臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度訴字第六四一號
原 告 財政部國有財產局法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○複代理人 丙○○
甲○○己○○被 告 戊○○訴訟代理人 江松鶴律師
庚○○右當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國九十三年三月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應將桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｇ所示之建物、構造物拆除，將其占用之前開地號土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示部分（面積計八十三點零一平方公尺）返還予原告。
被告應給付原告新台幣壹萬壹仟伍佰陸拾叁元，及自民國九十年四月十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國九十年四月一日起至拆屋還地之日止，按月給付新台幣壹仟玖佰玖拾貳元予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項、第二項，於原告各以新台幣貳拾萬元、肆仟元供擔保後，得假執行，第三項於到期後，原告各供擔保新台幣柒佰元，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應將桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上如附圖Ａ、
Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｇ所示之建物、構造物拆除，將其占用之前開地號土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示部分（面積計八十三點零一平方公尺）返還予原告。
㈡被告應給付原告新台幣（下同）一萬四千四百五十八元之不當得利（計算期間
係自民國八十九年十月七日起至九十年三月底止），及自起訴狀繕本送達之翌日即民國九十年四月十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢被告並應自九十年四月一日起至拆屋還地之日止，按月給付原告以占用面積及
占用期間按照系爭土地公告地價之週年利率百分之五計算相當於土地租金之不當得利。
㈣訴訟費用由被告負擔。
㈤願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：㈠原告為系爭坐落於桃園縣○○鄉○○段○○○○號（原地號為山頂段一三九之
一號）之國有土地之管理者，而被告於八十九年十月七日向訴外人黃天生買受而取得門牌號碼為桃園縣龜山鄉山頂村山頂三三之一號之房屋（下稱系爭房屋）之所有權，惟該屋之一部分乃無權占有系爭土地（無權占用系爭土地之房屋部分無建號，至該屋未占用系爭土地部分之合法建號為桃園縣○○鄉○○段○○○號建物），被告無權占有之部分詳如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示（Ｂ、Ｅ部分為庭院），面積共計八十三點零一平方公尺。按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第七百六十七條、第一百七十九條分別定有明文。被告既無權占用原告經管之系爭國有土地，原告之權利因而受有侵害，原告除得依民法第七百六十七條物上請求權之規定請求被告排除侵害、返還系爭土地予原告外，並得依民法第一百七十九條不當得利返還請求權之規定，請求被告返還無權占用系爭土地期間所受之利益。
㈡按「無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念」，
有最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例可佐。又依土地法第一百零五條規定，租用基地建築房屋之租金準用同法第九十七條房屋租金最高限額「以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」，及平均地權條例施行細則第二十一條「公有土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報」等規定，原告自得依民法不當得利法則，請求被告返還其占用系爭土地期間，按公告地價之年息百分之五計算之使用補償金。為此，請求被告給付自八十九年十月七日其取得占用系爭土地之建物所有權之日起至九十年三月底（提起本訴之前）止，共計一萬四千四百五十八元之不當得利（7200×83.01×5﹪×1/12×25/31＝2008，及7200×83.01×5﹪×1/12×5＝12450；2008+12450＝14458，元以下四捨五入），及自九十年四月十八日即起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；暨應自九十年四月一日起至拆屋還地之日止，按月給付原告以占用面積按照系爭土地公告地價之週年利率百分之五計算占用期間相當於土地租金之不當得利。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈依最高法院八十年度第二次民事庭會議決議內容，占有人因時效而取得地上權
登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。乃係就占有人向該管地政機關聲請為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第五十五條所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第五十九條第二項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後十五日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地，此際占有人占有該地，有無正當權源之問題，所為之闡示。核與本件被告向地政機關為時效取得地上權登記之聲請，經地政機關駁回，並未受理聲請及進行公告及調處等程序原告即提起訴訟之情形有別，被告自無援引該決議請求就本案為實體上裁判之餘地。
⒉查道路、溝渠、水道等土地，係土地法第二條第一項第三款所定之第三類交通
水利用地，依同法第四十一條本文規定，應免予編號登記。又，可通運之水道○○鎮區○○○道湖澤及其沿岸一定限度內之土地與公共交通道路等類別土地，分別為同法第十四條第一項第三款、第四款、第五款所定不得為私有之土地。而按，「系爭土地既係水利用地，依法免於為所有權之編號登記，上訴人自無從因時效之完成而取得及請求登記其地上權」，有最高法院六十五年台上字第二五五八號判例意旨可資參照，是由此可知，依法不得為私有且免於編號登記之土地，占有人不得主張因時效完成而取得地上權（地上權登記請求權）。
本件系爭土地於日據時期即屬水道用地，後雖淤成非計畫公用道路，然二者用地性質均屬法定不得私有，故系爭土地於七十六年十二月三十日辦理第一次登記前，確屬土地法所定免予編號登記且不得為私有土地，被告自無從主張因時效完成而取得地上權，其理至明。
⒊又土地之編定使用，依土地法第八十一條：「直轄市或縣（市）地政機關得就
管轄區內之土地，依國家經濟政策、地方需要情形及土地所能使用之性質，分別商同有關機關，編為各種使用地」、第八十四條：「使用地之種別或其變更，經該管直轄市或縣（市）地政機關編定，由直轄市或縣（市）政府公布之。
」、第八十五條：「使用地編定公布後，上級地政機關認為有較大利益或較重要之使用時，得令變更之」等規定，可知土地之編定使用、變更及廢止等，均屬地政機關之職權。再按，最高法院七十二年台上字第五０四０號判決「公有公用物或公有公共用物，具有不融通性，不適用民法取得時效之規定。又在通常情形，公物如失去公用之型態，不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為時效取得之標的。然例外的，其中如經政府依土地法編定之公用道路或水溝，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用」，及司法院釋字第二五五號解釋「在實施都市計畫範圍內，道路規劃應由主管機關依都市計畫法之規定辦理。已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之」之釋示，可知公用道路土地縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用土地以前，並非當然發生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用。查龜山鄉都市計畫迄今細部計畫尚待擬定中，並未完成法定程序，系爭非計畫公用道路土地更未經主管機關核准廢止公用，依前開釋示，仍無民法取得時效規定之適用，被告自亦無從主張因時效而取得地上權。
⒋況按，因地上權取得時效完成而主張時效利益之人，依民法第七百七十二條、
第七百六十九條、第七百七十條規定，只是「得請求登記為地上權人」，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，要無地上權之取得，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張（參照最高法院六十九年度第五次民庭會議決議），況本件被告先前地上權登記之聲請既經駁回，其占有系爭土地並無任何合法權源，自更不得據以對抗土地所有權人而認其並非無權占有。
⒌被告取得系爭桃園縣○○鄉○○段九九六建號建物之所有權並占有系爭土地之
時間，係始於八十九年十月七日，迄今僅一年餘，無論其係主張依長期或短期時效取得地上權，其占有均未達法定期間，自不能主張依時效取得地上權登記請求權。
⒍被告雖辯稱：其各前手一開始即以行使地上權之意思占有系爭土地一節，然若
占有之始即以行使地上權之意思而使用他人土地，時效完成後，應即向地政機關申請辦理地上權登記，方合一般經驗法則，惟查訴外人黃天生（即系爭建物之前手所有人）於八十六年五月二十二日向地政機關申請建物測量時，發現建物占用系爭土地，卻未申請辦理地上權登記（見被證十二黃天生立具之切結書影本），再者，原告下級機關財政部國有財產局台灣北區辦事處以八十六年六月二十八日台財產北桃字第八六七一二八一四號函通知黃天生返還占用系爭土地期間之不當得利，惟黃天生亦置之不理，迄其將建物所有權移轉予被告之日止，均未申辦時效取得地上權登記，其若真有取當地上權之意思，豈有時效完成後卻仍不辦理登記，任令自己陷於違法占用土地之狀態與危險之理？此顯與常理有違，又其對於地上權之意涵是否具有相當之瞭解？是否係以行使地上權之意思占有系爭土地，均應由被告負舉證責任予以證明。
⒎「按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件，為以行使地上權之意思而
占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。有占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任」、又「主張因時效而取得地上權之人，對以行使地上權之意思而占有之事實應負舉證責任，... 主張合併前手占有土地期間而時效取得地上權者，亦應就前手之人係以行使地上權之意思占有土地，併負舉證責任」，此有最高法院八十六年度台上字第九三０號判決、八十九年度台上字第四二四號判決可資參照，本件被告倘欲合併前手之占有而主張時效取得地上權，依前揭判決意旨，自應就其與前手係以行使地上權之意思繼續占有系爭土地達二十年以上負舉證責任。惟被告對此迄今均未舉證以實其說，是其以合併前手之占有而認為已符合時效取得地上權之法定要件，抗辯其有權占有系爭土地，顯屬無據，不足採信。
⒏原告先前已多次函請被告之前手及被告依照國有財產法相關規定辦理繳納占用
期間之土地使用補償金（不當得利）並辦理申租其實際使用部分之系爭土地，以期促進國有土地之合法利用，惟被告均未予置理，原告始提起本訴以維護國有財產合法權益，並無意造成被告蒙受經濟上之損失，訴請拆屋還地係因他法無法維護國有財產權益時所採行之最後手段，自非權利濫用。
三、證據：提出系爭土地之地籍圖謄本、土地登記謄本各一份，土地使用補償金計算表一份，被告所有建號○○○鄉○○段○○○號之建物登記謄本一份，桃園縣桃園地政事務所九十年一月十八日以九０桃地三字第三八七號函示系爭土地公告地價之函文一份，桃園縣政府都市計畫土地使用分區（公共設施用地）證明書正本一份，原告於八十六年六月二十八日函知黃天生繳納占用期間使用補償金之函文一份等為證，並請求傳喚證人即地政人員詹文鏡到庭作證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠被告於八十九年十一月二十八日就系爭建物占用系爭國有土地之部分（面積嗣
經實測為八十三點零一平方公尺）向桃園縣桃園地政事務所申請時效取得地上權登記，惟歷時二個月餘未獲任何回覆，被告乃於九十年二月十二日以存證信函詢問，經桃園縣桃園地政事務所回文通知已駁回被告所請，被告不服故提起訴願，合先敘明。
㈡原告於九十年一月三十日雖曾發函要求被告拆除占用系爭土地之建物及給付使
用補償金二十五萬六千六百三十一元，惟當時被告已申請時效取得地上權登記，並為桃園縣桃園地政事務所受理在先，嗣後雖遭該地政事務所駁回，惟被告對駁回之理由仍有異議，按最高法院八十年度第二次民事庭會議決議：占有人因時效而取得地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。準此，本件即應就被告是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之審查。
㈢桃園縣桃園地政事務所駁回之理由，乃以系爭土地自日據時期即為水道用地，
依法不得為私有土地，嗣於七十六年間，並經詮定地目為「道」，仍屬公用性質，故無民法上時效取得規定之適用等語為據。惟其認定顯有違誤，蓋：
⒈系爭土地之地目，自始未曾詮定為「水」，且早於六十二年間都市計畫使用分
區已編定為住宅區，可知自其發布實施之日起，業已變更為非水道用地。相較於同地段五八九地號土地，兩者同為國有土地，且由原告管理，日據時期之地籍圖同著為藍色，代表水道，且該地上同樣有建物存在，惟五八九地號於八十九年二月二十五日由原告以「國有非公用不動產」公開標售，而本件系爭土地卻不得私有，何以有如此不同之差別？⒉再者，系爭土地於五十七年一月一日已有建物存在，並繼續使用至今，可知系
爭土地早於六十二年發布實施都市計畫之前，從未作道路用途。按地目詮定應依土地使用現況及使用分區來認定（內政部八八台內地字第八八八八六四四號函參照），故系爭土地實際上為建築使用，並無公共通行之事實，外觀上足認已廢止公物之效果。
⒊系爭土地上門牌號碼：桃園縣龜山鄉山頂村山頂三三之一號之系爭建物，原係
訴外人黃能宗於五十七年一月一日建造完成而取得所有權，並於同年七月十七日設籍完成，嗣黃能宗於七十三年十一月十四日死亡，由其子即訴外人黃天生繼承取得該建物所有權，黃天生仍設籍於該建物，嗣後被告於八十九年九月十九日向黃天生購買該建物，繼續使用。因此，被告與前手等在主觀上，自始有以行使地上權之意思而占有系爭土地，而在客觀上，自黃能宗於系爭土地上建築房屋而使用系爭土地起，至被告買受後繼續占有使用，期間已逾三十二年，已符合民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條時效取得地上權規定之要件，嗣被告並已向地政機關申請登記時效取得地上權，故並非無權占有。
⒋按時效取得制度本質，依通說乃占有他人之物繼續達相當期間即取得其權利（
所有權或其他權利）之制度，且取得時效制度之立法理由，在保護長期所生之法律關係，以謀社會之安定性，其重點在於法之安定性之保障優於真正權利人之保障，故於取得時效之效力層面，如仍貫徹非經登記不得時效取得地上權，不啻於法之技術面設置不當之障礙，有礙占有人取得時效之效果。
⒌且經被告訴願之結果，業經桃園縣政府於九十年七月六日以九十府法訴字第一
三０三四四號訴願決定書，決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，其理由略以：「地目為土地主要使用狀況之表示，應就實地情形查定之，系爭建物於五十七年一月一日已建造完成，系爭土地則迄七十六年間始辦理設籍測量登記，當時該筆土地實際使用情形究係全筆抑或部分供道路使用，原處分機關以一宗土地辦理設籍，並以道目予以詮定是否核實，事涉系爭土地得否取得時效之標的，有再予查明之必要。次查公有土地供公用者，在廢止公用後，得為取得時效之標的，系爭土地於六十二年三月六日發布實施龜山都市計畫時，其土地使用分區編定為住宅區，此有本縣都市計畫土地使用分區證明書附卷可稽，系爭土地是否業已變更為非交通用地，而得為取得時效之標的，亦有審酌之餘地」等語，是以益足證桃園縣桃園地政事務所駁回被告時效取得地上權登記之申請，為無理由。
㈣依最高法院八十五年台上字第六０九號判決：「稱地上權者係以在他人土地上
有建築物或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條規定甚明。苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思」（證十五），是以自訴外人黃能宗建造系爭房屋完成時起迄黃天生及被告繼續占有使用至今，均係以取得地上權之意思占有系爭土地，已具備時效取得地上權之登記要件，係本於地上權人之資格而占有本件土地，被告自屬有權占有，原告請求被告拆屋還地及返還不當得利，顯無理由。況縱有不當得利之租金，按土地法第一百零五條準用同法第七十九條規定，應以申報地價為計算基礎，而非公告地價，原告依公告地價為計算基準之請求，顯然過高。
三、證據：提出被告申請時效取得地上權登記之土地登記申請書影本一份（見本院卷一第三二至三四頁），被告之訴願書影本二份，桃園縣政府九十年七月六日九十府法訴字第一三０三四四號訴願決定書影本一份（本院卷一第八０至八一頁），桃園縣政府九十一年八月二十八日府法訴字第０九一０一八四四六八號訴願決定書影本一份（本院卷一第二二七至二二八頁），系爭土地之桃園縣都市計畫使用分區（或公共設施用地）證明書影本一份，財政部國有財產局台灣北區辦事處於八十九年二月二十五日所發標售國有非公用不動產（含桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地）之公告影本一份，被告所有建號○○○鄉○○段○○○號之建物登記謄本一份，訴外人黃能宗、黃天生之戶籍登記簿影本一份，黃能宗之繼承人所書立遺產分割協議書及黃天生之戶籍謄本各影本一份，被告與黃天生簽立之系爭房屋買賣契約書影本一份，系爭房屋稅籍證明影本一份，系爭房屋之現場相片四張，系爭房屋由黃天生申請第一次登記之土地登記申請書及附繳證件（含切結書）均影本各一份，被告向台北高等行政法院提起行政訴訟之起訴書影本一份等為證。
丙、本院依職權向桃園縣桃園地政事務所調取系爭土地之原始地籍圖，並向桃園縣政府函詢：系爭土地之歷年使用分區情形，龜山工業區用地之土地徵收作業之完成時間及系爭土地上之柏油道路最早係於何時編列預算鋪設。
理 由
一、原告於起訴時，於聲明第一項係請求被告將無權占用面積計七八點五九平方公尺之系爭土地返還予原告，於聲明第二項前段並請求被告給付一萬三千七百三十五元之不當得利，嗣於本件審理中，經本院於九十年六月四日囑託地政機關鑑測系爭土地，複丈結果為被告占用系爭土地之面積為八十三點零一平方公尺，原告乃據此將前開聲明所請求返還之面積及給付金額，分別更正為面積八十三點零一平方公尺、一萬四千四百五十八元，經核此係擴張應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：其為系爭桃園縣○○鄉○○段○○○○號（原地號為山頂段一三九之一號）之國有土地之管理者，而被告於八十九年十月七日向訴外人黃天生買受而取得門牌號碼為桃園縣龜山鄉山頂村山頂三三之一號之系爭房屋之所有權，惟該屋之一部分乃無權占有系爭土地（無權占用系爭土地之房屋部分無建號，至該屋未占用系爭土地部分之合法建號為桃園縣○○鄉○○段○○○號建物），被告無權占有之部分詳如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示（Ｂ、Ｅ部分為庭院），面積共計八十三點零一平方公尺。按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第七百六十七條、第一百七十九條分別定有明文。被告既無權占用原告經管之系爭國有土地，原告之權利因而受有侵害，原告除得依民法第七百六十七條物上請求權之規定請求被告排除侵害、返還系爭土地予原告外，並得依民法第一百七十九條不當得利返還請求權之規定，請求被告返還無權占用系爭土地期間所受之利益。再按「無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念」，有最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例可佐；又依土地法第一百零五條規定，租用基地建築房屋之租金準用同法第九十七條房屋租金最高限額「以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」，及平均地權條例施行細則第二十一條「公有土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報」等規定，原告自得依民法不當得利法則，請求被告返還其占用系爭土地期間，按公告地價之年息百分之五計算之使用補償金。為此，請求被告給付自八十九年十月七日其取得占用系爭土地之建物所有權之日起至九十年三月底（提起本訴之前）止，共計一萬四千四百五十八元之不當得利（7200×83.01×5﹪×1/12×25/31＝2008，及7200×83.01×5﹪×1/12×5＝12450；2008+12450＝14458，元以下四捨五入），及自九十年四月十八日即起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；暨應自九十年四月一日起至拆屋還地之日止，按月給付原告以占用面積及占用期間按照系爭土地公告地價之週年利率百分之五計算相當於土地租金之不當得利等語。
三、被告則以：其前於八十九年十一月二十八日，就其建物占用系爭國有土地之部分（面積嗣經實測為八十三點零一平方公尺）向桃園縣桃園地政事務所申請時效取得地上權登記，嗣雖經桃園縣桃園地政事務所駁回，然被告不服已提起訴願。原告雖於九十年一月三十日曾發函要求被告拆除占用系爭土地之建物及給付使用補償金，惟當時被告已申請時效取得地上權登記，並為桃園縣桃園地政事務所受理在先，嗣後雖遭該地政事務所駁回，惟被告已對該處分提出異議，按最高法院八十年度第二次民事庭會議決議：占有人因時效而取得地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。準此，本件即應就被告是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之審查。而桃園縣桃園地政事務所駁回之理由，乃以系爭土地自日據時期即為水道用地，依法不得為私有土地，嗣於七十六年間，並經詮定地目為「道」，仍屬公用性質，故無民法上時效取得規定之適用等語為據，惟查，系爭土地之地目，自始未曾詮定為「水」，且早於六十二年間都市計畫使用分區已編定為住宅區，可知自其發布實施之日起，業已變更為非水道用地。相較於同地段即桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地，兩者同為國有土地，且由原告管理，日據時期之地籍圖同著為藍色，代表水道，且該地上同樣有建物存在，惟前開五八九地號於八十九年二月二十五日由原告以「國有非公用不動產」公開標售，惟本件系爭土地卻不得私有，何以有如此不同之差別？再者，系爭土地於五十七年一月一日已有建物存在，並繼續使用至今，可知系爭土地早於發布實施都市計畫之前，從未作道路用途。按地目詮定應依土地使用現況及使用分區來認定（內政部八八台內地字第八八八八六四四號函參照），故系爭土地實際上為建築使用，並無公共通行之事實，外觀上足認已廢止公物之效果。再者，系爭土地上門牌號碼：桃園縣龜山鄉山頂村山頂三三之一號之系爭建物，原係訴外人黃能宗於五十七年一月一日建造完成而取得所有權，並於同年七月十七日設籍完成，嗣黃能宗於七十三年十一月十四日死亡，由其子即訴外人黃天生繼承取得該建物所有權，黃天生仍設籍於該建物，嗣後被告於八十九年九月十九日向黃天生購買該建物後繼續使用。因此，被告與前手等在主觀上，自始有以行使地上權之意思而占有系爭土地，而在客觀上，自黃能宗於系爭土地上建築房屋而使用系爭土地起，至被告買受後繼續占有使用，期間已逾三十二年，已符合民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條時效取得地上權規定之要件，且被告嗣並已向地政機關申請登記時效取得地上權，故並非無權占有。按時效取得制度本質，依通說乃占有他人之物繼續達相當期間即取得其權利（所有權或其他權利）之制度，且取得時效制度之立法理由，在保護長期所生之法律關係，以謀社會之安定性，其重點在於法之安定性之保障優於真正權利人之保障，故於取得時效之效力層面，如仍貫徹非經登記不得時效取得地上權，不啻於法之技術面設置不當之障礙，有礙占有人取得時效之效果（參照司法研究年報第十九輯第四篇）。且經被告訴願之結果，業由桃園縣政府以九十府法訴字第一三０三四四號訴願決定書，決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，其理由略以：「地目為土地主要使用狀況之表示，應就實地情形查定之，系爭建物於五十七年一月一日已建造完成，系爭土地則迄七十六年間始辦理設籍測量登記，當時該筆土地實際使用情形究係全筆抑或部分供道路使用，原處分機關以一宗土地辦理設籍，並以道目予以詮定是否核實，事涉系爭土地得否取得時效之標的，有再予查明之必要。次查公有土地供公用者，在廢止公用後，得為取得時效之標的，系爭土地於六十二年三月六日發布實施龜山都市計畫時，其土地使用分區編定為住宅區，此有本縣都市計畫土地使用分區證明書附卷可稽，系爭土地是否業已變更為非交通用地，而得為取得時效之標的，亦有審酌之餘地」等語，是以益足證桃園縣桃園地政事務所駁回被告時效取得地上權登記之申請，為無理由。另依最高法院八十五年台上字第六０九號判決：「稱地上權者係以在他人土地上有建築物或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條規定甚明。苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思」，是以自訴外人黃能宗建造系爭房屋完成時起迄黃天生及被告繼續占有使用至今，足認均係以取得地上權之意思占有系爭土地，已具備時效取得地上權之登記要件，被告乃本於地上權人之資格而占有系爭土地，自屬有權占有，原告請求被告拆屋還地及返還不當得利，顯無理由。況縱有不當得利之租金，按土地法第一百零五條準用同法第七十九條規定，應以申報地價為計算基礎，而非公告地價，原告依公告地價為計算基準之請求，顯然過高等語，資為抗辯。
四、查原告為系爭桃園縣○○鄉○○段○○○○號（原地號為山頂段一三九之一號）之國有土地之管理者，該地目前於土地登記謄本上記載之地目為「道」，而被告所有之門牌號碼桃園縣龜山鄉山頂村山頂三三之一號房屋則坐落系爭土地上，無權占用之範圍如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示（Ｂ、Ｅ部分為庭院），無權占用之面積計八十三點零一平方公尺，而前開建物原係訴外人黃能宗於五十七年一月一日建造完成而取得所有權，並於同年七月十七日設籍完成，嗣黃能宗於七十三年十一月十四日死亡，由其子黃天生繼承取得該建物所有權，黃天生仍設籍於該建物，嗣後被告於八十九年九月十九日向黃天生購買該建物，並於同年十月七日經移轉登記而取得該建物所有權，嗣被告於八十九年十一月二十八日，就其建物占用系爭國有土地之部分，向桃園縣桃園地政事務所申請時效取得地上權登記，遭該所以：系爭土地自日據時期即為水道用地，依法不得為私有土地，嗣於七十六年間，並經詮定地目為「道」，仍屬公用性質，故無民法上時效取得規定之適用等語為由，而予以駁回，然被告不服提起訴願，嗣由桃園縣政府於九十年七月六日以九十府法訴字第一三０三四四號訴願決定書，決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，嗣原處分機關即桃園縣桃園地政事務所仍駁回被告該項聲請，復經被告異議，桃園縣政府於九十一年八月二十八日以府法訴字第０九一０一八四四六八號訴願決定書，將被告之訴願駁回，目前被告則已向台北高等行政法院提起行政訴訟審理中等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地之地籍圖謄本、土地登記謄本各一份，被告所有建號○○○鄉○○段○○○號之建物登記謄本一份，被告申請時效取得地上權登記之土地登記申請書影本一份（見本院卷一第三二至三四頁），被告之訴願書影本二份，桃園縣政府九十年七月六日九十府法訴字第一三０三四四號訴願決定書影本一份（本院卷一第八０至八一頁），桃園縣政府九十一年八月二十八日府法訴字第０九一０一八四四六八號訴願決定書影本一份（本院卷一第二二七至二二八頁），訴外人黃能宗、黃天生之戶籍登記簿影本一份，黃能宗之繼承人所書立遺產分割協議書及黃天生之戶籍謄本各影本一份，被告與黃天生簽立之系爭房屋買賣契約書影本一份，系爭房屋稅籍證明影本一份，系爭房屋由黃天生申請第一次登記之土地登記申請書及附繳證件（含切結書）均影本各一份及被告向台北高等行政法院提起行政訴訟之起訴書影本一份等為證，核屬相符，堪信為真實。次查，原告復主張：被告雖於原告提起本訴前已向地政機關為時效取得地上權登記之聲請，然其聲請業經地政機關駁回，是被告自無援引最高法院八十年度第二次民事庭會議決議內容而請求就本件是否符合時效取得地上權之事項為實體上裁判之餘地。又系爭土地於日據時期即屬水道用地，後雖淤成非計畫公用道路，地目仍詮定為「道」，二者用地性質依土地法相關規定均屬不得私有，被告自無從主張因時效完成而取得地上權；至系爭土地於六十二年間雖依龜山鄉都市計畫劃分其使用分區為住宅區，然其細部計畫迄今尚待擬定中，並未完成法定程序，系爭非計畫公用道路土地更未經主管機關核准廢止公用，依最高法院七十二年台上字第五０四０號判決意旨，仍無民法取得時效規定之適用。況被告倘欲合併前手之占有而主張時效取得地上權，則應就其與前手係以行使地上權之意思繼續占有系爭土地達二十年以上負舉證責任，惟被告對此迄未舉證以實其說，自屬無法證明而不符時效取得地上權之要件等情，則為被告否認，並以前詞置辯，是本件應先予審究者，為：㈠本件是否應就被告時效取得地上權之要件作實質審查？㈡系爭土地是否得為時效取得地上權之標的？茲分論如下：
㈠本件應就被告是否時效取得地上權之要件作實質審查：
⒈按占有人主張因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要
件，向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第五十五條所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第五十九條第二項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後十五日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地，則此際受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，此有最高法院八十年度第二次民事庭會議決議內容可資參照。查原告於九十年四月二日提起本件拆屋還地等訴訟，被告則係於八十九年十一月二十八日即就其所有系爭建物占用系爭國有土地之部分，向桃園縣桃園地政事務所申請時效取得地上權登記，嗣遭該所以：系爭土地自日據時期即為水道用地，嗣於七十六年間並經詮定地目為「道」，屬公用性質而無民法時效取得規定之適用等語為由予以駁回，被告不服乃提起訴願等情，已如前述，從而，被告即占有人在原告即土地所有人提起本訴之前，即以已具備時效取得地上權之要件，向地政機關請求為地上權登記，並經地政機關受理，核諸前開最高法院八十年度第二次民事庭會議之決議意旨，本院自應就被告是否具備時效取得地上權之要件作實質審查。
⒉原告雖主張：被告向桃園縣桃園地政事務所提出申請後即遭駁回，並未進行公告
、調處程序原告即提起本訴，與前揭最高法院民事庭會議決議之案例情形不同，不得據以援用，是本件無從實質審查被告是否具備時效取得地上權之要件一節，惟查，被告既於原告提起本訴前即已主張時效取得系爭土地之地上權而向該管地政機關請求為地上權登記，且經地政機關實質審查後認為系爭土地屬公共使用性質而予以駁回，而非以被告有何程序要件不備為由，且被告嗣後亦依法提起訴願，亦即占有人與土地所有人之間關於時效取得地上權之爭議仍未獲終局解決，仍有待司法機關裁判解決之必要，是以尚不得因被告請求地上權登記之申請已遭地政機關駁回，即認本院於本訴不得實質審查其時效取得地上權之要件，附此敘明。
㈡系爭土地不得為時效取得地上權之標的：
⒈經本院依職權向桃園縣桃園地政事務所函調系爭土地之原始地籍圖，其覆稱：系
爭土地重測前山頂段地籍圖係日據時期大正年間所調製，系爭土地於重測前地籍圖上著色為藍色，代表水道用地，應係日據時期為供公共使用之水道用地，嗣於民國七十六年間始辦理設籍及所有權第一次登記，系爭土地編○○○鄉○○段一三九之一地號，地目依據實際主要使用狀況編為「道」，迨於八十年間因辦理地籍圖重測，系爭土地標示改編為山福段八五八地號等語，有該所九十年十二月十八日九０桃地二字第七九八七號函文及隨函所附之地籍圖謄本二份、土地登記簿謄本與土地登記謄本各一份分別在卷可佐（見本院卷一第一三六至一四四頁）。又查，證人詹文鏡即桃園縣桃園地政事務所之承辦人員，於本院九十三年三月十一日言詞辯論期日亦到庭證稱：於日據時期所繪製使用之地籍圖，一直使用到民國七十六年間為止，該地籍圖因為使用約一百多年，已經很舊、很模糊了，所以後來在民國七十六年間才會重測，依日據時期之地籍圖，系爭土地著色為藍色，是水路，而民國七十六年間重測地籍圖時，該業務雖非由我承辦，不過依據實務經驗，重測前承辦人員一定會去現場查看很多次，且承辦人員在詮定地目時，是以該地號土地大部分範圍之使用情形來詮定，如果只是小部分有建物，並不會因此影響地目之詮定等語，核與前述地籍圖謄本、土地登記簿謄本與土地登記謄本之內容均相符合，亦與桃園縣桃園地政事務所另於九十三年三月十六日所函覆系爭土地之日據時期地籍圖影本一份之內容相吻合，從而，足認系爭土地於日據時期確係編為水道用地，嗣於七十六年間（民國）地籍圖重測後迄今，地目則經詮定為「道」，為供公共使用之道路無誤。
⒉按道路、溝渠、水道等土地，係屬土地法第二條第一項第三款所定之第三類交通
水利用地，依同法第四十一條本文之規定，應免予編號登記。而可通運之水道○○鎮區○○○道湖澤及其等沿岸一定限度內之土地，及公共交通道路等類別土地，均屬不得為私有之土地，土地法第十四條第一項第三款、第四款、第五款亦分別定有明文。次按，「公有公用物或公有公共用物，具有不融通性，不適用民法取得時效之規定。又在通常情形，公物如失去公用之型態，不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為時效取得之標的。然例外的，其中如經政府依土地法編定之公用道路或水溝，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用」，此有最高法院七十二年台上字第五０四０號判決可資參照，另依司法院釋字第四０八號解釋之意旨，亦認為土地之性質上不適於設定地上權者，不得申請時效取得地上權登記（參照卷附釋字第四０八號解釋內容），準此，系爭土地前於日據時期為水道用地，嗣於七十六年間（民國）並經詮定屬道路用地，迄未變更地目，亦即系爭土地一直係屬供公共使用之性質，具不融通性，核諸前開說明，自不得適用民法時效取得之規定，是以系爭土地並非得主張時效取得地上權之標的。
⒊另查，桃園縣政府於六十二年三月六日發布實施「龜山都市計畫」，將系爭土地
等地之使用分區劃為住宅區，此為兩造所不爭執，並有桃園縣政府都市計畫使用分區（或公共設施用地）證明書一份在卷可憑（本院卷一第二八五頁），堪信為真實。惟觀諸前開證明書之說明欄第一項記載：本證明書「係依據已公告實施之都市計畫書圖及地籍套繪圖核對僅供參考，若作實施之依據，應依現況指示建築線為準」等語，於說明欄第三項記載「本證明書有效期間為八個月」等語，又前開證明書上另記載「附帶條件：另行擬定細部計畫（含配置適當之公共設施用地與擬具具體公平合理之事業及財務計畫），並俟細部計畫完成法定程序後始得發照建築」等語，從而，依前開「桃園縣政府都市計畫使用分區（或公共設施用地）證明書」，至多僅得證明系爭土地前於六十二年間曾以龜山鄉都市計畫將土地使用分區劃為住宅區之情，然尚無從證明系爭土地之地目詮定有何不實，亦不因而影響系爭土地屬公共道路用地之性質，系爭房屋雖自五十七年間起即坐落（無權占用）於系爭土地之部分範圍上，然此仍不影響系爭土地全區之公用性質，是以依照前述說明，在系爭土地未經主管機關依相關規定核准廢止公用前，系爭土地仍無從適用民法時效取得之規定。
五、如前所述，系爭土地屬供公共使用之性質，不適用民法時效取得之規定，亦即並非得主張時效取得地上權之標的，從而，被告即無權占有人自不得主張因時效取得系爭土地之地上權。況且，縱認系爭土地得為時效取得地上權之標的，惟按，「主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思，依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有」（最高法院八十七年度台上字第一二八四號判決），被告雖以：合併前手自五十七年起迄今之占有期間已逾二十年之時效取得期間等語置辯，然迄未舉證其前手（黃能宗、黃天生）係基於行使地上權之意思而占有，且被告本身雖抗辯：向前手黃天生購得系爭房屋後，係以行使地上權之意思占有系爭土地等語，惟查，被告於買受該屋後，自九十年三月十五日起至同年八月十五日止，乃將其中之鐵皮屋、庭院部分以月租六千五百元出租予訴外人吳銘雄，此有被告自行提出之房屋租賃契約書一份在卷為憑（見本院卷一第六五至第六八頁），足信為真實，從而被告所陳「係以行使地上權之意思占有該地」一節（按依民法第八百三十二條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權），尚非無疑，且被告本身之占有期間係始於八十九年間，依法亦不符合時效取得地上權之規定。綜上，被告仍不符合時效取得地上權之要件，即屬無權占有系爭土地，則原告本於物上請求權請求被告應拆屋還地一節，自屬有據。據此，原告請求被告應將系爭土地上如附圖Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｇ所示之建物、構造物拆除，將其占用之前開地號土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示部分（面積計八十三點零一平方公尺）返還予原告一節，為有理由，應予准許。
六、按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文，又「無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念」（參照最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例）。次按，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條第一項規定，法定地租為不超過土地申報總價額百分之十為限，而依平均地權條例施行細則第二十一條規定，「公有土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報」。查被告自八十九年十月七日起無權占用系爭土地之面積八十三點零一平方公尺迄今一情，已如前述，是原告併主張被告應給付自八十九年十月七日起相當於租金之不當得利損害等語，自屬有據。復查，系爭土地於八十九年七月間迄原告起訴時（九十年四月間）之公告地價為每平方公尺七千二百元，有其土地登記謄本附卷可證，又本院斟酌前開土地坐落之位置尚非都市繁榮之土地，惟附近交通尚稱流暢，及參酌被告所受利益範圍等情，認原告之主張以前揭年息百分之四計算為允當。據此，原告於併訴請求被告應給付自八十九年十月七日起至起訴前之九十年三月底（提起本訴之前）止期間相當於租金之不當得利損害一萬一千五百六十三元（7200×83.01×4﹪×1/12×25/31 ＝1606，及7200×83.01×4﹪×1/12×5＝9957；1606+9957＝11563，元以下均四捨五入），及自九十年四月十八日即起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；另自九十年四月一日起至拆屋還地之日止，依系爭土地公告地價之週年利率百分之四計算相當於土地租金之不當得利，按月給付原告一千九百九十二元（7200×83.01×4﹪×1/12＝1992，元以下四捨五入），於此範圍內，為有理由，但逾該部分之請求，則非法之所允，應予駁回。
七、末以，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日
臺灣桃園地方法院民事第三庭~B法 官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日~B書 記 官 張簡純靜