臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度訴字第一八三八號
原 告 甲○○訴訟代理人 吳武川律師複代理人 林麗華被 告 乙○○訴訟代理人 王年柿律師複代理人 王如后律師
徐金英 住右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：（一）被告應將坐落桃園縣平鎮市○○段東勢小段四四０地號土地上如附圖Ａ部分所示面積四百五十四平方公尺、Ｂ部分所示面積一百一十六平方公尺、Ｃ部分所示面積一百六十三平方公尺及Ｆ部分所示面積二十七平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告及其他共有人。（二）被告應給付原告新台幣（下同）五萬八千六百零五元及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年給付原告一萬一千七百二十一元。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、坐落桃園縣平鎮市○○段東勢小段四四０地號土地（下稱：系爭土地）現雖登記為楊水炎與楊謝天送共有，楊水炎係原告之祖父，其死亡後，由原告之父親楊齊珠與訴外人楊盛鋒繼承，而原告之父亦已經死亡，原告為其繼承人。又原告雖與其他共有人因繼承關係而取得系爭土地所有權，但因請求無權占有人拆屋還地是有利於全體共有人之行為，並係保存共有物之行為，並非民法第八百二十八條規定之處分或其他權利之行使，故原告提起本件訴訟無庸得到其他共有人之同意。再者，在原告之祖父楊水炎過世後，其全體繼承人曾簽訂遺產分割協議書，當時經全體繼承人同意（除楊千鶴對於分配動產尚有爭議致未用印外），並在其上蓋上「印鑑章」，可見該協議書為真正，依上開協議書內容，系爭土地由原告繼承，亦即系爭土地已分歸由原告取得權利，縱使系爭土地尚未辦理繼承登記，原告亦得代表楊水炎之全體繼承人提起本件訴訟，又目前各共有人散居各地，原告亦無法確知其住所所在。另訴外人楊千鶴雖未在遺產分割協議書上簽名用印，但已經於本件言詞辯論期日表明同意原告對被告提起訴訟，請求拆屋還地等語，是被告抗辯原告未得全體公同共有人同意而提起本件訴訟云云，即非可採。
二、被告未得全體共有人同意，竟在系爭土地上建築房屋、豬舍並開闢菜園，占用如附圖Ａ部分所示面積四百五十四平方公尺、Ｂ部分所示面積一百一十六平方公尺、Ｃ部分所示面積一百六十三平方公尺及Ｆ部分所示面積二十七平方公尺，侵害土地共有人之權益，原告自得依民法第七百六十七條及第八百二十一條但書之規定，請求被告拆除地上物，並將土地返還原告及其他共有人。又被告未得原告之同意，占用上開土地，侵害原告之權益，原告本於不當得利之法律關係，亦得請求被告返還其不當利得計五萬八千六百零五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年給付原告一萬一千七百二十一元。
三、「共有物之處分、變更及設定負擔應得其他共有人之同意。」民法第八百十九條第二項定有明文。被告雖抗辯其已經得其他共有人之同意而使用系爭土地云云，但查系爭土地之部分共有人縱將系爭土地出租於被告，惟出租時並未得全體共有人之同意，其出租行為對於他共有人仍不生效力，被告之占有行為仍屬無權占有。又系爭土地之共有人自始無分管之協議，被告主張系爭土地原共有人楊東斗與楊水炎於日據時期就已經依其應有部分分管使用云云，並不實在。就其主張之有分管協議及各該共有人各分管之部分為何等事實，被告應負證明之責任。被告另主張其所使用之面積並未超過出租人之應有部分所應分得之面積而推認共有人有分管之事實云云，但查被告除於系爭土地上興建房屋、豬舍，開墾菜園外，並將其於土地開闢為通行道路，被告係佔用系爭土地全部，其之上開主張，顯非實在。
四、被告復抗辯訴外人楊謝天送於系爭土地上有地上權，其所占用之部分即係該地上權所在云云，但被告之主張顯然不實，被告應負證明責任。又就系爭土地現場使用情形以觀，僅農作及建物部分之使用面積合計有七百六十平方公尺，已占系爭土地總面積一千一百九十三平方公尺之百分之六十三點七，如果再加上道路面積三百零六平方公尺，則被告使用之面積共一千零六十六平方公尺，占土地總面積百分之九十，而共有人楊謝天送之應有部分為三分之二，換算面積約為七百九十五平方公尺，是被告主張其占用部分即係楊謝天送有地上權之部分云云，已不可採信。更何況，如附圖Ｅ部分所示即圍牆外工地，依現狀，雖非被告占用，但在圍牆圍起之前，亦為被告占有使用，故事實上，系爭土地全部均係被告占用。
五、依照系爭土地登記謄本記載，地上權係楊齊珠、楊盛鋒、楊謝天送等三人共有，權利範圍為一百七十點二五平方公尺，而非就系爭土地（面積一千一百九十三平方公尺）全部為設定。訴外人謝東斗之地上權權利範圍為十八分之十二，是以謝東斗之上開權利範圍換算使用面積，僅為一百一十三點五平方公尺，遠少於被告所使用者，是知被告主張其父係向訴外人謝東斗承租謝東斗分管系爭土地之部分而占有使用，並非無權占有云云，顯不可採。至於被告另辯稱：土地登記謄本所載「設定權利範圍一七０‧二五平方公尺」係表明地上權設定時，在系爭土地上有上開面積之建築物存在云云，乃係被告對於土地登記謄本記載之誤解，不可採信。
參、證據：提出土地登記謄本一件、遺產分割協議書一件、戶籍謄本十六件、存證信函一件、郵政回執一件及印鑑證明八件（均為影本）為證，並聲請（一）勘驗現場；（二）訊問證人楊謝天送、吳克群、楊千鶴。
乙、被告方面：
壹、聲明：請求駁回原告之訴；如受不利之判決，請准提供擔保免假執行。
貳、陳述：
一、查系爭土地，於日據時期原共有人即原告之祖父楊水炎與訴外人謝東斗已分管使用。謝東斗將其分管之土地，即被告所有房屋占用之基地，出租並交付與被告之父親鍾坤榮建造房屋居住使用。房屋建造完成後編訂之門牌號碼為「東勢四百四十番地」，又在日據時期，本省係先建立地籍，然後再建立戶籍，土地之地號稱之為「番」，而戶籍門牌則稱之為「番地」。被告之父親在日據時期已在系爭土地上建造房屋並設有戶籍。被告係日據時期昭和四年0月00日出生（民國十八年），與父親共同居住於系爭土地上，依上述事實，已可證明系爭土地，共有人早在日據時期已分管使用。
二、原共有人謝東斗與楊水炎在日據時代已分管使用，謝東斗分管之部分出租交付被告之父親建造房屋使用。民國三十八年十二月三日，共有人謝東斗與楊水炎之兒子楊齊珠、楊盛鋒三人共同設定地上權，地上權設定之範圍謝東斗為十八分之十二，楊齊珠、楊盛鋒二人各為十八分之三，合計三人設定地上權之範圍，與系爭土地之全部面積相等。查在民國三十八年設定地上權時，當時已有被告之父親鍾坤榮之系爭房屋存在，共有人謝東斗已將分管之土地出租與鍾坤榮建造房屋，然後再與楊齊珠、楊盛鋒二人共同設定地上權，則謝東斗設定地上權之位置，當然係其出租交付承租人之位置。設定地上權時已有系爭房屋存在，楊齊珠、楊盛鋒二人仍同意與謝東斗共同設定地上權，於設定之時及設定之後，亦未曾表示反對；又謝東斗及其繼承人楊謝天送，以出租人之地位收取系爭土地應有部分三分之二所有權之租金，原告以及楊水炎之其他全體繼承人，亦未曾向謝東斗或向其繼承人楊謝天送主張彼無收取特定位置土地之租金之權利，據此事實而為推論，地上權之設定，雖無地上權設定位置之書面資料可稽。惟被告使用收益之範圍，既未逾系爭土地應有部分之三分之二及地上權之範圍。從而被告所有房屋占用系爭土地，本於租賃關係而繼受出租人按應有部分之使用收益權，究難謂有何不法情形。查主張契約關係存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認。系爭土地於地上權設定時，已有建物坐落於特定位置之上，於地上權設定後，地上權人楊齊珠、楊盛鋒亦未表示異議，長達半個世紀之久。另地上權人即共有人楊謝天送將系爭土地三分之二所有權出租與被告之事實，亦經鈞院另案八十九年度訴字第一五二九號判決確定。本件原告係地上權人楊齊珠之繼承人之一，自應繼受各地上權人就其設定範圍有使用收益權限之拘束。謝東斗死亡後，已由其繼承人楊謝天送於民國七十八年二月二十七日以繼承之原因取得地上權，共有人楊謝天送已依法繼承其被繼承人謝東斗之地上權。土地登記簿既仍登記地上權人楊齊珠為地上權人之一，該地上權未經塗銷登記之前，原告辯稱地上權已因混同而消滅乙節，於法無據。
三、鈞院另案八十九年度訴字第一五二九號拆屋還地事件，經上訴，由台灣高等法院審理時，曾囑託平鎮地政事務所於九十年七月十七日測量結果，被告實際占用部分面積合計為五百九十四平方公尺，未超越承租系爭土地面積之三分之二。於本件，鈞院囑託平鎮地政事務所於九十年十一月二十一日實地複丈結果：附圖Ａ﹑Ｂ﹑Ｃ﹑Ｆ四部分所示，係被告使用，合計面積為七百六十平方公尺。查被告承租系爭土地應有部分之權利為三分之二，其面積為七百九十五平方公尺，依上述二次測量結果，被告實際使用之面積均小於承租面積。查共有人依法得按其應有部分有自由處分使用收益之權，被告係本於租賃關係繼受共有人楊謝天送之使用收益權而使用系爭土地，原告自不得主張被告係無權占有。
四、查系爭土地之共有人楊水炎死亡後，楊水炎所遺之應有部分三分之一所有權，應屬其全體繼承人公同共有。又楊齊珠就系爭土地於民國三十八年已設定登記為地上權人，其地上權之權利範圍為十八分之三，該地上權於楊齊珠死亡後，則應屬楊齊珠之全體繼承人公同共有，原告係楊水炎之孫，楊齊珠之兒子。依法律規定，對楊水炎系爭土地所有權之遺產與其他繼承人應成立公同共有關係，而對於楊齊珠之地上權又應成立另一個公同共有關係。原告因繼承取得上開二個公同共有關係實體法上之權利，在辦理繼承登記分割遺產之前，其僅有公同共有權而已。依民法第八百二十八條規定：「公同共有之權利義務，依其公同關係所規定之法律或契約定之，除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意」。原告依據民法第七百六十七條及第八百二十一條但書規定，請求被告拆屋還地，惟查所有人請求第三人拆屋還地，係本於物權的請求權。楊水炎之遺產既為全體繼承人公同共有，其本於公同共有權提起返還共有物及除去妨害之訴，自應得其他全體公同共有人之同意，原告當事人始屬適格。本件原告未得其他共有人之同意，提起本件訴訟，其起訴似難認合法。
五、另查原告主張系爭土地已依遺產分割，分歸其所有，並提出「遺產分割協議書」為証據。惟查，楊水炎之全體繼承人究竟有多少人？其未提出系統表及戶籍資料，已難認定協議書內所載之協議人即係全體繼承人？又查立協議人楊千鶴，既未簽名亦未蓋章，亦不生協議之效力；又再依據該分割協議書所載內容，亦可判斷該遺產分割協議書為虛假不實之文書，其不實之情形有如下述：「楊水炎不幸於民國二十年九月五日死亡地，已平鎮市○○段○○○○號‧‧‧由甲○○繼承‧‧‧動產部份：現金新台幣捌萬元由‧‧‧各繼承新台幣壹萬元‧‧‧」。查民國二十年本省尚未光復，係日據時期，殖民地之台灣人或日本人均使用日幣，何來新台幣遺產？顯然虛假不實。另原告聲明請求損害金五萬八千六百零五元，及按年給付一萬一千七百二十一元，其事實上之主張，認被告占用其公同共有三分之一系爭土地，但查被告並未占用其公同共有之土‧‧‧如前述；又原告究竟係依據何項法令，得主張公同共有權利之被侵害，得請求向其一己為給付，並未說明其法律依據，其請求自無理由。
參、證據：提出戶籍謄本二件、土地登記簿謄本一件、土地登記謄本一件、民事判決二件、複丈成果圖一件、房屋稅籍證明書一件、房屋新增改建及使用情形變更申請表一件、桃園縣稅捐稽徵處中壢分處函一件及遺產稅免稅證明書一件（均為影本）為證。
丙、本院依聲請勘驗現場，並囑託桃園縣平鎮地政事務所派員測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷。
理 由
一、原告主張：系爭土地原為其祖父楊水炎及訴外人謝東斗共有，楊水炎已經死亡，遺產由訴外人楊盛鋒及原告之父楊齊珠繼承，楊盛鋒及楊齊珠亦已死亡，原告及訴外人楊高君、楊千鶴為楊齊珠之繼承人，而訴外人陳建中、陳廷怡、陳廷玟、陳炎妹、陳順妹、陳鳳沼等人為楊盛鋒（即陳成鋒）之繼承人等情，為被告所不爭執，堪信為真實。
二、查本件原告係與訴外人楊高君等人因繼承而取系爭土地（應有部分三分之一）之所有權，已經認定，原告雖主張上開繼承人已經為分割遺產之協議，將被繼承人楊水炎所有之系爭土地應有部分三分之一分歸原告取得等語。惟查，縱認該遺產分割之協議為真正，但原楊水炎所有系爭土地之應有部分仍登記在其名下，原告與其他繼承人尚未就上開分割協議內容辦理繼承登記，有土地登記謄本在卷可稽，而按「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」民法第七百五十八條定有明文，原告與其他繼承人間縱已有分割之協議，然在未辦理登記前，仍應能認為上開遺產為原告與其他繼承人公同共有。按公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，為民法第八百二十八條第二項所明定。而同法第八百二十一條關於分別共有各共有人得就共有物之全部為本於所有權請求或為共有人全體之利益為回復共有物之請求之規定，於公同共有並不適用之。公同共有人之一未經全體共有人之同意，即行提起關於公同共有權利之訴訟，自屬不能准許。是原告主張其提起本件訴訟是屬於管理行為且上開遺產已經分歸其取得，其得一人提起訴訟云云，即非可採。原告又主張上開繼承人全體已經同意將上開遺產分歸原告取得，應認已經同意原告提起本件訴訟等語，惟於協議遺產分割時，同意將公同共有物分歸其中一人取得與訴訟上，公同共有人是否同意共有人之一人提起關於該公同共有物之訴訟，並非相同，本件原告又未另舉證證明其他公同共有人已經同意原告提起本件訴訟，是原告上開主張亦非可採。又原告主張其他共有人所在不明云云，亦未舉證證明，自不可採信。準此，本件原告未經其他公同共有人全體之同意提起本件訴訟，請求被告拆除系爭土地上之地上物並將土地返還原告及其他共有人部分，應認當事人適格欠缺，其訴為不合法，不能准許，應予駁回。
三、又原告主張其與其他繼承人已經於民國八十年間就楊水炎之遺產已經為分割之協議，原楊水炎所有系爭土地之應有部分分歸原告取得等情，為被告否認。原告雖提出遺產分割協議書一紙為證，但據證人即繼承人之一楊千鶴於本院民國九十二年四月十日言詞辯論期日到場證稱：「（楊水炎遺產如何處理？）南勢部分似乎有分過遺產，我只是有聽說分遺產，我沒有參加。」、「（對遺產分割協議書有何意見？）我是剛剛開庭前才看到的，之前沒有人拿此協議書給我蓋章。」等語，原告又自承楊千鶴係因為對於分配動產尚有爭議而未於協議書上用印（見原告九十二年四月二十八日民事辯論六狀第一頁），應認證人即繼承人楊千鶴並未參與楊水炎遺產之分割協議，同證人證稱：「（有無同意協議書上所載之事項？）有同意，我聽我大哥說其他人也有同意，我大哥說因為我常不在國內，所以沒有給我蓋章。」等語，與其前證言及原告所陳楊千鶴未於協議書上用印之原因均有矛盾，不可採信。又按「私文書應由舉證人證其真正。」民事訴訟法第三百五十七條前段定有明文。原告主張全體繼承人已為遺產分割之協議乙節為被告否認，雖原告提出遺產分割協議書及楊千鶴以外之繼承人之印鑑證明為證據，證明遺產分割協議書上各該繼承人之印文為真正，但縱認上開印文係以各該繼承人之印鑑所蓋，但尚不能證明係各該繼承人本人或其代理人所為，又民事訴訟法第三百五十八條第一項關於「私文書經本人或其代理人蓋章者，推定為真正」之規定，須該蓋章係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用，本件原告既未就各該繼承人已在分割協議書上蓋章乙事為證明，亦難認上開遺產分割協議書為真正。準上，原告主張其與其他繼承人已經就楊水炎之遺產達成分割協議，原楊水炎所有系爭土地應有部分分歸原告取得云云，不能採信。原楊水炎所有系爭土地應有部分三分之一既仍為原告及其他繼承人公同共有，從而，原告主張上開應有部分已歸其取得而依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告返還相當於租金計算之不當得利與原告個人為無理由，應予駁回。
四、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 林望民右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日~B法院書記官 陳玉芬