臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度訴字第一八五一號
原 告 大庄營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 洪明俊律師
邱清銜律師複 代理人 甲○○被 告 空軍桃園基地指揮部（即前空軍七０六七部隊）法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求給付報酬等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）貳佰零柒萬玖仟伍佰參拾陸元，及自民國（下同）九十年二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢第一項聲明，請准原告預供擔保宣告假執行。
二、陳述略稱：㈠緣兩造於八十九年五月六日訂有承攬契約，由原告承攬被告桃園大園基地搶修包
棚庫新建工程，契約金額為壹仟伍佰貳拾貳萬柒仟元，系爭工程於九十年元月五日完工後，原告即先口頭申述備案於被告，並於同年月二十日函告完工備查。經被告驗收後，則以屋面鋼浪板（或稱鋼板、鋁鋅鋼板）不符規格，要求原告拆除重作，且拒付工程尾款。原告就本件工程發生糾紛乙事，屢聯絡被告要求處理，然多次聯絡無著，即偶而連絡得上，被告方面亦謂應找主事者何人協商，惟該何人根本無從連繫，實令原告困擾不已。
㈡被告辯稱雖同意原告先施作，但須檢驗報告合格，否則應拆除重作，原告也同意
云云，與事實不符，當初並沒有談到檢驗報告要合格，否則要拆除重作的事。被告復辯稱依合約第十五條第八項之約定，檢驗報告不合格必須拆除重作，然根據第十五條第八項後段有寫到，未完成履約之部分不影響已完成履約之部分者，計算逾期違約金，逾期違約金每日千分之一，所以並沒有要拆除重作的問題，原告是希望能用減少價金解決。原告沒有辦法繳鑑定費，所以放棄聲請鑑定。
㈢經查，系爭屋面鋼浪板規格係由被告指定，且係單一規格，實不符政府採購法之
相關規定。抑且，該屋面鋼浪板於當初進場亦經被告初驗認符合規定後，原告始興工搭建，詎完工後被告竟以不符規格為由拒絕驗收。其後原告亦基於商誼，經湖口泰安彩色鋼浪板企業社（下稱泰安鋼鐵）向惠瑞特股份有限公司調料，俾早日了結此一工程，惟材料商宣稱國內並無此規格之鋼浪板。即嗣後原告向被告所特別介紹承包類似工程之九唯鋼品有限公司（下稱九唯鋼品）查詢結果，亦無生產符合被告指定規格之鋼浪板。是原告非不依約施工，係不能也！是原告乃依被告要求而施工，且原告非不願依約施作，誠國內並無此規格之鋼浪板，原告無違約情事，而被告謂原告未向泰安鋼鐵訂購符合合約規範之鋼浪板云云，洵不實在。基此，兩造系爭工程除鋼浪板部分外，其餘工程部分業經被告驗收完畢無誤，目前均在使用中，原告曾數度請求被告依系爭契約第四條第一項規定就屋面鋼浪板部分減價收受，實屬合理，然為被告所拒，並強橫發函欲解除系爭契約。
㈣再查，系爭工程除屋面鋼板部分外，均經被告驗收無誤並已使用當中，是縱認該
屋面鋼板部分確有瑕疵，然實未達足以解除契約之程度，則其他已完工部分之報酬，被告誠無拒絕給付工程款之餘地，惟迄今被告均置不理會，委令原告氣結，只得提起本件訴訟。屋頂雙層鋁鋅鋼板，不影響其他已完成部分之使用，業經鈞院至現場履勘。被告除尚未給付之工程款壹佰柒拾柒萬肆仟玖佰玖拾陸元整外，尚有履約保證金參拾萬肆仟伍佰肆拾元整未退還原告，兩者合計貳佰零柒萬玖仟伍佰參拾陸元整。
㈤被告謂原告刻意隱瞞「金屬工業研究發展中心台中服務處」之檢驗報告云云，委
屬無的放矢，實則被告於九十年元月十六日即已收到「金屬工業研究發展中心台中服務處」對本工程屋頂鋁鋅鋼板檢測試報告。就系爭鋼浪板，原告早已預定時程送進工地現場而欲施工，且將相關之檢驗文件送交被告備查，惟其後均未見被告有任何初驗（取樣）之動作，亦無針對該批鋼浪板之品質、規格等表示任何意見。原告礙於工程期限問題亦屢次催促被告應有所表示，然均未獲回應。迨進場後十餘日，被告即催促原告應就進場之鋼浪板儘速施工完成，原告應其要求，乃積極施工。詎完工後，被告竟以鋼浪板規格不符為由，拒付工程款。上開情事，其時負責原告工地事務之羅振成已到庭證實。
㈥退步言，縱認原告違約屬實，惟被告之主張亦諸多謬誤：
⑴按系爭契約第十七條第一項後段規定：「未完成履約之部分不影響其他已完成
部份之使用者，得按未完成履約部分之價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」，承上所言，系爭工程除鋼浪板部分外，其餘目前率經被告驗收完竣而使用中，依上開規定，被告依工程總價計算逾期違約金，即屬不合。依照屋頂雙層鋁鋅鋼板的價格肆拾柒萬伍仟貳佰元，應該是以上開的價格計算逾期罰款，而非以工程總價來計算逾期罰款。被告所述逾期違約金計算基礎有誤，且被告之違約金請求亦屬過苛。
⑵依系爭契約第七條第一項規定，國定假日、民俗節日及因天候影響致無法施工
部分，均不得計入工期。自被告認原告違約逾期之八十九年十一月二十九日起至九十年三月二十二日止之期間內，除天候因素外，計有元旦、春節等合約規定應扣除之日數，被告將之計入，委違契約規定。如果鋼板有瑕疵的話，逾期以一百零四天計算，對此沒有意見。
⑶依政府採購法及系爭工程投標須知第十六條第五項規定，保固金額係工程價百
分之三，惟被告卻以合約記載工程總價百分之五計算之，已有不合；又保固金係工程結案後始應給付，目前本件尚未結案，何得請求給付保固金？原告對於被告所稱保固期間部分不爭執，在原告公司已經完成的部分，可以請求保固金。保固金的部分，因為被告在九十年三月二十三日有發存證信函表示終止契約，故保固期間的一年時間，已經屆滿，此保固金的計算，已經沒有意義。
⑷據工程標單所示，鋼浪板價款僅肆拾柒萬伍仟貳佰元整，被告究如何計算該部
分之金額為伍拾伍萬貳仟參佰肆拾捌元整？㈦訴訟迄今，被告就給付原告工程款及履約保證金計貳佰零柒萬玖仟伍佰參拾陸元
整部分均不否認，惟就何以得拒絕給付上開金額之依據及金額如何而來，僅見總數，未見計算之細目。被告所呈「金屬工業研究發展中心台中服務處」之八十九年十月二十日檢驗報告，就其中關於抗拉強度乙項，其單位為kgf/mm2，與系爭兩造契約中之單位kg/cm2並不相同，則68.2kgf/mm2是否大於5600/kg/cm2即屬有疑，應由被告詳予敘明；再者，縱認此檢驗報告之檢測樣品符合系爭兩造契約之規定，惟該鋼浪板係國內自行生產？抑或係自國外進口？均有其可能性，斷不得因該檢驗報告，即謂國內有廠商生產該一鋼浪板。
三、證據：聲請履勘現場及傳訊證人羅振成，並提出契約書影本一份、完工報告影本一份、投標須知影本一份、標單影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠請求駁回原告之訴；㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述略稱：㈠原告所作的包棚其鋼浪板強度與厚度均不夠，本件被告並無指定廠商之事，泰安
鋼鐵是原告自己的廠商，與被告無關，至於九唯鋼品，是被告請教空軍七○七一部隊，九唯鋼品的鋼浪板是有通過檢測的，原告說國內沒有相同規格的鋼浪板，但是九唯鋼品就有相同規格的鋼浪板，足以證明原告所言不實在，且其他空軍的基地相關之工程也都無問題。
㈡本件被告寄發之九十年二月二十一日、九十年三月七日存證信函寄給丙○○個人
，而非寄給原告公司，係因丙○○為原告公司負責人；被告所寄發上揭存證信函用意是在催告原告，並非解除或終止合約的意思。依合約第五條第一項第二款第二目之規定：「乙方（即原告）之履約有瑕疵經甲方（即被告）書面通知改善而未改善者，甲方得暫停給付契約價金至情形消滅為止。」，系爭鋼浪板瑕疵既未改善，被告依約自得暫停給付契約價金至情形消滅為止。
㈢基於承攬契約的性質，承攬人應於訂定契約之際，即已對契約之內容及承攬之工
程有全盤的瞭解，承攬人必是有把握完成定作人所要求之工作物，才會與被告訂定契約。何以原告卻稱被告對於搶修包棚庫新建工程所需之鋁鋅鋼板國內是否出產須負舉證責任，此實有本末倒置之嫌，被告以為關於此點應由承攬人方面提出相關說明，為何未於訂定契約之當下即提出異議，卻於無法履約時，才以「在國內找不到材料，此種鋼板於國外才有出產」這種推卸責任的理由為藉口，而請求減價收受。
㈣對於原告陳報之鑑定單位沒意見，如果能夠有鑑定單位鑑定安全無虞的話，那被
告訴訟代理人也可以想辦法說服長官以減價承受的狀況來解決。當初蓋棚庫是為了裝備能進駐，包括天車在內，也包含人員進駐，亦即本件工程之目的，是要供人員訓練的場地，還有擺設重機具，機場搶修能源，例如鋼板等等的擺設。被告本來是想說如果原告鑑定合格，可以很快解決這件事情，沒想到原告不鑑定。
㈤關於系爭「金屬工業研究發展中心台中服務處」檢驗報告之測量單位：依合約第
一條第六款之規定，契約所使用之度量衡單位，以公制為原則。而關於之前原告律師提出檢驗報告與契約之單位不同，其僅僅是平方公分與平方公釐之換算而已；其中kgf/mm2之f乃係鋁鋅鋼板測試時所取之一向量值，並不影響數值之大小，當然也不會造成數字的變化，故kgf/mm2 = kg/mm2；1kgf/mm2 = 100kgf/cm2；
68.2kgf/mm2 = 6820kgf/cm2 > 5600kg/cm2。㈥原告已經做完的部分，也應該要作保固，所以被告可以請求保固金，謹就原告應負擔保固金計算如下：
⑴依工程合約第五條第一項第一款估驗款：
①契約自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方工地主任核符簽認後，送請甲方於五日內付款。
②估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者
，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固保證金後（為契約金額百分之五），於五日內一次無息結付尾款。
⑵本案與原告公司訂約工程款為壹仟伍佰貳拾貳萬柒仟元整，截至目前為止已支
付工程款總數為壹仟貳佰肆拾伍萬貳仟零肆元，故承商應繳交工程保固金為陸拾柒萬貳仟陸佰元（壹仟貳佰肆拾伍萬貳仟零肆元×百分之五）。關於保固金在投標須知上是寫百分之三，但如前所述，契約第五條第一項第一款第二目上所載的是百分之五。
㈦原告雖主張，被告以九十年三月二十三日存證信函終止契約，現在保固期間一年
已屆滿，故被告就保固金之計算為無意義云云。然查，新建工程的保固期間是三年不是一年，如被告所提出契約摘要所示，土木部分及水電部分ＴＲ是三年，配電部分是二年，並不是原告所說的一年（參見合約第十六條第一項）。且所謂的保固是沒有瑕疵才算是保固期間經過，才能退還保固金，本件既然有問題，當然被告還是要負保固責任。
㈧被告關於逾期罰金之請求依據：
⑴依工程合約第十五條第八項前段：乙方（即原告）履約結果經甲方（即被告）
初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。
⑵因原告公司承攬本部搶修包棚庫新建工程，原告完成之工作物不具備契約內容
所約定之品質，致使無法通過完工驗收。且係因原告於施作工程階段鋁鋅鋼板尚未通過「金屬工業研究發展中心台中服務處」之檢驗，即以趕工及鋁鋅鋼板之出廠檢驗報告合格為由，以不具備契約內容約定品質之鋁鋅鋼板逕自進行工程施作，此已具備可歸責於承攬人之事由；後被告依契約之規定訂定相當期限要求原告修補瑕疵，但原告卻不斷以藉口拖延，似無誠意解決問題，致履約期限屆至仍未改正而以工程總價金之千分之一開始計算逾期罰金。
⑶另逾期罰金之總額並未超過合約第十七條第二款以契約價金總額百分之二十為
上限之規定（如後述），又何來原告指稱被告逾期罰金之計算過苛呢？㈨逾期天數之計算：
⑴依據系爭合約第七條第一款履約期限：乙方（原告公司）應於八十九年五月十
八日（簽約後十日內）開工，並於開工之日起壹佰捌拾日曆天（除星期日列計工期外，以下①②③款均不計工期）內全部完工：
①國定假日：元旦、勞動節、國慶紀念日、國父誕辰紀念日及行憲紀念日等依中央主管機關公布放假日數免計工期。
②民俗節日：春節七日、清明節二日、端午節一日、中元節一日及中秋節一日免計工期。
③全國性選舉投票及各級主管機關臨時公布放假者，免計工期。
⑵自完工日期（八十九年十一月二十八日）後開始計算逾期天數，自八十九年十
一月二十九日至九十年三月二十二日（被告於九十年三月二十三日寄發解約之存證信函，故結算至發函前一日）止，總天數為一百十四天，其中包含國定假日：行憲紀念日、元旦及二二八和平紀念日，共三日；民俗節日：春節七日。
故原告總逾期天數共計一百零四天。
⑶延誤的工期，並無應扣除例假日計算，在合約的第七條第一項，是以日曆天來計算，而且該條項第四款有特別畫掉星期六、日，表示星期六、日不應扣除。
㈩逾期罰金之計算：
⑴依工程契約摘要第七點規定逾期罰款：每逾一日罰款壹萬伍仟貳佰貳拾柒元整。另工程契約第十七條有關遲延履約的規定：
第一項：逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾
期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。第一款扣抵方式，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵。
第二項：逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限。
⑵由前可知每日逾期罰款為壹萬伍仟貳佰貳拾柒元（壹仟伍佰貳拾貳萬柒仟元×
千分之一），而承商應繳之逾期罰款為壹佰伍拾捌萬貳仟陸佰零捌元整（壹萬伍仟貳佰貳拾柒元×一百零四天）。
⑶原告主張縱認屋頂雙層鋁鋅鋼板有瑕疵，因不影響其他已完成部分之使用，僅
應以該鋼板的價格為基礎計算逾期罰款，而非以工程總價為基礎計算逾期罰款云云，見解並非可採。蓋：①鋼板瑕疵有影響其他已完成部分之使用，被告根本因為安全問題到現在都無法使用；②依合約摘要第七條有提到違約金逾期罰款的金額，只要關於結構的部分，就得以工程總價來為基礎來計算逾期罰款。
從而逾期罰款的金額，應以總價為基礎計算。
綜上所述，原告所請求之尾款金額與履約保證金，於扣除保固金後，尚不足以支
付逾期罰款，從而縱不引用合約第五條第一項第二款第二目規定而暫停給付契約價金，結算結果原告之請求仍無理由。
三、證據：提出履約處置檢討經過影本一份、完工報告影本一份、被告退回完工報告書函影本一份、試驗報告表影本二紙、催告重作鋼浪板函文影本五份、存證信函影本三份、鍍鋁鋅彩色鋼板鑑定報告影本一份、契約摘要影本一份、空軍七零七一部隊工程採購契約影本一份、拒絕往來廠商名單公告畫面影本一份為證。
理 由
一、程序方面：被告法定代理人於本件訴訟中變更為丁○○，業已依法聲明承受訴訟，程序上並無不合，合先敘明。
二、原告主張意旨、被告答辯意旨與兩造爭執重點：㈠原告主張意旨略以：⑴兩造間訂有承攬契約，被告尚積欠原告工程尾款壹佰柒拾
柒萬肆仟玖佰玖拾陸元及履約保證金參拾萬肆仟伍佰肆拾元整未給付原告；⑵兩造合約約定之鋼板規格，材料商表示國內無此規格，故若認定原告施作之系爭鋼板不合格，被告應依系爭契約第四條第一項規定減價收受，而非要求原告拆除重作；⑶原告並未刻意對被告隱匿檢驗報告不合格之事實，被告以原告就系爭鋼板未拆除重作為由而拒付款項並無理由；⑷關於保固金部分，被告應不得請求，且縱得請求，亦應以工程價百分之三計算；⑸關於逾期完工一百零四天無意見，但計算逾期罰款之基礎應為系爭鋼板的價格肆拾柒萬伍仟貳佰元，而非以工程總價為基礎來計算云云。
㈡被告答辯意旨則以：⑴原告施作之鋼板驗收不合格且不予改善，依系爭合約第五
條第一項第二款第二目規定，被告得拒絕付款；⑵原告對被告隱匿檢驗報告不合格之事實，事後再要求減價收受而不願拆除重作，又不願付費鑑定，被告自無從減價收受；⑶被告依約有權請求契約金額百分之五之保固金陸拾柒萬貳仟陸佰元；⑷計算至被告寄發解除契約通知書予原告之前一日，原告逾期完工一百零四天，以工程總價為基礎計算逾期罰款為壹佰伍拾捌萬貳仟陸佰零捌元；⑸原告請求之款項扣除保固金後，尚不足以支付逾期罰款，故原告請求無理由等語。
㈢兩造對於下列事項不爭執：⑴兩造間確有簽立系爭合約，尾款及履約保證金共計
貳佰零柒萬玖仟伍佰參拾陸元，被告並未給付原告；⑵依「金屬工業研究發展中心台中服務處」之檢驗報告，原告施作之鋼板不合契約之規格；⑶原告就不合規格之鋼板並未拆除重作；⑷逾期完工以一百零四天計算。兩造爭執重點在於：⑴原告施作之鋼板不合契約規格，是否具有可歸責原告之事由？原告有無刻意對被告隱匿檢驗報告不合格之事實？⑵就不合規格之鋼板，原告是否負有拆除重作之義務？被告得否以原告未拆除重作而拒付款項？或應減價收受？⑶兩造間契約關係是否已解除或終止？被告以保固金及逾期罰款，與原告請求之款項相抵，是否有理由？爰就上揭爭點說明如后。
三、不論原告有無刻意對被告隱匿檢驗報告不合格之事實，原告就施作之鋼板不合契約規格，顯然具有可歸責原告之事由：
㈠關於原告有無刻意隱匿檢驗報告不合格，當時負責原告工地事務之證人羅振成於九十一年五月六日在本院作證，其證詞重點如下：
⑴原告公司因被告要求，在八十九年十二月二十一日委託作鋁鋅鋼板的檢測，八
十九年十二月二十六日檢測結果已經簽發，然在九十年一月十日先提出完工報告，後於九十年一月十六日才交付測試報告的原因，係因八十九年十二月二十六日雖然檢測結果簽發，但是卻用平信寄到證人家中，在證人收到時，完工報告已經出去了，所以才會測試報告比完工報告還要晚交付。
⑵當初提出完工報告前，有打電話問檢驗單位，檢驗單位說已經有寄出來，原告
沒有特別再要求檢驗單位傳真該資料給原告。進場未施作的鋼浪板，有進行初驗取樣，當初有看外觀，被告並無提出異議，但有要求原告要送檢測。又系爭鋼浪板是在八十九年十一月底或十二月檢測前進場的。
㈡根據證人羅振成上揭證言，參酌本院履勘現場狀況，足以認定不論原告有無刻意
對被告隱匿檢驗報告不合格之事實，就施作之鋼板不合契約規格，顯然具有可歸責原告之事由：
⑴根據證人羅振成上揭證言，既然檢驗報告係因被告之要求而委託檢測，則被告
對於系爭鋼浪板是否同意完工驗收，檢驗報告顯為不可或缺之重要依據，然該檢驗報告八十九年十二月二十六日早已簽發，縱使因郵誤致原告公司遲延收受檢驗報告正本，但既與檢驗單位電話聯絡過，卻不要求傳真該檢驗報告，即先提出不附系爭檢驗報告之完工報告，原告如此申報完工，本即有重大瑕疵，亦係被告懷疑原告隱匿檢驗報告不合格之根本原因。
⑵又經本院九十一年十月十七日現場履勘結果，屋頂部分的鋼板有扭曲變形之狀
況，此外鋼板接縫處亦有多處嚴重剝離無法密合之狀況，被告因此質疑根本不知鋼板是否穩固，有安全上之顧慮，自非無的放矢，而係合理之懷疑。原告為證明並無安全顧慮，原聲請由台灣省土木技師公會鑑定，竟又不繳鑑定費而放棄聲請鑑定，足見未完成履約之屋頂鋼板部分，應認定明顯影響已完成履約部分之使用安全，始為合理之舉證責任分配。
⑶綜上小結，被告基於系爭鋼板檢驗結果不合格，安全顧慮無法排除而不予驗收
，乃行使前揭合約約定之正當權利，且以該鋼板目視可見其安全有顧慮之明顯瑕疵狀況，足見不論原告有無刻意對被告隱匿檢驗報告不合格之事實，就施作之鋼板不合格，均顯然具有可歸責原告之事由。合格之鋼板是否無法取得，乃原告投標前即應考慮之問題，原告自不能以此卸責。
四、根據兩造間之契約關係，就不合規格之鋼板，原告負有拆除重作之義務，在契約關係存續期間，就原告拒不改善，被告並有暫時拒付款項之權利，無須接受原告減價收受之要求：
㈠按系爭合約第十五條第八項規定：「乙方（即原告）履約結果經甲方（即被告）
初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」；復按系爭合約第四條第一項規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價百分之二十。」；再按系爭合約第五條第一項第二款第二目規定：「乙方之履約有瑕疵經甲方書面通知改善而未改善者，甲方得暫停給付契約價金至情形消滅為止。」。
㈡本件原告引用前揭合約第四條第一項及第十五條第八項後段之規定，主張其就鋼
板瑕疵並無拆除重作之義務，被告應減價收受，且未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用，逾期罰款計算基礎應限縮於鋼板價額而非總價云云。被告則以其業已書面要求原告就系爭鋼板拆除重作（參見九十年二月一日（九十）扶輪字第○一○一號函），並引用系爭合約第十五條第八項前段與第五條第一項第二款第二目之規定，辯稱有權要求原告就系爭鋼板拆除重作，且原告拒不改善，被告並有暫時拒付款項之權利，無須接受原告減價收受之要求等語。
㈢經查，如前所述，未完成履約之屋頂鋼板部分，應認定明顯影響已完成履約部分
之使用安全，且由被告提出之催告函文，可知原告施作之系爭鋼板確實驗收不通過，被告並要求原告拆除重作。從而：
⑴既有使用安全之顧慮，原告引用系爭合約第四條第一項之規定，要求被告減價收受，即無理由。
⑵既然未完成履約之屋頂鋼板部分，明顯影響已完成履約部分，原告引用系爭合
約第十五條第八項後段之規定，主張逾期罰款計算基礎應限縮於鋼板價額而非總價，亦不足採。
⑶依系爭合約第十五條第八項前段規定，被告有權要求原告就不合格之系爭鋼板
拆除重作，且實際上被告已以書面催告原告就系爭鋼板應拆除重作，則於契約存續期間內，原告不依約改善，被告依系爭合約第五條第一項第二款第二目規定，有暫時拒付款項之權利，無須接受原告減價收受之要求。
五、兩造間應認已合意終止契約關係，而應結算理清相互之債權債務關係；被告扣除保固金後，所餘款項尚不足以支付逾期罰款，故原告請求無理由：
㈠被告曾提出九十年三月二十三日大園埔心街郵局存證信函第四十六號，該函收件
人為原告公司負責人張心亮，標題為解除契約通知書，內容除表示解約外，另表示逾期罰款計算至發函前一日之九十年三月二十二日，顯有消滅系爭契約關係加以結算之意。原告於本件訴訟中則主張，系爭鋼板瑕疵尚未至解除契約之程度，但對逾期完工計算至九十年三月二十二日，逾期天數一百零四天並無意見（參見本院九十一年六月十日言詞辯論筆錄）。
㈡經查，原告公司與丙○○個人，法律上人格不同，被告如欲解除系爭契約，應向
原告公司寄送始為合法，然前揭存證信函竟向丙○○個人寄送，自不生解約效力。然另一方面，被告有消滅系爭契約關係加以結算之意，而原告對於逾期完工計算至九十年三月二十二日，逾期天數一百零四天並無意見，足見兩造間有消滅系爭契約關係加以結算之合意，從而兩造間應認已合意終止契約關係，即已無被告依系爭合約第五條第一項第二款第二目規定，暫時拒付款項之問題，所餘問題乃如何結算理清相互之債權債務關係。兩造對於被告並未給付原告尾款及履約保證金共計貳佰零柒萬玖仟伍佰參拾陸元並無爭執，則理清結算兩造債權債務之重點應在於保固金與逾期罰款。
㈢被告主張保固金為契約金額百分之五即陸拾柒萬貳仟陸佰元，應自原告請求款項中扣除，見解應屬可採：
⑴原告主張依政府採購法及系爭工程投標須知第十六條第五項規定，保固金額係
工程價百分之三，惟被告卻以合約記載工程總價百分之五計算之，已有不合；又保固金係工程結案後始應給付，目前本件尚未結案，何得請求給付保固金？原告對於被告所稱保固期間部分不爭執，在原告公司已經完成的部分，可以請求保固金。保固金的部分，因為被告在九十年三月二十三日有發存證信函表示終止契約，故保固期間的一年時間，已經屆滿，此保固金的計算，已經沒有意義云云。
⑵惟查，原告之主張實有諸多矛盾之處，例如：①一方面稱尚未結案，另一方面
卻稱保固期滿；②一方面稱被告不能請求保固金，另一方面又稱原告公司已完成之部分，可以請求保固金。本院認為：①如前所述，既應認兩造合意終止契約關係而欲理清結算，自不生尚未結案問題；②依系爭合約第十六條第一項規定保固期間為三年，而逾期完工日兩造合意為九十年三月二十二日，自該日起算三年，顯無保固期間屆滿問題；③原告根本並未拆除重作系爭鋼板，也未完成保固工作。從而被告得就保固金為主張，並非不能請求。
⑶再者，如前所述，未完成履約之屋頂鋼板部分，應認定明顯影響已完成履約部
分之使用安全，故就已完成部分與未完成部分，實應合併觀察，被告均得請求保固金。又政府採購法並無保固金不得超過百分之三的規定，而系爭工程投標須知第十六條第五項雖規定，保固金額係工程價百分之三，然嗣後兩造所簽定系爭契約第五條第一項第一款第二目既約定保固金額係契約金額百分之五，原告主張以百分之三計算即不足採。
⑷對於被告所計算出契約金額百分之五的保固金數額陸拾柒萬貳仟陸佰元，原告
僅係爭執其百分比及是否應以已完成部分而非契約金額為基礎加以計算，但對被告所提計算式部分，原告並未爭執。則原告關於保固金之相關主張均非可採已如前述，被告依約計算出契約金額百分之五的保固金數額陸拾柒萬貳仟陸佰元，即應屬可採，而應自原告請求款項中扣除。
㈣原告應賠償之逾期罰款，經結算應為壹佰伍拾捌萬貳仟陸佰零捌元：
⑴依系爭契約摘要第七點規定逾期罰款：每逾一日罰款壹萬伍仟貳佰貳拾柒元整。另系爭合約第十七條有關遲延履約的規定：
第一項：逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾
期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。第一款扣抵方式，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵。
第二項：逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限。
⑵由前可知每日逾期罰款為壹萬伍仟貳佰貳拾柒元（契約金額壹仟伍佰貳拾貳萬
柒仟元×千分之一），而兩造對於原告逾期完工一百零四天既均無爭執，原告應繳之逾期罰款為壹佰伍拾捌萬貳仟陸佰零捌元，計算式：壹萬伍仟貳佰貳拾柒元乘以一百零四天等於壹佰伍拾捌萬貳仟陸佰零捌元。此金額並未逾越前揭契約價金總額之百分之二十的上限，難認過高。
⑶原告主張縱認屋頂雙層鋁鋅鋼板有瑕疵，因不影響其他已完成部分之使用，僅
應以該鋼板的價格為基礎計算逾期罰款，而非以工程總價為基礎計算逾期罰款云云，見解並非可採。蓋：①鋼板瑕疵有影響其他已完成部分之使用，被告根本因為安全問題到現在都無法使用；②依合約摘要第七條有提到違約金逾期罰款的金額，只要關於結構的部分，就得以工程總價來為基礎來計算逾期罰款。
從而逾期罰款的金額，應以總價為基礎計算。
㈤綜上小結，原告請求給付之尾款及履約保證金貳佰零柒萬玖仟伍佰參拾陸元，扣
除保固金陸拾柒萬貳仟陸佰元後，金額為壹佰肆拾萬陸仟玖佰參拾陸元，尚不足以支付原告積欠被告之逾期罰款壹佰伍拾捌萬貳仟陸佰零捌元，且依前揭系爭合約第十七條第一項之約定，被告有權以應付價金扣抵逾期罰款，從而原告已無款項得請求，本件訴訟自無理由。
六、綜上所述，原告本於承攬契約之法律關係提起本件訴訟，主張被告應給付原告貳佰零柒萬玖仟伍佰參拾陸元及相關法定利息，其請求為無理由，自不應准許，而應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 六 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 文衍正右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 六 日~B法院書記官 李劍龍