預售房屋編號Ｅ棟六樓暨車位一個，地下室車位編號十七號，土地價款三百零四萬元，自備款九十八萬元。銀行貸款二百零六萬元，房屋價款一百五十二萬元，自備款四十八萬元，銀行貸款一百零四萬元，被告加蒂公司於八十二年四月八日完成建築取得使用執照，依約原告應給付第七期至第十期，共四期之自備款，土地款十七萬元，房屋款八萬元，兩項共計二十五萬元，原告拒不給付。被告於八十三年五月二十七日以桃園七支局第二一一號存証信函，催請原告於八十三年六月五日至被告加蒂公司繳納，未獲置理，被告復於八十三年七月二日以郵政存證信函再催請原告給付自備款，原告仍相應不理。被告加蒂公司不得已於八十五年五月七日委請邱六郎律師以六函字第○○六三號函請原告給付積欠之分期款，及協同辦理銀行貸款手續，原告仍置之不理，被告加蒂公司乃於八十八年四月四日委託邱六郎律師通知原告解除土地買賣契約及預定房屋買賣契約，沒收原告已給付之價金，並請原告二十日內搬遷，詎料契約解除後，原告竟以：建築完成後，始發現多處瑕疵，諸如車道坡度過於傾斜，危害安全；建物混凝土抗壓強度不足，偷工減料；而且主張被告加蒂公司所交付之車位竟然是違章機械式停車位，催請被告加蒂公司於三十日內改善完成，否則解除契約云云。查原告所謂之瑕疵並不存在，業經「加蒂御林園」之住戶向台灣桃園地方法院檢察署提出告訴，經該署以八十三年偵字第一○四五五號偵查該案件之檢察官，於八十四年一月十日到場履勘結果，認為車輛進出地下室，停放車位均無困難，且系爭大樓於八十二年間經桃園縣政府工務局檢查結果，認該建物已按核准圖說建築完竣，而於同年三月三十日發給桃縣工建使字第九十一號使用執照等語，而經該案檢察官為不起訴處分。原告復於八十九年一月十九日就前開所謂「瑕疵」自訴被告甲○○詐欺，經鈞院以八十九年度自字第三六號判決被告甲○○無罪，並經台灣高等法院八十九年上易字第三二三○號判決駁回上訴確定。凡此益足証明，原告所謂「瑕疵」根本不存在，被告加蒂公司與被告甲○○於八十八年四月四日通知原告解除契約，契約既已解除，被告自得處分系爭不動產，原告請求自屬無據。
（二）查建商取得建造執照進行建築工程，依建築技術規則之規定，自大樓基地樓板起至每層板之完成，均須向主管機關即各縣市工務局申請勘驗。經勘驗及格安全無虞，才能開始進行另一層之工程。在勘驗之項目中，當然包括「建物混凝土抗壓強度」之測試，如有任何一項測試不合格，即無法繼續興建。系爭大樓既經桃園縣政府工務局逐層按階段勘驗合格，殊無所謂「混凝土抗壓強度不足」之問題。且系爭大樓之設計經依建築法第二十五條之規定，向桃園縣政府工務局申請取得建造執照。在提出申請時更依同法第三十二條規定提出建築圖樣內容，包括建物之平面、立面、剖面圖，及建築物各部之尺寸構造及材料。因此，原告所指之汽車引道之坡度之設計，完全合於建築法之規定，方能取得建執照。更所指車道坡道，應部份訂戶之要求已由被告犧牲二個平面停車位，延長下坡道事實上已極為平緩，所謂「過於傾斜」云云，完全與實情不符。且該車道業經檢察官實地勘查，認車輛進出地下室均無困難。系爭大樓地下室停車位，係應地主之要求，為使所有二十四戶之住戶均有停車位，因此設計為二層之機械停車。機械停車位之設置，並無安全上之顧慮及危險，徒因地主別具用心，向桃園縣政府檢舉，不得已予以拆除。但拆除時間遲至八十九年間，而原告則在八十八年間自系爭房屋遷出，竟指機械停車位為「違章建築」，主張解除契約毫不足採。所謂之瑕疵更是虛構企圖推卸責任之說。蓋查系爭大樓之部份住戶，曾於八十三年間以建物有瑕疵為藉口，對被告甲○○向鈞院提出詐欺之告訴，當時原告已搬入系爭房屋居住，原告並未主張所謂之瑕疵或建築品質之質疑。且上開詐欺案經台灣高等法院為無罪之判決確定，足以証明原告所指系爭房屋之瑕疵云云，殊不足採信。系爭大樓於八十二年四月八日完工取得使用執照，依兩造買賣契約附件四、付款分配明細表所載，原告即應協同被告加蒂公司辦理銀行貸款。原告於八十三年初遷入系爭房屋，但仍拒不辦理銀行貸款。被告屢經催告均無效果，乃於八十五年五月七日發函催告給付分期款及協同辦理銀行貸款，原告仍置之罔應，不得已在八十八年四月四日通知解除契約。
三、證據：提出八十八年五月七日、八十三年七月四日、八十五年五月七日、八十八年四月四日存證信函及回執各四份、本院八十九年度自字第三六號刑事判決書、臺灣高等法院八十九年度上易字第三二三０號刑事判決書、桃園縣政府八八府工建字第四七九六五號函、及存證信函（六函零六九號）一紙（以上均為影本）為證。
參、本院依職權調閱臺灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一０四五五號偵查卷宗、本院八十九年度自字第三六號刑事卷宗、臺灣高等法院八十九年度上易字第三二三０號刑事卷宗；並依職權向桃園縣政府工務局函查系爭建物之地下室停車位是否曾因違法設施而遭取締。
理 由
甲、程序方面：本件原告起訴被告甲○○及被告加蒂公司應給付原告二百八十萬元及法定遲延利息，惟原告起訴狀當事人欄位部分誤載被告僅有被告加蒂公司，惟本件訴訟審理程序中被告甲○○、及被告加蒂公司皆委任訴訟代理人邱六郎律師，此有委任狀一紙附卷足憑，本院審理程序通知書亦對訴訟代理人邱六郎律師送達無誤，是應認本件原告起訴請求所列之被告為被告甲○○及被告加蒂公司無誤，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：原告於八十一年三月七日與被告加蒂公司及被告甲○○分別簽訂預定房屋買賣契約書及預定土地買賣契約書，購買被告加蒂公司所推出之「加蒂御林園」預售屋編號Ｅ棟六樓之建物及基地（嗣後該建物部分經編定為桃園縣桃園市○○○○街五六六之三號六樓）暨車位一個（車位為地下室，車位編號第十七號），總價款四百五十六萬元。原告於訂立契約後，即依照契約書所訂之繳款期限，逐期繳納，直至「辦理銀行貸款手續」止，一共繳納價金一百四十萬元。（其中土地部分為九十四萬元，房屋部分為四十六萬元。）詎料建築完畢後始發現多處瑕疵，諸如：車道坡度過於傾斜，危害安全，建物混凝土抗壓強度不足，偷工減料。且所交付之車位竟然是違章機械式停車位，經原告於八十八年四月十九日以存證信函催告於函到翌日起三十日內改善完成，否則解除契約，但被告不為所動，原告遂委請律師於八十八年十二月一日發函解除契約，請求被告返還已付價金一百四十萬元及依契約第十五條之規定賠償同額違約金。且本件買賣標的Ｅ棟六樓，嗣編定為桃園縣桃園市○○○○街五六六之三號六樓，其建物及基地（連同車位），被告已於八十八年十二月三十日以買賣為原因移轉登記為訴外人楊綢所有，買賣標的物已陷於給付不能，且其不能乃可歸責於債務人之事由所致，原告亦得據此解除契約，爰以本訴狀為解約之意思表示之送達，契約既經解除原告亦得請求被告返還價金並賠償違約金及法定遲延利息云云。
二、被告則以：被告加蒂公司於八十二年四月八日完成建築取得使用執照，依約原告應給付第七期至第十期共四期之自備款，土地款十七萬元，房屋款八萬元，兩項共計二十五萬元，原告拒不給付。被告乃分別八十三年五月二十七日及同年六月五日、暨八十五年五月七日以存証信函，催請原告至被告加蒂公司繳納，均未獲置理，方於八十八年四月四日通知原告解除土地買賣契約及預定房屋買賣契約，沒收原告給付之定金，並請原告二十日內搬遷，從而原告嗣後解除契約即屬不合法。且原告所謂之瑕疵並不存在，業於台灣桃園地方法院檢察署以八十三年偵字第一○四五五號案件中，經檢察官於八十四年一月十日到場履勘結果，認車輛進出地下室，停放車位均無困難。系爭大樓於八十二年間經桃園縣政府工務局檢查結果，認該建物已按核准圖說建築完竣，而發給使用執照，且經前揭偵查案件為不起訴處分。原告就前開所謂「瑕疵」指被告甲○○詐欺，亦經鈞院以八十九年度自字第三六號判決被告甲○○無罪，並經台灣高等法院八十九年上易字第三二三○號判決駁回上訴確定，益足証明，原告所謂「瑕疵」根本不存在。且被告於八十八年四月四日通知原告解除契約，契約既已解除，被告自得處分系爭不動產，原告請求自屬無據等語置辯。
三、兩造不爭執之要旨：經查原告曾於八十一年三月七日分別與被告甲○○及被告加蒂公司簽訂「加蒂御林園預定土地買賣契約書」、「加蒂御林園預定房屋買賣契約書」，向被告甲○○及被告加蒂公司購買坐落桃園市○○段二二二至二二四之三三地號七筆土地上興建之加蒂御林園房屋，預售房屋編號Ｅ棟六樓暨車位一個，地下室車位編號十七號，土地價款三百零四萬元，自備款九十八萬元，銀行貸款二百零六萬元；房屋價款一百五十二萬元，自備款四十八萬元，銀行貸款一百零四萬元。被告加蒂公司於八十二年四月八日完成建築取得使用執照，嗣後原告即於八十三年間進入該屋居住，期間原告曾向被告加蒂公司主張系爭不動產有多處瑕疵，諸如：車道坡度過於傾斜，客廳天花板及臥室油漆粉刷不平整、電梯故障且廠牌不明等瑕疵；且地下室設置之機械式停車位因違法變更設計未向主管機關聲請而遭勒令改善，被告加蒂公司即拆除前開機械式停車位，致原告第十七號停車位無法使用，隨後被告加蒂公司並於八十八年十二月三十日將系爭不動產連同車位，移轉登記為訴外人楊綢所有等情，業據兩造所不爭執，核與預定土地買賣契約書及預定房屋買賣契約書、土地及建物登記謄本各一份之內容記載相符，應堪信為真實。
四、兩造爭執之要旨及得心證之理由：
（一）經查原告主張：兩造訂立契約後，原告隨即依照契約書所訂之繳款期限，逐期繳納款項，直至「辦理銀行貸款手續」止，一共業已繳納價金一百四十萬元（其中包含土地部分為九十四萬元，房屋部分為四十六萬元。）。詎料建築完畢後始發現多處瑕疵，諸如：車道坡度過於傾斜，危害安全，建物混凝土抗壓強度不足，偷工減料；客廳天花板及臥室油漆粉刷不平整、電梯故障且廠牌不明等瑕疵，且地下室設置之車位竟然是違法之機械式停車位等瑕疵，經原告多次催告，並於八十八年四月十九日以存證信函催告於函到翌日起三十日內改善完成，否則解除契約，但被告加蒂公司並未於期限內改善，原告遂委請律師於八十八年十二月一日發函解除契約，請求被告返還已付價金一百四十萬元及依契約第十五條之規定賠償同額違約金。且本件系爭不動產，已於八十八年十二月三十日以買賣為原因移轉登記為訴外人楊綢所有，足徵買賣標的物已陷於給付不能，且其不能乃可歸責於債務人之事由所致，原告亦得據此解除契約，爰以本訴狀為解約之意思表示之送達，契約既經解除原告亦得為同上揭前述之請求，即返還價金並賠償違約金云云，被告則以：被告加蒂公司於八十二年四月八日完成建築取得使用執照，依約原告應給付第七期至第十期共四期之自備款，土地款十七萬元，房屋款八萬元，兩項共計二十五萬元，原告拒不給付。被告加蒂公司於八十三年五月二十七日以桃園七支局第二一一號存証信函，催請原告於八十三年六月五日至被告加蒂公司繳納，未獲置理，被告復於八十三年七月二日以郵政存證信函再催請原告給付自備款，原告仍相應不理。被告加蒂公司不得已於八十五年五月七日委請邱六郎律師以六函字第○○六三號函請原告給付積欠之分期款，及協同辦理銀行貸款手續，原告仍置之不理，被告加蒂公司乃於八十八年四月四日委託邱六郎律師通知原告解除土地買賣契約及預定房屋買賣契約，沒收原告給付之定價金，並請原告二十日內搬遷，是本件買賣契約業已經被告於八十八年四月四日發函解除，原告之請求於法無據等語置辯。是本件之爭點乃在於兩造間是否產生契約約定或法定之解除契約事由？系爭不動產買賣契約是否業已合法解除？究竟是原告或被告方面有權解除系爭不動產買賣契約？
（二）依據兩造間所簽訂之預定土地買賣契約書第七條約定：「本契約書經雙方同意簽署後生效，壹式貳份，甲、乙雙方各持乙份為憑，印花雙方自貼，另房屋預定買賣契約書及其各附件同為本約之一部分，與本約有同等之效力，任一契約違約時，即視為全契約全部違約。」及兩造間所簽訂之預定房屋買賣契約書第十五條約定：「違約處理及解約處理—⑴本約簽立後，雙方均不得因物價漲跌而有增減價款之要求，倘甲方有減少價款之要求或違約不買，不按照契約約定之日期付款，或違反本約任何條項內容之情事者，乙方（即被告加蒂公司方面）得解除契約，並沒收甲方（即原告方面）已繳付之全部款項作為損害之賠償金和違約之違約金，倘乙方已將房地產權辦妥轉移登記為甲方名義時，甲方應負責無條件將該房地產權於乙方通知解約日起十五天內備齊證件辦理移轉登記返還乙方不得異議。若乙方有增加價款之要求或違約不賣、不履行移交標的物之義務，或違反本約任何條項內容之情事者，甲方得依法請求乙方履行契約，亦得主張解除契約，若甲方主張解除契約時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償所收價款同額之違約金。」、第十七條約定：「本約附件及效力—本契約之附件視為本約之一部分，與本約具同等效力，雙方均應共同遵守履行，如有任何一部份不履行時，視同違約。附件一：代辦貸款委託書。‧‧‧。」又依據兩造間所簽訂之代辦貸款委託書第四條所載：「辦理貸理（應為貸款之誤）及抵押權設定登記事項所需之全部手續，甲方保證於乙方之通知期限內無件（應為無條件之誤）如期辦妥且不得藉故拖延，並交付有關證件資料、存摺及開具貸款金額之取款憑條等，其因辦理貸款及抵押權設定登記而發生之規費、代書費、保險費、謄本複印費等，由甲方負擔，並於受乙方通知後如期交付乙方以便辦理，否則視為終止本項委託，甲方應無件（應為無條件之誤）於受乙方通知七日內一次以現金付清本約各項未收之價款。」、第五條規定：「如甲方未能如期提供前述辦理貸款手續所需之資料並尋覓保證人至響（應為影響之誤）貸款時，甲方應以金（應為現金之誤）一次繳付此項貸款金額，否則以違反預定房屋土地買賣契約論處；若甲方不願依本委託書內容規定履行或有終止本項委託原因發生或甲（方）逕行通知貸款機構為異議或終止貸款之意思表示，致乙方不能獲得貸款抵償其應負購屋尾款時，應於受乙方通知後七日內一次以現金付清應付價款、手續費等，否則以違反『預定房屋土地買賣契約』論處，甲方絕無異議。」揆諸前揭規定可得知，原告既委託被告代辦貸款，即負有於被告加蒂公司通知期限內無條件配合辦理之義務，並且應交付有關證件資料、存摺及開具貸款金額之取款憑條等，原告若收受被告加蒂公司通知後逾期未配合辦理視同違反兩造間所簽訂之預定房屋土地買賣契約論處。被告加蒂公司抗辯其解約事由乃因渠於八十二年四月八日完成建築取得使用執照，依約原告應給付第七期至十期四期之自備款，土地款十七萬元，房屋款八萬元，兩項共計二十五萬元，被告加蒂公司以原告拒不給付並不願配合辦理代辦貸款手續為由，於八十三年五月二十七日以桃園七支局第二一一號存証信函，催請原告於八十三年六月五日至被告加蒂公司繳納，未獲原告置理，被告加蒂公司復於八十三年七月二日以郵政存證信函再催請原告給付自備款，原告仍相應不理。被告加蒂公司乃於八十五年五月七日委請邱六郎律師以六函字第○○六三號函請原告給付積欠之分期款，及協同辦理銀行貸款手續，原告仍置之不理，末於八十八年四月四日委託邱六郎律師通知原告解除土地買賣契約及預定房屋買賣契約，沒收原告給付之價金，並請原告二十日內搬遷，經查被告加蒂公司所稱第七至十期自備款原告尚未繳付乙節，業據原告堅詞否認，並提出被告加蒂公司所開具之統一發票二紙為證，其內容確實載為「房屋款Ｅ棟六樓第七—八期」及「Ｅ棟六樓九—十期」，復為被告加蒂公司所不爭執，且被告加蒂公司與本院九十年八月三十一日庭訊時自承「（問：原告房屋款七至十期是否繳清？）答：確實繳清。」足證原告並無未繳付分期付款之情事，則被告加蒂公司自不得以此為解除契約之事由。
（三）惟查原告有配合被告加蒂公司辦理代辦貸款手續事宜之義務乙節已如前述，且被告公司於八十五年五月七日以存證信函通知原告「於接獲前開催告函之翌日起一星期內，檢具印鑑證明書、戶籍謄本或戶口名簿影本、印鑑章撥駕：桃園市○○○街○○○號，與本公司賴玉麗小姐辦理土地、房屋產權移轉登記，及向銀行貸款手續。」此有八十五年五月七日，被告加蒂公司所發出之六函字第００六三號函及回執各一份為證，核屬相符，原告並未於期限內配合辦理，被告加蒂公司乃於八十八年四月四日再以存證信函表示原告因逾期未配合被告加蒂公司辦理代辦貸款手續，爰依法解除預定房屋土地買賣二項契約（含附表），並沒收已給付之價款乙節，復據被告加蒂公司提出八十八年四月四日六催字第０二九號函為證，均屬相符，原告既有配合被告辦理代辦貸款之義務且兩造合意若原告未配合辦理，被告加蒂公司或被告甲○○得依照預定房屋及預定土地買賣契約書所規定之違約情形辦理，原告仍未配合辦理，即屬違約。依據兩造間所簽訂之預定房屋買賣契約書第十五條規定，被告加蒂公司自得因原告違約而主張解除契約，被告加蒂公司既已於八十八年四月四日以存證信函送達原告為解除系爭預定房屋及土地買賣契約並沒收原告已給付之價金之意思表示，且為原告於八十八年四月十二日收受無誤，有送達郵件回執一紙附卷足憑，從而被告加蒂公司解除契約並沒收價金自屬於法有據。又依據兩造間所簽訂之代購土地契約書第七條規定，兩造間所簽訂之代購土地契約書與預定房屋買賣契約書視為同一契約，任一契約違約時，即視為全契約全部違約，從而兩造間所簽訂之代購土地契約書亦因違約而遭一併解除無誤。原告雖以：系爭不動產建物部分自完工後發現有多處瑕疵，主張：⑴車道坡度過於傾斜，危害安全；⑵客廳天花板及臥室油漆粉刷不平整、電梯故障且廠牌不明等瑕疵；經原告多次催告，並於八十八年四月十九日以存證信函催告於函到翌日起三十日內改善完成，否則解除契約，但被告不為所動，原告遂委請律師於八十八年十二月一日發函解除契約，請求被告返還已付價金一百四十萬元及依契約第十五條之規定賠償同額違約金云云。惟查：
⑴原告主張車道坡度過於傾斜，危害安全乙節，業據被告加蒂公司陳述：原告主
張此項瑕疵業已改善，核與證人即系爭不動產建物之建築設計師林永發建築師於八十四年八月九日於臺灣桃園地方法院檢察署八十三年偵字第一０四五五號偵查案件偵查過程中證稱：「（問：車道坡道太陡？）是稍微陡一點，依我的圖面是符合規定，但事務所人員有疏失，車道長度不夠，所以較陡，建管課人來看時，確實是按圖施工，所以有符合規定，但依我們設計的車道不夠長，所以較陡，後來有改善」，及前揭偵查案件之告訴人即同為住戶之莊男勳、陳智明、林覺昇於前揭偵查案件審理中承認車道坡度確曾填高等語相符，核與本院依職權調閱臺灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一０四五五號偵查卷宗查核屬實，足徵原告主張前項車道問題確已經被告加蒂公司改善無誤，按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：『當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。』；又所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；另當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定，最高法院四十八年度臺上字第八八七號判例可資參照。原告主張系爭車道仍有瑕疵，即應就此提出其他足供本院調查審酌之證據，原告既無法提出證據以資證明，自應認其舉證責任未盡，原告此部分主張，不足採信。
⑵至原告主張客廳天花板及臥室油漆粉刷不平整、電梯故障且廠牌不明等瑕疵，
業據被告加蒂公司堅詞否認，此有桃園七支郵局存證信函第二七九號為證，揆諸前揭舉證責任之規定，原告自應就客廳天花板及臥室油漆粉刷不平整及電梯故障等瑕疵負擔舉證責任，又電梯故障且廠牌不明乙節，經查兩造間所簽訂之房屋預定買賣契約書之建材設備說明部分，對「電梯」係載明「電梯—採用日立、富士或東芝或同級品等名牌，八人份高速豪華電梯，上下迅速方便，確保住戶安寧和安全」有房屋買賣預定契約書建材設備附件在卷可參，且本院八十五年度易字第五一八三號案件審理中曾函請中華民國升降設備安全協會鑑定御林園大樓升降電梯是否符合安全標準？所裝設者係何種品牌之電梯？據前揭升降設備安全協會函覆：「該大樓附建升降設備（共四台）曾依『建築物升降設備管理辦法』於八十四年二月二十四日委由東洋電梯公司，向本會提出竣工檢查合格在案，載重為五五０公斤、八人乘。‧‧‧」乙節，此有中華民國升降設備安全協會八十六年二月十八日８６中生總字第六０００六四號函在前揭刑事卷內足憑，且電梯之主要機件如電動機、減速器、煞車器等係進口之日本三菱公司產品，有與王家精密器業有限公司就該電梯之裝設所簽訂之電梯工程合約書在前揭刑事卷內可按，業據本院依職權調閱本院八十五年度易字第五一八三號、及臺灣高等法院八十六年度上易字第四二六五號卷宗查核無誤。是應認原告主張電梯故障且廠牌不明亦屬於法無據，就原告主張客廳天花板及臥室油漆粉刷不平整、電梯故障且廠牌不明等瑕疵部分，因原告未盡其舉證責任，本院不予採信。
⑶從而，原告既無法證明前述瑕疵於被告加蒂公司催告其配合辦理代辦貸款手續
時確實存在，則原告自不得以此作為拒絕履行代辦貸款義務之理由，又原告無法證明前述瑕疵確實存在，亦不得以此主張解除契約，原告前述解除契約之意思表示當屬無效，則原告主張被告應返還已收取之一百四十萬及同額之損害賠償於法無據，不應准許。
⑷原告主張建物混凝土抗壓強度不足，偷工減料以及地下室設置之車位竟然是違
法之機械式停車位等情，經查原告主張地下室設置之停車位是違法之機械式停車位乙節，雖據被告加蒂公司自陳原告所有之第十七號停車位係上層停車位，因遭人檢舉違法變更使用未申請雜項執照，經桃園縣政府工務局於八十八年四月二十九日以八八府工建字第四七九六五號函諭令限期一個月恢復原狀辦理在案，被告加蒂公司乃依法拆除等語，惟揆諸原告於八十八年四月十九日之存證信函及八十八年十二月一日解除契約之存證信函中並未提及前述瑕疵，而係以車道坡度過於傾斜，客廳天花板及臥室油漆粉刷不平整、電梯故障且廠牌不明等情限期令被告加蒂公司改善瑕疵，如未改善，欲依法解除契約等情，已難認原告前述解除契約之意思表示係因建物混凝土抗壓強度不足，以及地下室設置之車位為違法之機械式停車位等瑕疵之故，原告既未以前述二項主張對被告為解除契約之意思表示，而被告已於八十八年四月四日通知原告解除土地買賣契約及預定房屋買賣，是應認系爭預定土地及房屋買賣契約，已於八十八年四月四日經被告以存證信函方式解除且沒收原告已給付之價金無誤。且被告加蒂公司表示係為著眼於使每一住戶均有一停車位，避免日後因車位不足發生糾紛，遂在有限面積之地下室規劃雙層停車位，並事先於買賣契約書所附之停車位設計圖中，標示所購車位編號及位置，由住戶購屋時自行選定，並均攤雙層停車位設備之施工成本，每戶酌收十萬元，倘有住戶放棄停車位，則自總價金中扣除十萬元，並非一車位售價十萬元，迭據被告加蒂公司於本院審理中陳述甚明，且觀諸原告與被告加蒂公司間所簽訂之預定房屋買賣契約書中並未就停車位價金部分為明文約定，足證原告與被告加蒂公司並未就車位部分價金若干為敘明，應包括於購屋總價款中無誤，縱認系爭車位確有瑕疵，原告亦僅得主張退還十萬元，不得遽以系爭車位瑕疵對被告為解除契約之意思表示。繼查原告所提出之立強品管顧問有限公司材料實驗室測試報告，其試驗名稱為抗壓，工程名稱係「宏昌十三街五六六號」，其所採取之檢體是否為原告所購買之樓層已有爭議，且證人即測試報告製作人胡承義於九十二年一月十七日到庭陳述時表示「‧‧‧有的住戶不同意則由住戶選擇部位，鑑定報告是我所做的，我忘記測試報告是鑽何部位？我無法說明測試報告的內容。」等語，足證本件鑑定報告能否確實能證明原告主張建物混凝土抗壓強度不足乙節，亦非無疑。且依照建築常規，建商取得建造執照開始進行建築工程，依據建築技術規則之規定，自大樓基地樓板起至每層板之完成，均須向主管機關即各縣市工務局申請勘驗，經勘驗及格安全無虞，才能開始進行另一層之工程。在勘驗之項目中，當然包括「建物混凝土抗壓強度」之測試，按任何一項測試不合格，即無法繼續興建。系爭建物部分於八十二年間經桃園縣政府工務局檢查結果，認該建物已按核准圖說建築完竣，而於同年三月三十日發給桃縣工建使字第九十一號使用執照乙節，此有本院依職權調閱之臺灣桃園地方法院檢察署八十八十三年度偵字第一０四五五號不起訴處分書敘明甚詳。系爭大樓既經桃園縣政府工務局逐層按階段勘驗合格，則原告主張系爭建物有「混凝土抗壓強度不足」之問題，當就此負擔舉證責任，提出證明。原告所提出之立強品管顧問有限公司材料實驗室測試報告，既有前述疑問，則本院闡明原告應再提出其他有利於此部分主張之證據以供本院調查審酌，原告遲至本件言詞辯論終結皆未提出，尚難認其舉證責任已盡，從而原告此部分主張亦屬不足採信。
⑸原告主張系爭不動產建物部分，嗣後編定為桃園縣桃園市○○○○街五六六之
三號六樓，被告均已於八十八年十二月三十日以買賣為原因移轉登記為訴外人楊綢所有，足徵買賣標的物已陷於給付不能，且其不能乃可歸責於債務人之事由所致，原告亦得據此解除契約，爰以本訴狀為解約之意思表示之送達，契約既經解除原告亦得為同上揭前述之請求，即返還價金並賠償違約金云云，惟查兩造間所簽訂之預定房屋及土地買賣契約書已於八十八年四月四日經被告以存證信函對原告為解除契約之意思表示，業據原告於同年四月十二日收受乙節已如前述，則本件系爭不動產買賣契約既經解除，被告甲○○及被告加蒂公司自得將系爭不動產轉賣他人，應無原告所主張之因可歸責與債務人之事由致給付不能之問題，則原告於本件訴訟程序上所為之解除契約之意思表示亦屬無效，就原告請求被告給付已收受之價款一百四十萬元及賠償同額之損害賠償金部分即屬於法無據，不應准許。
五、揆諸首揭說明，原告主張系爭預定房屋及土地買賣契約已合法解除，請求被告返還已收受之價金一百四十萬元及同額之損害賠償金共計二百八十萬元，顯屬於法無據，應予駁回。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 陳清怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日~B書 記 官 周育義