臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度訴字第二二○五號
原 告 樺榮股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 歐斐文律師
戊○○ 住台北市○○○路○段○○○號六樓複 代理人 劉曦光律師被 告 空軍防砲警衛司令部法定代理人 己○○訴訟代理人 林志宏律師複 代理人 丁○○ 住台北市○○區○○○路○段○○號二樓
丙○○被 告 行政院衛生署桃園醫院法定代理人 張金堅訴訟代理人 洪堯欽律師
梁雅婷律師複 代理人 劉家榮律師
甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號八樓右當事人間給付工程款等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）請求確認訴外人安水利工程企業股份有限公司對被告空軍防砲警衛司令部新台幣（下同）二百十一萬五千零四十元債權存在。
（二）請求確認訴外人安水利工程企業股份有限公司對被告行政院衛生署桃園醫院二百十一萬五千零四十元債權存在。
（三）被告行政院衛生署桃園醫院或被告空軍防砲警衛司令部應給付訴外人安水利工程企業股份有限公司二百十一萬五千零四十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
（四）第三項聲明原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十九年八月二十八日，與訴外人安水利工程企業股份有限公司（下稱安水利公司）簽訂設備（材料）供給契約書。安水利公司並依前揭契約書之約定，簽發交付票號ＰＢ0000000號、付款人泛亞商業銀行五福分行、票面金額二百十萬元、發票日八十九年八月三十一日之支票（下稱上開支票）一紙予原告，用以支付買賣價金，詎原告於票載發票日，提示請求付款，竟遭退票。
（二）安水利公司迭經催討無效，原告為保全債權，乃向臺灣高雄地方法院聲請假扣押，並獲該院九十年度全字第五六五四號民事假扣押裁定，准原告供擔保後，得就安水利公司之財產假扣押。而因安水利公司對被告等有債權請求權存在，且被告等均在本院轄區內，原告乃遵前假扣押裁定向本院提存所提存擔保金後，向本院民事執行處，聲請查封債務人之財產，並獲本院九十年度丁民執全一字第三二五八號執行命令：「禁止債務人安水利工程企業股份有限公司收取對第三人行政院衛生署桃園醫院（桃園醫院新屋分院工程）及空軍防砲警衛司令部（大鵬專案工程Ａ區第五標工程，下稱系爭工程）之工程款債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償。」，被告等均對此執行命令聲明異議。惟因安水利公司對被告等均確有工程款債權存在，爰請求確認被告等與安水利公司如聲明所載之債權存在，並代位安水利公司對被告等為請求，並由原告代為受領。
（三）原告對安水利公司所存有之上開債權，既經臺灣高雄地方法院核發支付命令確定在案，則原告提起代位訴訟，於法有據。又原告所提起本件為代位訴訟，本不須先取得執行法院之收取命令，亦於法並無任何違誤。
（四）據被告空軍防砲警衛司令部於九十年十月二十二日所致本院之函文內容，可知安水利公司對被告空軍防砲警衛司令部，至少有工程保留款四百九十二萬一千元。而被告空軍防砲警衛司令部向本院執行處聲明異議之理由雖為系爭工程尚未完成驗收，惟依被告空軍防砲警衛司令部九十年十一月二十三日至安水利公司之函文，系爭工程於九十年十一月十六日已經完成驗收，足徵安水利公司對被告空軍防砲警衛司令部確有工程款債權存在。至被告空軍防砲警衛司令部主張系爭工程有缺失改善作業未完成之事實，按民事訴訟舉證責任分配之原則，其就此應負舉證責任。況被告空軍防砲警衛司令部於上開函文附件中對安水利公司之工程款可請求額度之計算方式，猶有爭議，因被告空軍防砲警衛司令部對安水利公司未付工程款之金額為一千一百十六萬一百九十四元，而經變更設計後，追加施作之工程款金額九百萬元部分，並未經雙方議價，僅由被告空軍防砲警衛司令部片面所定，又驗收扣款、逾期罰款部分，亦未說明理由依據及計算標準，而安水利公司對此些疑義，均未出面與被告空軍防砲警衛司令部會算，則安水利公司顯怠於行使權利。
（五）被告空軍防砲警衛司令部抗辯：「安水利公司承作被告之工程，迄未經驗收合格，故安水利公司對被告之工程保留款債權，因停止條件未成就，而尚不發生。」云云，惟此報酬請求權，雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬支付時期而言。報酬支付之義務，於承攬契約成立時即已發生，故承攬人之報酬請求之債權，於支付期前得為讓與，第三人亦得就其債權請求扣押或命令移轉。至於何時可請求，第三人何時應給付，或請求與給付有無其他條件限制，均非否認其為執行標的之理由，故承攬契約雖約定須於工程驗收合格後始付款，該項工程款仍可為執行標的。本件據被告空軍防砲警衛司令部於九十年十月二十二日所致本院之函文內容可知，被告空軍防砲警衛司令部並不否認對安水利公司之工程款債權，故其聲明異議之理由，為系爭工程尚未完成驗收，揆諸前開說明，渠等間工程款債權實係存在，被告空軍防砲警衛司令部上開抗辯，並不足取。況系爭工程於九十年十一月十六日已經完成驗收，已如前述，至於函中提及工程尚有缺失，安水利公司亦依約進行工程缺失之改善。
（六）被告空軍防砲警衛司令部就系爭工程主張驗收扣款一百十六萬元一百九十四元，此部分既經被告空軍防砲警衛司令部驗收，並就其中瑕疵部分辦理驗收扣款，形同被告空軍防砲警衛司令部同意安水利公司所為之部分為減帳，並減價收受工作物，是以此部分業經免除承攬人安水利公司之修繕義務。
（七）系爭工程逾期修繕罰款之標準，契約並未明訂，被告空軍防砲警衛司令部主張依逾期完工處罰，與違約金之處罰，應明文之規定相違‧且二者違約之狀況並不相同，實無援用之餘地。並請求本院依法酌減。
（八）系爭工程契約業經被告空軍防砲警衛司令部終止，自終止之時點起，契約已不存在，是原告主張終止契約後，即無逾期罰款之問題。且自九十年十一月三十日後，被告空軍防砲警衛司令部已將系爭工作物收回，並發包與第三人完成缺失改善工程，安水利公司自無從進場為工作修繕，因之，應無逾期之情，亦不得為逾期罰款。
三、證據：提出設備（材料）供給契約書；支票、退票理由單；民事假扣押裁定、本院執行命令、本院民事執行處通知；臺灣高雄地方法院九十一年度促字第五六二○號支付命令、確定證明書；楊與齡所著強制執行法論第七○一頁、張登科所著強制執行法第五○○頁、吳光陸所著強制執行法學說與判解研究第六十七頁；空軍防砲警衛司令部九十年十月二十二日（９０）怡愛字第一一七七七號函、九十年十一月二十三日（９０）怡愛字第一三○九五號函；最高法院七十六年度台上字第八九三號判決、七十九年度台上字第一九一五號判例、八十七年度台上字第二五六三號判決；安水利公司變更登記表；系爭工程契約第二十四點、第二十二點第一項規定；本院九十年十二月二十六日、九十一年十月二十二日言詞辯論筆錄各一份（以上均影本）為證。並聲請本院命被告空軍防砲警衛司令部提出系爭工程之工程詳細價目單、單價分析表、歷次估驗計價紀錄及實際施工進度之網圖變更設計圖說、單價分析資料、工程日報表、主張逾期罰款之函文；將系爭工程送請鑑定該工程是否有缺失，及倘有缺失，是否已經改善等情；訊問證人李太郎。
乙、被告方面：
壹、被告空軍防砲警衛司令部部分：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告之訴逾越維持扣押命令效力之需要，就給付部分之訴訟應無訴之利益：
（１）查本件原告乃因於其假扣押執行程序中，主張安水利公司對被告空軍防砲警衛司令部有工程款債權，而聲請執行法院核發扣押命令，經被告空軍防砲警衛司令部依法聲明異議，原告為維持其扣押命令之效力，而爰依強制執行法第一百二十條第二項之規定向被告空軍防砲警衛司令部起訴，是原告提起本件訴訟之目的及利益，乃在使其扣押命令得藉本件訴訟予以維持，不因被告空軍防砲警衛司令部於執行法院提出異議而遭撤銷。
（２）假扣押僅屬保全執行程序之一種，並不能請求執行法院就債務人對第三人之債權核發換價命令，故原告為維持其扣押命令之效力，應僅對被告空軍防砲警衛司令部提起確認債權存在訴訟即為已足，不必代位安水利公司對被告空軍防砲警衛司令部提起本件給付部分之訴訟。
（３）原告既僅取得執行法院之扣押命令，在其未取得執行法院收取命令前，卻代位起訴請求被告空軍防砲警衛司令部應向其給付工程款，顯逾越強制執行法第一百二十條第二項規定，要求債權人向第三人起訴之必要範圍，顯無訴之利益。
（二）安水利公司並無怠於行使權利之情形，原告尚無權代其行使其債權，而原告就安水利公司有如何怠於行使權利之情形，及其與安水利公司之票據債權是否真實存在，俱未舉證以實其說，被告空軍防砲警衛司令部謹予否認，依法原告應無行使安水利公司權利之代位權，本件原告顯有當事人不適格之情。
（三）原告主張系爭工程保留款債權雖為附條件之債權，但仍非不得就該債權請求扣押或命令移轉，顯已自承其所為第三項訴之聲明，並無理由。蓋原告於本件訴訟所主張第三項訴之聲明，係對被告等提起現在給付之訴，並請本院任擇一被告為其勝訴之判決，惟此種主觀選擇合併之訴，不僅使被告之訴訟地位有欠安定，實務上似亦未見承認此種訴訟形態之見解，是原告此項訴之聲明於程序上是否合法，已有可疑。再原告於民事準備（一）狀已自承對給付停止條件未成就之工程保留款，安水利公司並不能請求現在給付，是原告實就其聲明第三項已自承無據。
（四）原告主張安水利公司對被告空軍防砲警衛司令部有系爭工程之工程款債權存在，而代位安水利公司對被告空軍防砲警衛司令部請求給付工程款。惟查，安水利公司雖有承攬系爭工程，然其已完成工程部分，業經估驗者之各期工程款，均經安水利公司按期申請估驗計價領竣；而尚未經估驗部份，依安水利公司與被告空軍防砲警衛司令部雙方所簽訂之系爭工程契約書，第壹拾參、付款辦法：二、估驗款部分之約定，安水利公司對被告空軍防砲警衛司令部之工程保留款債權之發生，顯係附有系爭工程須經驗收合格、印發驗收合格簽證及辦妥工程保固金等停止條件。實際上，安水利公司所承攬之系爭工程，乃由被告空軍防砲警衛司令部辦理初驗，並要求安水利公司進行缺失收善中，根本無完成驗收之情形，故安水利公司對被告空軍防砲警衛司令部工程款債權尚未經估驗者，則依民法第九十九條第一項規定，因停止條件未成就而尚不發生，原告自亦無從代位請求。若原告主張系爭工程已完成驗收，有何工程款項可領取，自應由原告舉證以實其說。況各期工程款債權乃為專屬於工程承攬人之債權，衡諸民法第二百四十二條但書規定，專屬於債務人本身之權利不得代位行使。
（五）原告略以被告空軍防砲警衛司令部九十年十月二十三日（九０）怡愛字第一一七七七號函謂：目前第五標工程保留款有四百九十二萬一千元整；九十年十一月二十三日（九０）怡愛字第一三０九五號函，復謂安水利公司之施作工程已完成驗收，而主張安水利公司已有工程保留款債權可請求。惟查：
（１）被告空軍防砲警衛司令部所發九十年十一月二十三日（九０）怡愛字第一三０九五號函之說明，其意乃指安水利公司所施作工程業經被告空軍防砲警衛司令部派員檢驗其工作有無缺失；所謂的完成正式驗收，並非表示安水利公司之工程經驗收合格，此觀前揭說明後段被告空軍防砲警衛司令部尚要求安水利公司須於文到後十四日內完成缺失改善即明。而原告雖主張系爭工程於九十年十一月十六日已完成驗收，惟所謂完成驗收，係指被告空軍防砲警衛司令部已派員對安水利公司申請報驗之工程，已完成檢驗程序，並非即得以此推論該工程已經被告空軍防砲警衛司令部驗收合格，況原告亦於準備書狀中自承上開函中所提及之工程缺失，安水利公司仍在依約進行工程缺失改進，益見系爭工程確未驗收合格，安水利公司自尚不得請求給付未領之工程保留款。
（２）揆諸前揭被告空軍防砲警衛司令部與安水利公司所訂系爭合約付款辦法中，有關工程保留款之規定，就該工程安水利公司既仍在缺失改善中，即無工程已驗收合格之事實存在，更遑論印發簽證，辦妥工程保固金，故原告指陳安水利公司對被告空軍防砲警衛司令部確已有工程保留款債權存在，實有誤會。
（３）被告空軍防砲警衛司令部九十年十月二十三日（九０）怡愛字第一一七七七號函之附件計算資料，雖計算當時安水利公司若經驗收合格並印發簽證辦妥工程保固金後，其工程保留款額度將為四百九十二萬一千元，惟安水利公司所施作之系爭工程，經被告空軍防砲警衛司令部驗收結果，仍有多項工程項目不合格，被告空軍防砲警衛司令部遂函知安水利公司於規定期限十四日內完成缺失改正作業，然迄今安水利公司仍未完成其缺失改善作業，被告空軍防砲警衛司令部自得本於系爭工程合約貳拾貳、工程驗交四及貳拾肆、罰則：一、逾期罰款之規規定，計罰逾期罰款，並於安水利公司將來可領取之工程保留款中加以扣除。而上開怡愛字第一三０九五號函已通知安水利公司就九十年十一月十六日所驗收之工程缺失，應於規定期限十四日內完成缺失改正作業，故安水利公司至遲應在九十年十一月三十日以前完成缺失改正。然安水利公司自九十年十二月一日起算，截至九十一年七月三十日止，仍未完成改善作業，合計即已逾期達八個月，以每月三十日計，遲延日數已達二百四十天（且仍一直持續增加中），故依結算契約總價千分之一即十九萬一千元計算，安水利公司應扣罰之違約罰款已達四千五百八十四萬元，被告空軍防砲警衛司令部除可將安水利公司未領之工程保留款全額扣款外，就不足部分尚可向安水利公司追繳。
況原告於民事準備書（一）狀即自承安水利公司就系爭工程之缺失仍在進行改善，足見原告至少對安水利公司在九十一年六月四日尚未完成工程缺失改善，並不爭執；即使就安水利公司應處之違約罰款，僅計算至九十一年五月三十一日止，安水利公司亦已逾期六個月，所應處之違約罰款亦有三千四百三十八萬元，故本件安水利公司對被告空軍防砲警衛司令部已無任何工程保留款可請求。
（六）依前述可知安水利公司欲請求給付系爭工程保留款，乃以工程驗收合格並印發簽證、辦妥工程保固金繳納等因素為停止條件，而前揭停止條件之成就乃屬系爭工程保留款請求權發生之原因事實，故應由原告就系爭工程業經驗收合格此一停止條件成就之原因事實，負舉證責任，殊非由被告空軍防砲警衛司令部就系爭工程缺失改善未完成，此一消極事實負舉證責任，是原告主張被告空軍防砲警衛司令部應就系爭工程缺失改善未完成之事實負舉證責任，顯與民事訴訟法舉證責任分配之原則有違。
（七）按上開安水利公司工程保留款額度之計算資料中，有（三）驗收扣款一百零六萬一百九十一四元一項，係因安水利公司申請第十九次計價工程項目內，有鍋爐系統設備一項，然因該鍋爐系統設備尺寸與合約圖說不符，容量較原設計容量為小，故對安水利公司已請領之鍋爐工程款予以減帳，安水利公司對此亦表同意。另（四）逾期罰款七百四十四萬九千元一項，係因安水利公司於申報完工後，進行初驗時即發現工程之變電站、空調系統、排煙系統、鍋爐設備及週邊道路有多項缺失須待改善，經被告空軍防砲警衛司令部通知應限期改善後，安水利公司卻未能於限期內完成缺失改善，總計逾期三十九天，始於九十年六月二十一日就完工初驗缺失進行第二次複驗，完成上揭工程項目之缺失改善，故依系爭工程合約「第貳拾貳、工程驗交之第四項及貳
拾肆、罰則：（一）逾期罰款」之規定，被告空軍防砲警衛司令部得按合約結算總價千分之一，按日扣罰逾期罰款，而本件工程經變更設計追加後，其工程結算總價千分之一即為十九萬一千元整，逾期以三十九日計，合計罰款為七百四十四萬九千元。
（八）依系爭工程契約書第二十四條第四項，工程不符合規定，而承商未在業主限定期限內完成改善，或複驗仍不符合規定者，自限定期限或複驗之次日起至再驗收合格之日止，仍以逾期論處，而可依照系爭工程合約第二十四條第一款有關逾期罰款之規定處罰。故逾期未完成改善之違約計罰方式，與逾期完工之情形實屬相同。況系爭工程既經驗收而未通過尚有瑕疵，安水利公司即仍係未依契約之本旨完成系爭工程合約所定之工作，自非已完工，則被告空軍防砲警衛司令部依據逾期完工之規定予以計罰違約金，應無不合。
（九）安水利公司於系爭工程初驗時，即已有逾期完成改善達三十九天，而應依合約扣罰七百四十四萬五千一百七十八元之情，此前經被告空軍防砲警衛司令部函知，而安水利公司就該通知之函文內容，亦未曾有任何異議。原告雖否認上述逾期完成改善達三十九天之事實，然對該事實，被告空軍防砲警衛司令部既已盡相當之舉證，原告如抗辯不實並提出反對之主張，自應由原告就此負證明之責。
（十）原告主張被告空軍防砲警衛司令部於九十年十二月二十六日前已終止系爭工程合約，顯屬不實，依原告所提本院九十年十二月二十六日之言詞辯論筆錄所載，於當日開庭時陳明已與安水利公司終止契約者，乃另一被告行政院衛生署桃園醫院之訴訟複代理人，非為被告空軍防砲警衛司令部訴訟複代理人之陳述。而被告空軍防砲警衛司令部雖有就系爭工程合約發文予安水利公司表示終止合約，然其日期乃在九十一年四月二十五日，而縱僅將安水利公司上開應計罰之違約金計算至九十一年四月二十五日，仍高達二千七百六十九萬五千元。
三、證據：提出系爭工程契約書、第二十六期估驗計價單、驗收紀錄表、九十年六月二十一日完工初驗缺失驗收紀錄表、工程分批付款表、工程計價單、第一次變更設計及完工結算書總表、九十年十月二日（９０）勤伯字第五九一七號函、九十一年四月二十五日（九一）怡愛字第○四三八一號函；楊與齡著、強制執行法論第七○一頁；臺灣高等法院暨所屬法院五十六年度法律座談會民事執行類第五十一號決議內容；存證信函（以上均影本）各一份為證。並聲請訊問證人陳建兆。
貳、被告行政院衛生署桃園醫院部分：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告早於九十年十一月中旬即向本院提起本件訴訟，而於審理期間之九十一年一月十一日始取得臺灣高雄地方法院九十一年度促字第五六二○號支付命令，證明其與安水利公司有債權關係存在，然縱原告與安水利公司有債權關係存在，惟原告僅空言指摘其對於安水利公司迭經催討無效，卻未舉證證明該債權是否已屆清償期？安水利公司是否已負遲延責任？等事宜。且安水利公司對被告行政院衛生署桃園醫院亦無任何權利得以行使。又原告亦未陳明安水利公司究竟如何怠於行使權利之情事。是原告提起本件訴訟並不符合代位權之要件，原告之訴顯無理由。
（二）緣訴外人尚興營造股份有限公司（下稱尚興公司）及安水利公司於八十九年六月十六日，以聯合承攬方式，標得被告行政院衛生署桃園醫院所發包之新屋分院「內裝、水電、空調、消防」等新建工程（下稱新建工程），雙方並簽訂行政院衛生署桃園醫院新屋分院「內裝、水電、空調、消防」等新建工程合約（下稱新建工程合約）。惟於新建工程進行期間，工程進度嚴重落後，被告行政院衛生署桃園醫院已多次請求尚興公司與安水利公司趕工以配合工程進度，並曾於九十年五月二十五日、八月十四日及九月二十八日，以書面發函催告該二公司改進工程進度等相關事宜，而該二公司迄今仍無法將工程進度如期趕上。況安水利公司自九十年八月十三日起，即有工地現場多無施工之情形，縱偶有出工之日期，出工數量仍明顯不足，且於同年八月十五日，更發生施工人員集體罷工撤場事件，被告行政院衛生署桃園醫院並發函，促請安水利公司前來處理，惟安水利公司皆置若枉顧。
（三）承前所述，安水利公司未依約履行義務，導致新建工程進度嚴重落後，至九十年九月中旬，落後程度達１７．９０１％，連同尚興公司之部分合併計算，總工程進度亦落後已達１０．６７３％，而被告行政院衛生署桃園醫院仍本於契約誠信原則，等待安水利公司繼續趕緊施工，將工程進度趕上，惟安水利公司不僅因故無法繼續施作，更將施工機具搬離施工現場，且於九十年十月十一日，未經被告行政院衛生署桃園醫院之同意，即自行將已計價之假設工程設備運離施工現場，被告行政院衛生署桃園醫院於見工程進度已落後達２７％及上開情事之不得已情形下，始於九十年十月二十二日以存證信函，終止被告行政院衛生署桃園醫院與安水利公司間之新建工程合約。
（四）安水利公司對被告行政院衛生署桃園醫院已無工程款債權，蓋以：
（１）依新建工程合約第五條第一項第二款第一目及同條項款第二目後段之約定，被告行政院衛生署桃園醫院對於新建工程合約應支付與安水利公司之工程款，皆已依新建工程合約之上開約定，於每三十天估驗計價後十日內，即依估驗計價數額之百分之九十五如數支付與安水利公司。
（２）又據民法第九十九條第一項之規定，停止條件成就前，法律行為尚未發生效力，當事人即無從主張該法律行為之效力。新建工程關於每期估驗計價工程款數額所保留之百分之五保留款部分，於新建工程合約條款已明載，須至工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金後，始得一次無息支付，即對於工程保留款之債權，係以「工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金」為停止條件之附款。而安水利公司既未依約完成新建工程，亦未經被告行政院衛生署桃園醫院驗收合格，更無繳納保固金保證金之情事，是上開工程保留款所附之停止條件，確定未成就，依上開民法規定，安水利公司當無從對被告行政院衛生署桃園醫院主張請求支付工程保留款，原告亦無從代位安水利公司向被告行政院衛生署桃園醫院請求支付工程保留款。退步言，縱使本院認定工程保留款性質非為「附停止條件」之債權，而係安水利公司與被告行政院衛生署桃園醫院對於此部份工程報酬約定「工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金」為清償期，則該工程報酬縱使成立，亦因清償期未屆至而無法領取，原告亦無從代位安水利公司向被告行政院衛生署桃園醫院請求支付工程保留款。
（３）再者，新建工程合約第十七條第一項第一款前段及同條項第三款，就逾期違約金之計算及扣抵亦有約定，而安水利公司對於新建工程之施作，工程進度早已嚴重落後，已如前述，被告行政院衛生署桃園醫院依契約上開約定，將安水利公司逾期之違約金，自停止條件成就後（停止條件確定未成就，如前所述），應付與安水利公司之工程保留款扣抵後，早已不足，則安水利公司對被告行政院衛生署桃園醫院實已無工程款債權得主張。此外，被告行政院衛生署桃園醫院已依新建工程合約第二十條第一項以書面通知安水利公司終止契約，而對於被告行政院衛生署桃園醫院自行或洽其他廠商完成新建工程合約所增加之費用，依新建工程合約第二十條第四項規定，亦應由安水利公司負擔。
（五）被告行政院衛生署桃園醫院於九十年十月十六日接獲上開本院執行命令。惟前已敘明，安水利公司（即上開執行案件之債務人）對被告行政院衛生署桃園醫院已無工程款債權，被告行政院衛生署桃園醫院對本院前所發之執行命令，實難遵辦，而於法定期間聲明異議。
三、證據：提出新建工程開標紀錄；行政院衛生署桃園醫院九十年五月二十五日桃醫總字第Ｏ四Ｏ八六號函、九十年八月十四日桃醫總字第Ｏ六五八八號函、九十年九月二十八日桃醫總字第Ｏ八ＯＯ九號函、九十年九月十四日桃醫總字第００七四八二號函；八德高城郵局第一一五號存證信函；許常吉建築師事務所函；新建工程合約第五條、第十七條、第二十條部分各一份（以上均影本）為證。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告行政院衛生署桃園醫院之法定代理人原為駱惠銘，而於九十一年二月十五日已由林哲男接任法定代理人，並於訴訟程序進行中具狀聲明承受訴訟，有被告行政院衛生署桃園醫院提出之醫療機構開業執照及書狀各一份在卷可稽，於法並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款定有明文。本件原告起訴時原請求被告行政院衛生署桃園醫院或空軍防砲警衛司令部應給付安水利公司二百十一萬五千零四十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。嗣於訴訟進行中，原告又依上開規定追加聲明第一、二項。因被告等均否認安水利公司對其等有工程款債權存在，而原告請求被告等給付安水利公司，並由原告代為受領之代位訴訟，又應以安水利公司對被告等之債權存在為據，並為本訴訟之先決問題者，是核原告所為之追加請求，揆諸上開規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張原告於八十九年八月二十八日，與安水利公司簽訂設備（材料）供給契約書，而安水利公司乃依約簽發交付上開支票一紙予原告，用以支付買賣價金，詎原告於票載發票日，提示請求付款，竟遭退票。安水利公司迭經催討無效，原告為保全債權，乃向臺灣高雄地方法院聲請假扣押，並獲准供擔保後，得就安水利公司之財產假扣押。而原告於提存擔保金後，即聲請查封債務人之財產，並獲上開本院執行命令，被告等均對此執行命令聲明異議。惟因安水利公司對被告等皆確有工程款債權存在，爰請求確認被告等與安水利公司如聲明所載之債權存在，並代位安水利公司對被告等為請求，且由原告代為受領等情。被告空軍防砲警衛司令部抗辯：原告之訴逾越維持扣押命令效力之需要，就給付部分之訴訟應無訴之利益，且依法原告應無行使安水利公司權利之代位權，本件原告顯有當事人不適格之情。又原告主張系爭工程保留款債權雖為附條件之債權，但仍非不得就該債權請求扣押或命令移轉，顯已自承其所為第三項訴之聲明，並無理由。
而安水利公司迄今就系爭工程之缺失，尚無法全部完成改善，致令其向被告空軍防砲警衛司令部請求給付系爭工程保留款之停止條件不成就。況安水利公司依系爭工程合約規定，所應予計罰之逾期罰款數額，亦超過本件工程保留款，被告空軍防砲警衛司令部除對該部分工程餘款可全額扣罰外，不足部分尚待向安水利公司追繳等語。被告行政院衛生署桃園醫院則以原告提起本件訴訟並不符合代位權之要件。安水利公司未依新建工程合約履行義務，被告行政院衛生署桃園醫院已於九十年十月二十二日終止該合約。至於百分之五工程保留款之債權，則因所附之停止條件，確定未成就，致安水利公司無從為請求。縱認工程保留款性質係約定「工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金」為清償期之部分工程報酬，亦因清償期未屆至而無法領取。況被告行政院衛生署桃園醫院得依新建工程合約之約定，將安水利公司逾期之違約金，自新建工程保留款中扣抵，且於終止新建工程契約後，對於被告行政院衛生署桃園醫院自行或洽其他廠商完成新建工程合約所增加之費用，依約亦應由安水利公司負擔等語資為抗辯。
二、本件原告主張原告對安水利公司向臺灣高雄地方法院聲請假扣押，並獲准供擔保後，得就安水利公司之財產假扣押。原告提存擔保金後，即聲請查封債務人之財產，並獲本院上開執行命令之事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之臺灣高雄地方法院九十年度全字第五六五四號民事假扣押裁定及本院九十年度丁民執全一字第三二五八號執行命令、民事執行處通知各一份在卷可稽，自堪認為真實。
惟原告主張安水利公司對被告等均有工程款債權存在之事實，則均為被告等所否認，並各以前揭情詞置辯。經查：
（一）按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一○三一號判例參照）；原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（最高法院四十年台上字第一八二七號判例參照）。本件被告等與安水利公司間之工程款債權存否，既為構成原告行使民法代位權法律關係之重要內容，如不訴請確認，則原告主張之權利是否存在，無法明確，且其聲請之上開假扣押裁定，亦將無法達到執行之目的，不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，原告提起本件確認部分之訴訟即聲明第一項、第二項，以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不符，合先敘明。
（二）原告雖主張據被告空軍防砲警衛司令部於九十年十月二十二日所致本院之函文內容，可知安水利公司對被告空軍防砲警衛司令部，至少有工程保留款四百九十二萬一千元，且依被告空軍防砲警衛司令部九十年十一月二十三日致安水利公司之函文，系爭工程於九十年十一月十六日已經完成驗收，爰請求就原告對安水利公司所有之上開債權數額範圍內，確認該工程保留款債權存在並代位受領云云，然上開九十年十月二十二日函文說明二部分係載：「經核算第五標工程保留款計新台幣四九二萬一○○○元整，惟依本工程契約第壹拾參條規定工程保留款須於工程完成，甲方驗收合格印發簽證後始可支付，惟本工程截至目前尚未完成工程驗收，即視為承商與本部契約所訂停止條件尚未成就，意即本工程款請求權尚未發生，截至目前為止可請求工程款額度為零」等語，而原告既就系爭工程合約壹拾參、付款辦法：二、估驗款：（二）部分係約定：「估驗以已按合約條件完成者為限，該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格印發簽證，辦妥工程保固金的繳納後，一次無息結付尾款。」一節並不爭執，則上開安水利公司對被告空軍防砲警衛司令部工程保留款債權之發生，係附有系爭工程須經被告空軍防砲警衛司令部驗收合格、印發驗收合格簽證及辦妥工程保固金之繳納等停止條件一情，應可認定，是尚難僅因上開九十年十月二十二日函文內容，即認安水利公司對被告空軍防砲警衛司令部現已存有工程保留款四百九十二萬一千元之債權。再被告空軍防砲警衛司令部九十年十一月二十三日致安水利公司之函文說明中雖謂：「本軍總部已於九十年十一月十六日完成第五標工程正式驗收，請貴公司文到三日內簽認驗收紀錄，並於規定期限十四日內完成缺失改正作業」，然據前揭說明後段所述可知，其中所稱「完成第五標工程正式驗收」，應非指系爭工程業經驗收合格，否則當無再要求安水利公司須於文到後十四日內完成缺失改善之理，且被告空軍防砲警衛司令部所抗辯於九十年十一月十六日驗收當時，系爭工程確存有瑕疵，且經當場通知安水利公司負責人李太郎，惟迄今仍未見安水利公司派員前來修繕完成等節，業經證人即被告空軍防砲警衛司令部辦理系爭工程之工程官陳建兆於本院證述明確在卷（見本院九十一年十月二十二日言詞辯論筆錄），且有被告空軍防砲警衛司令部所提出經李太郎簽認之驗收紀錄表為憑。雖原告否認上開驗收紀錄表之真正，然其已於九十一年六月四日所提民事準備書（一）狀第三頁第（六）點中，自承「‧‧系爭工程於九十年十一月十六日已經完成驗收，此有被告空軍防砲警衛司令部九十年十一月二十三日致函與安水利公司之函可證。至於函中提及工程尚有缺失，安水利公司亦依約進行工程缺失之改進」等語，則被告空軍防砲警衛司令部抗辯系爭工程確未經驗收合格一節應屬可採，足認安水利公司對被告空軍防砲警衛司令部請求工程保留款之停止條件尚未成就，而附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法第九十九條第一項定有明文，職是，安水利公司尚不得向被告空軍防砲警衛司令部請求給付未領之工程保留款。
（三）又按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年台上字第三七七號判例參照）。承前所述，安水利公司請求給付系爭工程保留款，係以工程驗收合格並印發簽證、辦妥工程保固金繳納等為停止條件，而前揭停止條件之成就，應屬系爭工程保留款請求權發生之原因事實，依上開判例意旨，自應由原告就系爭工程業經驗收合格此一停止條件成就之原因事實，負舉證責任，而非由被告空軍防砲警衛司令部就系爭工程缺失改善未完成此一消極事實負舉證責任，原告主張被告空軍防砲警衛司令部應就系爭工程缺失改善未完成之事實負舉證責任，則非可採。基此，原告既未能舉證證明前揭停止條件已成就之事實，當無從認定安水利公司對被告空軍防砲警衛司令部之工程保留款請求權已發生，因之，原告上開主張安水利公司現對被告空軍防砲警衛司令部，至少有工程保留款四百九十二萬一千元債權存在，爰請求就原告對安水利公司所有之上開債權數額範圍內，確認該工程保留款債權存在等情實乏所據。
（四）至原告雖另主張被告空軍防砲警衛司令部既就系爭工程主張驗收扣款，則此部分業經免除承攬人安水利公司之修繕義務；系爭工程逾期修繕罰款之標準，契約並未明訂，不應依逾期完工處罰，並請求本院依法酌減；自九十年十一月三十日後，被告空軍防砲警衛司令部已將系爭工作物收回，安水利公司無從進場為工作修繕，自不得為逾期罰款等情，然上開各節係事涉被告空軍防砲警衛司令部前述所抗辯安水利公司對系爭工程所計應處而得自工程保留款扣抵之逾期違約罰款，是否合理有據，及安水利公司所得請求之工程款保留款，是否將因扣抵逾期違約罰款，而致債權消滅，因此，原告上開主張各情乃應以系爭工程保留款債權已存在發生為前提，而本件既因原告未能舉證證明前揭停止條件已成就之事實，致無從認定系爭工程保留款請求權已發生一節，詳如前述，則原告上開主張之事項自失其所附麗之前提，而無需予以論述。
（五）原告雖主張安水利公司對被告行政院衛生署桃園醫院有新建工程之工程款債權存在云云，然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。而原告就此部分主張有利於己之事實，自起訴迄今均未能提出相關證據以實其說，要難認原告已依法盡舉證之責任，即無從遽採。況前述被告行政院衛生署桃園醫院所抗辯其於九十年十月二十二日，已終止與安水利公司間之新建工程合約，及安水利公司對其已無工程款債權等情，並為原告所不爭執，且經被告行政院衛生署桃園醫院提出新建工程開標紀錄；行政院衛生署桃園醫院九十年五月二十五日桃醫總字第Ｏ四Ｏ八六號函、九十年八月十四日桃醫總字第Ｏ六五八八號函、九十年九月二十八日桃醫總字第Ｏ八ＯＯ九號函、九十年九月十四日桃醫總字第００七四八二號函；八德高城郵局第一一五號存證信函；許常吉建築師事務所函；新建工程合約第五條、第十七條、第二十條部分各一份為證。據上，原告此部分之主張亦不足為取。
（六）綜上所述，原告就訴之聲明第一項、第二項確認訴訟部分，均無法就其所主張之積極有利於己之事實舉證證明，自不得認其所為上開部分之主張有據。而依民法第二百四十二條之規定，行使代位權之要件有：須因保全債權；債權人與債務人間須有債之關係存在；債務人已負遲延責任；須債務人有此權利且在可以行使之狀態；須債務人怠於行使其權利。是原告另主張依據上開代位權之規定，訴請被告行政院衛生署桃園醫院或被告空軍防砲警衛司令部應給付安水利公司二百十一萬五千零四十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領等情，即因乏前揭「須債務人有此權利」之要件，而不備其請求所根據之權利要件，是原告此部分之主張是否合法有據，核與判決之結果並無影響，乃毋庸再予論述。
三、從而，原告起訴主張因被告等均對上開本院執行命令聲明異議，而安水利公司對被告等確有工程款債權存在，爰請求確認被告等與安水利公司如聲明所載之債權存在，並代位安水利公司對被告等為請求，並由原告代為受領，即無理由，應予駁回。
四、原告雖陳明就訴之聲明第三項願供擔保請求宣告假執行，惟其請求既無理由，其假執行之聲請，即失所附麗，應併駁回之。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無再逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 王美玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日~B書 記 官 王順天