臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度訴字第一三○七號
原 告 乙○○複代理人 丁○○被 告 丙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將原告所有坐落桃園縣八德市○○段第三五０地號、面積十四、０五平方公尺及同段第三六二地號、面積三七七、一七平方公尺土地（下稱系爭土地），所有權全部，於民國八十八年五月十三日向桃園縣八德地政事務所以德資字第０七八五七０號收件，債權範圍：全部，權利價值：新台幣（下同）三百萬元正，存續期間：自八十八年五月十日至同年十一月九日，共同擔保之抵押權辦理塗銷抵押權登記。
（二）被告應返還原告系爭土地之所有權狀。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）原告與被告於八十六年十一月四日就系爭二筆土地簽立不動產買賣契約書，約定買賣總價九百七十八萬零五百元，其中⑴一百二十七萬一千元約定以訴外人吳泰隆所有八德市○○段○○○○○號土地持分三七０分之三三移轉登記予原告抵沖買賣價金。⑵八十七年二月十日起被告承擔原告以三六二地號向中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）貸款三百萬元之本金及利息，並以本金三百萬元抵沖買賣價金之一部，惟被告並未依約支付銀行貸款。
（二）於八十八年五月十日原告與被告就上述買賣契約再行簽立協議書，要旨為⑴原告同意尾款三百七十八萬零五百元部分拋棄請求，買賣總價減為六百萬元。⑵重申原告以貸款三百萬元抵沖買賣價金之一部，被告應承擔原告上述貸款之本息並依約繳納之，惟被告仍未依約履行清償貸款，致系爭三六二地號土地遭債權人中國商銀訴請法院查封拍賣，後經債權人請求核發債權憑證而告終結。且因被告違約未繳銀行貸款，致原告另筆坐落八德市○○段○○○○○號土地，於九十年七月七日亦遭中國信託銀行查封。
（三）查被告已違反買賣契約第十四條規定，原告依約沒收被告已付款項，並請律師函達被告作為解除本件買賣契約之意思表示。另兩造就本件買賣標的訂定之抵押權設定契約書，以八十八年字號：德資字第０七八五七０號桃園縣八德地政事務所辦理系爭土地不動產共同設定抵押債權予被告，債權範圍：全部，權利價值：三百萬元，存續期間自八十八年五月十日至同年十一月九日，按原告與被告間並無任何借款情事，且抵押權存續期間亦已屆至，再設定係作為買賣之擔保，今雙方並無任何金錢債務關係，抵押權已無存在之必要，故請求被告塗銷抵押權之登記，並返還系爭土地所有權狀。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、本件買賣契約之過程為：⑴自八十六年十一月四日契約成立後，被告於八十七年一月十日起即未履行契約
條款（第五條第三款），至八十八年五月十日原告口頭告知被告已違約，被告請求原告降低買賣總價，並在要求當日簽立協議書。
⑵依協議書第五條約定本日（協議書成立當日）雙方備齊文件供辦理移轉之用，惟被告不辦理移轉，反將資料用來辦理抵押權設定。
⑶因被告違約不依約繳納本息，致八十八年六月法院查封本件買賣土地，原告以存證信函通知被告速前往清償貸款，惟被告竟置之不理。
２、再系爭土地係原告於六十七年八月二十八日向邱祥買受取得，並非自先父繼承取得，被告所辯顯然不實。
３、又被告提出之攤位買賣契約書，原告否認其真正，且與原告無涉。按被告違反買賣契約第五條第四項之約定及八十八年五月十日之協議書第四條，未繳銀行貸款致本件標的被查封，爰再次依買賣契約書第十四條之約定解除買賣契約，並請求回復原狀，且以本件書狀繕本之送達作為解除契約之意思表示。
４、依買賣契約第五條第四款明載：「民國八十七年二月十日甲方（即被告）承擔乙方（即原告）以本土地抵押貸款本金三百萬元，沖為價金。」嗣協議書第四項亦明載：「乙方向中國信託銀行桃園分行設定三百六十萬元，借款三百萬元之本金及自八十八年四月二十四日起之利息由甲方承擔清償繳納。本項承擔三百萬元充為價金之壹部。甲方承擔本項債務應依約繳納本息，若有延誤致遭強制執行，其損害由甲方負責，與乙方無干。」顯見自八十七年二月十日起之利息均應由被告負擔，因被告未依約繳納，致本件標的物為銀行查封拍賣，被告顯屬違約。
５、被告另抗辯原告未交付印鑑證明亦與事實不符，蓋依八十八年五月十日協議書第五條明載：「本日雙方備齊文件供對方辦理移轉之用。」，顯見被告之抗辯不實。
６、原告並無同意被告為抵押權之設定，係被告之代理人甲○○於立協議書時，將原告之印章蓋於抵押權設定契約書內。從雙方八十六年十一月四日之契約書及八十八年五月十日之協議書觀之，並無隻字片語提及同意抵押權之設定，顯見被告之答辯，純屬子虛。
（五）查原告業於八十八年六月二十三日以存證信函限期催告被告履約，惟被告仍拒不依約履行原告才依約解除買賣契約。本件由於被告之違約，致原告不得不向中國信託銀行繳納貸款利息及違約金以保全不動產及信用，計自八十七年四月二十三日至八十八年三月三十一日止。
三、證據：提出土地登記謄本、不動產買賣契約書、協議書、台灣桃園地方法院執行處通知函、存證信函、土地、建築改良物抵押權設定契約書、中國信託銀行利息收入收據等影本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）原告受領三百萬元，約定於八十八年十一月九日前將系爭土地所有權移轉登記為被告所有，唯原告至今未檢具印鑑證明書供被告辦理登記，且原告之土地於八十八年六月七日鈞院桃院丁民執二字第七六九四號函囑地政事務所辦理查封登記，而無法移轉登記。
（二）抵押權設定係為履行土地買賣契約移轉登記之擔保，約定於抵押人將本件土地移轉登記為抵押權人取得所有權始辦理混同塗銷，因原告違約未備齊移轉登記必要文件，印鑑證明書，以致無法辦理土地所有權移轉登記，經被告催促限期六個月內辦理過戶，因原告土地遭查封登記，而於八十八年十一月九日以前違約不能履行移轉義務。
（三）雙務契約當事人主張同時履行抗辯權利，系爭買賣契約之土地經事後查知，由原告之父邱福先生出售予林劉早等人做為商場攤位並交給買受人占有使用，被不特定人佔用為公共廁所，原告明知故為一物兩賣，違反誠實信用原則，故其請求塗銷抵押權並返還權狀，不能同意。
（四）被告並未違約，原告未依法定期催告他方即片面解約，沒收三百萬元價金，不應允許。
（五）原告向第三人中國信託銀行以系爭標的物借款三百萬元，期限一年，是以其自有之八德市○○段一七三０之十地號及一二九建號房屋一併貸款，嗣原告於八十八年一月將上開房地出售給陳明珠承買，所得價金未清償給中國信託銀行，原告與被告雖訂有承諾借款三百萬元之承擔契約，但債權人中國信託銀行不同意，以致無法承擔。
（六）八十八年五月雙方協議減價繼續契約，唯被告於同年月十三日依約繳納利息三萬七千八百四十八元，嗣中國信託銀行於六月七日將系爭土地查封拍賣，以致無法移轉，被告因債權人不同意承擔，而與原告撤銷債務承擔之契約。
（七）被告至八十八年五月雙方訂立契約協議書時，已付款現金一百七十三萬元（八十六年十一月四日付定金一百二十三萬元、八十六年十二月十日寶島銀行桃園分行支票五十萬元），又將八德市○○段○○○○號土地吳泰隆持分三七０分之三三移轉予原告或其指定之人取得所有權，抵沖價金一百二十七萬元合計三百萬元，為保障買受人之權益及出賣人履行移轉土地給買受人之義務確實履行擔保責任，乃由原告同意設定抵押權登記，約定於土地移轉給買受人即被告丙○○取得所有權才辦理混同塗銷。是已付三百萬元係供擔保抵押權，若遭到塗銷登記，顯失公平。
（八）原告自訂約日起至八十八年五月止，從未交付印鑑證明供被告辦理過戶手續，已違約在先，協議設定抵押權之後，僅交付一張印鑑證明送地政事務所附卷，承諾要再交付印鑑證明供辦過戶之用，不到一個月期間（即八十八年六月七日）即遭強制執行，不能移轉或為給付不能。
（九）系爭土地雖為建地，卻不能做為建築使用，因為毗鄰永安街道路之土地同段四０七地號為呂來福所有，三七八地號為邱武男兄弟所有，無法取得同意書申請建築之用，物有瑕疵，買受人買到有糾紛之土地，由他人占用，系因原告之父邱福出售給第三人做為商場攤位使用，無法排除占有。
三、證據：提出抵押權設定契約書、攤位買賣契書、鈞院執行處查封登記公函、郵局存證信函、土地所有權狀、八德市○○段○○○○○號土地登記謄本、中國信託銀行利息收入收據、原告收據等為證，並請求傳訊證人邱武男、呂來福、許志明。
丙、本院依職權函桃園縣八德地政事務所調取系爭土地登記謄本及設定抵押申請文件並調取本院八十八年度執字第七六九四號強制執行卷宗查閱。
理 由
一、原告起訴主張兩造於八十六年十一月四日就系爭土地簽訂買賣契約書，價金九百七十八萬零五百元，嗣於八十八年五月十日另簽協議書，約定價金減為六百萬元，並由被告承擔中國信託銀行貸款三百萬元，詎被告未依約履行繳納銀行貸款本息，違反契約之約定，故原告除沒收已付價款外，並解除買賣契約，而原告並未同意設定抵押權，且兩造間並無借款或金錢債務之存在，抵押權之存續期間亦已屆至，故抵押權顯無存在之必要，乃訴請塗銷並請求返還系爭土地之所有權狀。
被告則以：抵押權設定係為履行土地買賣移轉所有權之擔保，於土地移轉登記為抵押權人即被告取得時，即因混同而塗銷，本件因原告未依約交付移轉所有權所需之印鑑證明書，致無法辦理移轉登記，又因系爭土地遭法院查封，原告至八十八年十一月九日仍違約不能履行移轉等語，資為抗辯。
二、原告主張兩造間有買賣契約及協議價金為六百萬元並設定抵押權等事實，業據其提出不動產買賣契約書、協議書、土地及建物登記謄本、抵押權設定契約書等影本為證，被告對此亦不爭執，堪信為真。原告又主張伊並未同意設定抵押權，且因被告違約，原告解除買賣契約，而抵押權存續期間已屆滿，故應塗銷抵押權等語，惟為被告以前詞置辯。是本件之爭執點為原告有無同意設定抵押權、被告有無違約及抵押權存續期間已否屆滿等情，經查：
（一）原告有無同意設定抵押權部分：
１、依兩造所訂之抵押權設定契約書內聲請登記以外之約定事項欄之記載：「本抵押權設定係履行本標的土地買賣契約移轉之擔保，於抵押人將本案土地移轉登記為抵押權人取得所有權，即辦理混同塗銷，雙方無金錢或債務關係。」有兩造提出及本院函調之土地登記申請書及所附抵押權登記契約書影本等各在卷可參。而原告自承上開契約書內所載文字係伊要求書立，而所蓋用之印章，亦是伊交給被告蓋用之印鑑章。（參見本院九十年十月十六日言詞辯論期日筆錄）；另證人即受被告訴訟代理人甲○○雇用辦理本件設定抵押權之許志明亦到場證稱：「（問：系爭土地之抵押權是否是你辦理的？《提示卷證》）答：是的，當時是我老闆（即甲○○，為被告之夫）交辦的。當時老闆說他們已經談好，交由我去辦理抵押權登記。（問：兩造商談時是否在場？）答：當時我不在場，只是有聽到他們在討論要增添什麼文字。（問：當時辦理設定之文件上的名字是何人所寫？）答：被告申請書上的名字是我寫的，其他的不是我寫的。寫登記申請書時原告是坐在後面。之後老闆告訴我他們已經談好，可以送件了。抵押權設定的公契特約事項即是他們討論的事情。老闆交給我的時候，印章都已經蓋好了，老闆交給我時，原告有在場，但原告正在看其他文件。」（見本院九十一年二月二十六日言詞辯論筆錄）。可見書立抵押權設定契約書時，原告在場知悉，且表示意見與甲○○討論，自堪認定原告同意設定本件抵押權。況原告自承伊之職業為代書，已從事一、二十年了，則原告既為資歷豐富之代書，當知蓋用印鑑章事關重大，非經其同意，自無輕易將印鑑章交給他人蓋印之可能。而原告就其主張不同意設定抵押權之變態事實，均未能舉證以實其說，僅空言否認，自非可採。
２、雖原告稱抵押權設定契約書上伊並未簽名，與同一日所書立之協議書上，伊有簽名者不同，故伊並未同意設定抵押權云云。惟兩造均於協議書上簽名，而未於上開抵押權設定契約書上簽名，僅以蓋章之方式代之（即蓋於訂立契約人欄內及聲請登記以外之約定事項欄內），可見兩造就協議書之簽名及抵押權設定契約書之蓋章方式均一致，尚符社會一般經驗法則，是原告以此稱未同意設定抵押權云云，尚難採信。
３、原告另稱於協議書上載明：「本日雙方備齊文件供對方辦理移轉之用」，故認交付印鑑證明一份即為辦理移轉所有權之用云云。惟因當日原告僅交付一份印鑑證明書等情，為原告所自承，而原告既同意辦理設定抵押權等情已如上述，被告將該份印鑑證明書用於設定抵押權登記，尚符兩造之約定。是被告稱原告同意再交付一份印鑑證明書供辦理移轉登記之用，推求當事人簽協議時之真意，應堪採信。是協議書上雖有上開「備齊文件」之記載，但原告仍有再交付一份印鑑證明之義務，足見原告以協議書上有上開記載，反推論並無同意設定抵押權云云，亦非可採
４、又原告從事代書甚久，如未同意設定抵押權，當於設定之後即知向被告反應，乃原告自八十八年五月十三日設定抵押權登記後，至本件九十年七月六日起訴後均未主張不同意設定抵押權（起訴狀亦稱設定抵押權係作為買賣之擔保），及至本院九十年九月十二日言詞辯論期日時始主張未同意設定抵押權，足見原告此部分之主張，為事後卸責之詞，自不足採信。
（二）被告有無違約部分：
１、本件兩造於八十八年五月十日所簽訂之協議書，其中第四項約定：「乙方（指原告）向中國信託銀行桃園分行設定參佰陸拾萬元，借款參佰萬元本金及自八十八年四月二十四日起之利息由甲方（即被告）承擔清償繳納，本項承擔參百萬元充為價金之一部。甲方承擔本項債務，應依約繳納本息，若有延誤致遭強制執行，其損害由甲方負責，與乙方無涉。」，此為兩造所不爭執，而被告依約於同年五月十三日依約繳納銀行三百萬元貸款之利息三萬七千八百四十八元，有被告提出之中國信託銀行之利息收入收據影本一紙在卷可參，原告對此亦不爭執，堪信被告已依約繳納該筆銀行貸款利息。
２、而訴外人即債權人中國信託銀行於八十八年五月三十一日向本院聲請就系爭第三六二地號土地強制執行，其提出之執行名義為本院八十七年度促字第三三五六四號支付命令及其確定證明書，該支付命令之債務人為原告及訴外人林彩雲二人，其應給付之金額為一千一百七十三萬一千一百三十四元，支付命令核發之日期為八十七年十一月十七日，其確定之日期則為八十八年一月六日，此經本院調閱上開卷證查核無訛，兩造對此亦不爭執。
３、可見系爭土地遭本院查封拍賣之原因，乃因原告與訴外人林彩雲積欠中國信託銀行另筆債務未清償所致，並非被告未依約償還銀行貸款而造成，是原告主張被告違約未清償銀行貸款本息致遭強制執行等情，即非可採。則被告既未違反約定，而系爭土地遭法院強制執行之事由亦非可歸責於被告，原告自不得據此主張被告違約而終止或解除買賣契約甚明。
４、原告又稱因被告違約未繳納貸款本息，故伊代為繳納八十七年四月二十三日至八十八年三月三十一日止之貸款利息及違約金，且另筆八德市○○段○○○○○號土地，亦因未繳貸款遭法院查封，並提出中國信託銀行利息收入收據及土地登記謄本等為證，據此主張被告違反原契約第十四條之約定云云。惟因兩造另於八十八年五月十日之協議書中載明由被告承擔銀行貸款三百萬元及自八十八年四月二十四日起之利息，顯見兩造就此已另訂新約定，更改原約，被告自僅需對八十八年四月二十四日起之利息有繳納之義務，況原告如認被告違反原約定，自應於簽協議書前即主張，乃原告未為主張，反與被告另訂協議書，足證原告同意改依新協議履行契約；而上開土地遭法院查封，係在八十九年七月七日，法院強制執行之案號為本院八十九年桃院丁民執二字第九五三八號，亦顯與被告應承擔之三百萬元銀行貸款無涉，從而原告自不得以此主張被告違約至為顯然。
（三）抵押權存續期間已否屆滿部分：
１、按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。民法第八百六十一條定有明文。而所謂債權，乃債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，即請求作為或不作為之相對權（參見同法第一百九十九條及其立法理由）。是債權人請求債務人移轉不動產所有權之權利，自屬債權，為抵押權所擔保之原債權至明。
２、依兩造所定抵押權設定契約書特約事項所載：「本抵押權設定係履行本標的土地買賣契約移轉之擔保，於抵押權人將本案土地移轉登記為抵押權人取得所有權，即辦理混同塗銷，雙方無金錢或債務關係。」，可見本件抵押權之設定，係在擔保原告應履行移轉系爭土地所有權之義務。再抵押權為從權利，係依附主債權而存續，如不發生主債權，自因存續期間之屆滿而消滅，本件抵押權之存續期間為八十八年五月十日起至同年十一月九日止，則於該期間內，原告如有應移轉系爭土地所有權之主債務發生時，被告即可依此主張從屬之抵押權條件成就，並依法拍賣抵押物。本件被告已交付共三百萬元之價金予原告（其中一百二十七萬元以土地價值抵充，一百七十三萬元交付價金），並承擔銀行貸款三百萬元，而原告亦同意移轉土地所有權，故交付系爭土地所有權狀予被告，此為原告不爭執之事實，可見原告在前揭抵押權存續期間內負有移轉系爭土地所有權予被告之主債務，則該從屬之抵押權，其條件顯已成就，乃原告竟認抵押權存續期間已屆滿，故抵押權應消滅云云，顯有誤認。
三、再原告交付系爭土地所有權狀，係因與被告之間有買賣契約關係而交付，做為被告辦理移轉土地所有權之用，而本件土地買賣契約，因原告前揭主張被告有違約等情事並非可採已如上述，則在原告另行依法終止或解除本件土地買賣契約前，被告持有系爭土地所有權狀，是依買賣契約之法律關係而持有，即有法律上之依據，乃原告竟主張買賣契約已終止或解除，並請求回復原狀，要求被告返還土地所有權狀，即非有據。
四、從而原告主張並未同意設定抵押權、土地買賣契約已終止或解除、抵押權存續期間已屆滿，故系爭抵押權應予塗銷並返還所有權狀云云，因被告抗辯設定抵押權係為擔保土地所有權之移轉登記，而其並無違約等情為可採，原告上開主張，因失所據，均不可採，為無理由，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 七 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 潘進柳右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 五 月 七 日~B法院書記官 王順天