臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度訴字第三九五號
原 告 乙○○複 代理人 李明誌被 告 甲○○右當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、先位之訴：被告應將如附表所示之土地其上抵押權及預告登記除去後，將如附表所示之權利範圍移轉予原告。
（二）、備位之訴：被告應給付原告新台幣（下同）五百八十六萬六千八百七十一
元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、先位之訴：兩造及訴外人袁德中為兄弟，兄弟三人於民國六十八年八月十
五日曾立有「兄弟分產合約書」（下稱系爭契約），依該協議書第一條之記載，兄弟共有之不動產中，坐落桃園縣桃園市○○○段一五六—一四、一五六—一五、一五六—一六、一五六—一七等四筆土地（下稱系爭土地）應歸次房乙○○（即原告）所有，而系爭土地目前仍登記在兩造及袁德中等三兄弟之名下，且被告為避免原告向其要求移轉應有部分，竟於八十九年五月十五日以桃資登字第二二八六九０、二二八七００號，向桃園地政事務所分別辦理抵押權設定登記及預告登記（抵押權利人及預告登記請求權人均為訴外人呂進松），為此本於系爭契約之規定，請求判決如訴之聲明第一項所示。
（二）、備位之訴：若被告無法將抵押權及預告登記除去，對原告而言，顯已構成
債務不履行及侵權行為，被告應負損害賠償之責，爰依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求判決如訴之聲明第二項所示。
（三）、對被告抗辯之陳述：
１、本件請求，係屬兩造及袁德中三兄弟對十二筆共有土地分割之請求權，屬形成權之一種，並無民法第一百二十五條之適用，參酌最高法院二十九年上字第一五二九號判例：「共有物分割請求權為分割共有物之權利，非請求他共有人同為分割行為之權利，其性質為形成權之一種並非請求權，民法第一百二十五條所謂請求權，自不包括共有物分割請求權在內。」即可明之。至為何本件屬分割共有物之性質，主要在於系爭契約分給兩造及訴外人袁德中之十二筆土地，三人均各有應有部分三分之一，分割後，由原告單獨取得系爭土地之所有權，乃係分割共有物交換登記所使然，而分割之依據，則規定於系爭契約第三條。
２、系爭土地乃位於桃園縣桃園市○○路以北、春日路兩旁重劃區，迄至目前為止，該區域仍無法實施重劃，故無法先行辦理分割移轉，且由於分割移轉尚須繳納相當多之增值稅，三方均無力負擔，故三方均同意暫不辦理分割移轉，在此種經三方同意暫不辦理移轉之情況下，並不發生時效進行之問題。
三、證據：提出「兄弟分產合約書」影本一紙、土地謄本四份，並聲請訊問證人袁德中。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一所示，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）、先位之訴：
１、被告不否認「兄弟分產合約書」之真正，但系爭契約約定之內容並非要分產，因在契約訂定前，財產已分割完畢，此由土地登記謄本上所載登記原因為「分割轉載」可知，是系爭契約之性質應是共有物分割之協議或是互易契約。
２、原告先位之訴係以「兄弟分產合約書」為據，請求被告移轉系爭土地之應有部分與原告，應為債權之法律關係所生之請求權，自有民法第一百二十五條消滅時效之適用，本件請求權已罹於時效。
３、原告謂：「系爭土地屬於重劃區無法分割，三方同意暫不辦理分割移轉」，除未見其提出任何證據證明被告曾同意上述事實外，原告既謂重劃區無法分割，為何今日又請求分割移轉？有自相矛盾之嫌，且原告無證據證明有停止時效進行之法定事由，本件之請求權確實已罹於時效。
４、原告認為共有物分割請求權未罹於時效，自可依法請求分割共有物或另行協議分割，但倘原告於本件訴訟為訴之變更，因會使共有關係之解除趨於複雜，被告並不同意。
（二）、備位之訴：原告備位之訴係依債務不履行之法律關係請求，則請求權亦已罹於時效，請求於法不合。
理 由
一、原告起訴主張：兩造及訴外人袁德中為兄弟，兄弟三人於六十八年八月十五日曾立有「兄弟分產合約書」，依該協議書第一條之記載，兄弟共有之不動產中，系爭土地應歸原告所有，而系爭土地目前仍登記在兩造及袁德中等三兄弟之名下。被告為避免原告向其要求移轉應有部分，於八十九年五月十五日以桃資登字第二二八六九０、二二八七００號，向桃園地政事務所分別辦理抵押權設定登記及預告登記（抵押權利人及預告登記請求權人均為訴外人呂進松），為此本於「兄弟分產合約書」之約定，提起先位之訴請求法院判決如訴之聲明第一項所示；若被告無法將抵押權及預告登記除去，對原告而言，被告顯已構成債務不履行及侵權行為，應負損害賠償之責，故備位之訴爰依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求判決如訴之聲明第二項所示等語。被告則以：被告不否認「兄弟分產合約書」之真正，但系爭契約並非要分產，因在系爭契約訂定前，財產已分割完畢，此由土地登記謄本上所載登記原因為「分割轉載」可知，是系爭契約應是共有物分割之協議或是互易契約，故原告請求被告移轉系爭土地之應有部分與原告，應是依據債權之法律關係所生之請求權，自有民法第一百二十五條消滅時效之適用，而原告無證據證明本件有停止時效進行之法定事由，原告之請求權已罹於時效等語資為抗辯。
二、原告主張兩造及訴外人袁德中為兄弟，兄弟三人於六十八年八月十五日立有「兄弟分產合約書」，依該協議書第一條之記載，系爭土地應歸原告所有，而系爭土地目前仍登記在兩造及袁德中等三兄弟之名下，且被告於八十九年間曾以桃資登字第二二八六九０、二二八七００號，向桃園地政事務所分別辦理抵押權設定登記及預告登記（抵押權利人及預告登記請求權人均為訴外人呂進松）等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之分產合約書影本一紙、土地謄本四份為證，堪信為真。是本件所應審酌者，乃在於原告之請求是否有罹於時效之問題。經查：
（一）、本件系爭契約，固名為「兄弟分產合約書」，惟從原告提出之土地登記謄本
觀之，兩造及訴外人袁德中於六十八年八月十五日簽立系爭契約書前，對系爭土地之應有部分已各為三分之一，且登記原因為「分割轉載」，是本件顯然無分產之事由存在，先予敘明。再觀之契約書第一條：「兄弟共有不動產中之坐落桃園縣桃園市○○○段一五０—四六、一五０—四七、一五０—四
五、一五０—四八地號等四筆土地應歸屬長房袁德中所有，而同所一五六—
一四、一五六—一五、一五六—一六、一五六—一七地號等四筆土地應歸屬次房乙○○所有，又同所一五六—二、一五０—五三、一五０—五二、一五０—五一地號等四筆土地，應歸屬參房甲○○所有，‧‧‧。」及契約書第三條：「兄弟等所分得之不動產現雖是共有，日後需要共有物分割為個人單獨所有，各應共同協辦，不得主張任何事由拒辦，‧‧‧。」所規定之內容，並斟酌上述立約當時兄弟三人對十二筆共有土地皆已各有應有部分三分之一之情形，本件契約就上開十二筆不動產部分之規定，應屬不動產協議分割契約（倘當事人依契約第三條先請求辦理分割）或互易契約（依契約第三條、第一條，請求相互移轉應有部分）之性質。
（二）、按共有人成立不動產協議分割契約後，其分得部分所有權移轉請求權，乃係
請求履行協議分割契約之權利，自有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，最高法院六十七年台上字第二六四七號判例要旨可資參照。又互易契約為民法債編之有名契約之一，既為債權契約，自亦有消滅時效規定之適用。
本件系爭契約簽訂日期為六十八年八月十五日，為兩造所不爭執，迄原告於九十年一月十五日提起本訴時，顯逾民法第一百二十五條所定十五年之消滅時效期間。
（三）、原告雖另陳稱：
１、參酌最高法院二十九年上字第一五二九號判例之規定：「共有物分割請求權為分割共有物之權利，非請求他共有人同為分割行為之權利，其性質為形成權之一種，並非請求權，民法第一百二十五條所謂請求權，自不包括共有物分割請求權在內。」，本件係屬分割共有物之性質，性質上為形成權，並無消滅時效之適用云云。惟上開判例所指情形，係指依據民法第八百二十三條規定請求分割共有物之情形，與本件本於契約請求權請求之情形尚屬有間，自不得援用。
２、兩造及訴外人袁德中三方之前均同意暫不辦理分割移轉，在此種經三方同意暫不辦理移轉之情況下，並不發生時效進行之問題云云，然為被告所否認，原告對此有利於己之事實，並未舉證以實其說，亦難採信。
綜上，本件原告本於「兄弟分產合約書」之契約上請求權請求被告為給付，惟其請求權已逾民法第一百二十五條規定之十五年期間未行使，又未能舉證證明本件有其他影響時效完成之事由存在，本件請求權應認已罹於時效。
三、按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第一百四十四條第一項定有明文。本件原告先位之訴，係本於契約之請求權，請求被告應將如附表所示之土地其上抵押權及預告登記除去後，將如附表所示之權利範圍移轉予原告，惟其請求權既已罹於時效，被告拒絕給付自屬有理，原告先位之訴並無理由，應予駁回。至原告備位之訴依據債務不履行及侵權行為，請求被告應給付原告五百八十六萬六千八百七十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息一節，因被告於先位之訴係援引時效抗辯而不用給付，自難認為本件有債務不履行或侵權行為之情事，是原告備位之訴亦無理由，應予駁回。
四、原告備位之訴既經駁回，其備位之訴假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，原告雖另聲請訊問證人袁德中，惟此無非要證明系爭契約如何簽訂、兄弟三人是否有依約履行及契約之真正與否，惟就契約之真正與否被告並不爭執，至其餘待證事項，參酌證人袁德中提出之書面資料，本院認訊問與否並不影響本院心證之形成，自無再訊問之必要，而兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，均核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法 官 郭琇玲~B 法 官 黃漢權~B 法 官 許炎灶右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日~B 法院書記官 蘇 萱