臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度訴字第六七七號
原 告 展福建設股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 乙○○右當事人間請求返還保證金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零貳萬元整及自民國民國八十九年十二月二十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之三十二，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰零貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣壹佰伍拾萬元整及自八十九年十二月二十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述略稱：㈠緣原告因土石堆放於○○鎮○○段頭寮小段第四三八地號土地，而於民國（下同
）八十一年四月六日與被告簽立切結書，約定由原告補償被告新台幣（下同）伍萬元並交付保證金壹佰伍拾萬元以擔保日後清理完畢返還土地予被告事宜，而上開切結書係原告書立交付被告，並未留存影本。頃原告清理土地完畢後旋即以電話多次聯絡被告履勘點交，均遭置之不理，嗣於八十三年三月五日以桃園中路（十二支）郵局存證信函通知被告，被告始派黃忠慶先生前往履勘點交，確認原告已清理土地完畢，此有證人林淑津於九十一年元月二十一日證述在卷可茲為憑，原告依切結書約定及民法第二百四十九條第一款規定，自得請求返還擔保金。退萬步言，縱本件土地之清理有遲延履行之情事，亦係因可歸責於被告之事由致遲延履行，被告以此拒絕返還原告保證金，顯無理由。
㈡原告於八十一年底清理系爭土地後，旋即以電話多次聯絡被告履勘點交，均遭被
告置之不理，嗣八十二年春天被告始派黃忠慶現場履勘點交，雖斯時黃忠慶未持有被告授權書，惟：
⑴原告係與被告親自確認於何時、何地進行履勘點交事宜。
⑵黃忠慶於兩造約定之時間前往兩造約定之地點，並言明代被告前往進行履勘點交，且點交完畢亦稱會轉告被告，而被告事後亦無任何未履勘點交之表示。
⑶黃忠慶亦為系爭土地所有權人之一。
⑷綜上，黃忠慶係被告指派代表前往現場履勘點交之人應無疑義。
㈢詎迄今被告拒不返還原告保證金，原告因被告屢不返還保證金，故於八十九年十
二月十四日以桃園府前（二十一支）郵局第五一三五號存證信函催被告返還，被告亦以八十九年十二月二十日桃園府前（二十一支）郵局第五一七八號存證信函回覆原告，其函內容亦已載明保証金壹佰伍拾萬元整係為擔保土地回復原狀，頃原告早已將土地清理完畢並已點交被告，故被告自應返還保證金予原告；又被告於上開存證信函謂原告於同地段四二八、四二八之一等地號擅自開挖施工未善後而拒絕返還保證金云云，然查：⑴四二八、四二八之一地號土地開挖，與本件返還保證金乃二不同事件，不容被告將之混為一談；⑵土地開挖皆經向主管機關取得許可，非如被告所指原告係擅自開挖，況開挖土地者亦非原告；⑶四二八、四二八之一地號土地與系爭土地相距甚遠，被告以此拒絕返還保證金，顯無理由。㈣被告指摘「本件涉訟土地之現況乃係黃土覆蓋，且其上雜草叢生，根本已不適於
耕種而回復原土地之可耕狀態」「原告未將原棄置之廢土悉數清運，以致涉訟土地高於鄰地約有一米以上」，惟查：
⑴系爭土地並無黃土覆蓋情事，此參九十一年三月八日 鈞院勘驗筆錄，及原告所提出照片所示。
⑵又自原告提出照片可知，系爭土地並無比四周鄰地（同地段第四三六地號土地
）高出一米以上，此並經 鈞院九十一年三月八日勘驗證實。而同地段四三七、四三七之二地號土地乃因曾開挖整地，故地勢較四周土地為低。
⑶又原告於八十一年底即已將系爭土地清理完畢，並於八十二年將系爭土地點交
返還被告指派之黃忠慶（參證人林淑津於 鈞院九十一年元月二十一日言詞辯論筆錄），迄今已八、九年許，被告於原告清理土地回復原狀返還後，棄置系爭土地不予耕作，而任系爭土地雜草叢生，卻指摘原告未回復原狀，明顯不實，倘原告未於八十一年底即已清理系爭土地完畢，何以被告迄今從未央求原告履行切結書，又何以系爭土地現未留有砂石併黃土覆蓋？⑷自系爭土地上雜草叢生之情形觀之，亦可知原告清理土地已有八、九年許。
㈤按契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替
物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金，最高法院七十七年度台上字第七六七號判決著有明文。被告於九十年十一月二十八日答辯狀中亦自認本件保證金之法律性質為「違約定金」，故本件保證金之法律性質為「違約定金」應無疑義；又民法第二百四十九條第一款規定，契約履行時，定金應返還。而所謂契約履行，係指如期履行，遲延履行或不完全履行而言，即無論原告是否如期履行，倘原告事實上已履行契約，被告自應返還原告保證金，至倘原告有遲延履行或不完全履行等情形，則屬另一問題，被告應另訴主張，而不能執為拒絕返還原告保證金之理由，從而系爭土地既已依兩造切結書之約定回復原狀，並由雙方現場履勘點交，故被告自應返還保證金予原告。
三、證據：提出照片十三張、收據影本一份、存證信函影本二份、回執影本一份、地籍圖一份、土地謄本正本三份、最高法院判決要旨一份、孫森焱著民法債編總論第五百頁影本一份、相關土地位置圖影本一份為證，並請求履勘現場及傳訊證人林淑津。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利之判決，被告願供擔保，請求免予假執行。
二、陳述略稱：㈠緣原告公司於八十一年間，未經被告之同意擅行將工程廢土堆置於被告所有坐○
○○鎮○○段頭寮小段四三八號土地上，經被告查覺提出異議，原告乃表示僅係暫時借放，並願於八十一年十二月底以前清運整平回復原狀予原告，是乃繳付壹佰伍拾萬元整保證金及每月補償伍仟元作為被告農作損失之用，並由原告立有切結書為據，是為本件保證金之由來。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。本件保證金係為確保
原告於八十一年十二月底以前恢復原狀義務之履行，核其性質應屬違約金之性質，本件原告既切結保證於八十一年十二月底以前「空地整平回復原狀」，是本件原告非僅應證明該公司業將被告之土地恢復原狀，且須證明係在八十一年十二月底以前履行完畢，原告方得依法請求返還，如因可歸責於原告之事由而不能履行時，依民法第二百四十九條第二款之規定，原告即不得請求返還。
㈢今查本件被告之土地原係作為栽植梅樹等農作物之用，因原告之任意棄置土石之
原因，致令原作物已全數毀損，現況乃係黃土覆蓋，且其上雜草叢生，根本已不適於耕種原告至今仍未恢復成為土地原可耕之狀態，且僅係將堆置之土石以推土機推平，並未將所堆置土石移置，以致涉訟土地高於鄰地約有一米以上，凡此均有照片二張足稽。據此，亦使被告之給水全然斷絕，其根本至今仍未履行該公司回復原狀之義務，是自不得請求返還保證金至明。
㈣本件切結書係定有期限履行約定之書面，約定履行期限係八十一年十二月底以前
，姑不論其確實履行完畢否，縱依原告所自認該公司履行完畢日係八十三年二月，亦已違約定期限甚多，是原告確有可歸責之事由而於期限內不為履行之情況，依法該公司自無請求返還違約定金之權利，矧原告起訴狀所指第三人黃忠慶與存證信函所指黃忠廈是否同一人已有疑義，且被告從未嘗委任或委託第三人前往履勘點交本件訟爭土地，該第三人黃忠慶（廈）自非被告之代理人或代表人，是原告自應就該等事項負舉證之責任。
㈤原告就所謂已回復原狀並交還土地乙節，固提出林淑津之證詞為證；惟查該名證
人既係原告公司之股東之一，又係公司法定代理人甲○○先生之夫人，其所為證詞本即有不可靠之處，且其證詞首稱原告公司係八十一年清理完畢，與先前原告所於存證信函中所稱係八十三年二月始清理完畢乙節不相符合，是伊再稱於八十二年春天有與所謂黃忠慶其人為土地之交接益屬不可能，蓋該時原告公司根本尚未清理完畢，又何來交付土地之情？再者，黃忠慶固為被告之姪子，惟伊係於九十年八月一日始因繼承之原因而成為共有人之一，而繼承開始之時間則為八十六年六月十一日，是伊自無可能自證人所稱之八十二年，或原告所稱之八十三年間，即開始管理土地甚或對土地主張權利，足證原告所稱有交付土地予被告並不實在至明。至於原告所稱八十三年三月五日之所謂存證信函，被告並未收到。
㈥本件土地係屬山坡地保育區之地目為林，等則七之農牧用地，土地上原種有梅樹
等農作物，附連土地周圍原生有尤加利樹，係一適耕之土地，惟 鈞院履勘土地時，遍地均長滿雜草，且均無樹木生長，核其原因乃因土表之腐質土即一般所謂「土肉」，均被破壞覆蓋僅留下所謂棧土而不適耕，以致現場僅得生有雜草，連樹木都無法附著生長，比之未受破壞之隔鄰四三六地號土地草木生長繁盛景象至有不同，而第四三六地號土地之使用類別亦為農牧用地，如此，原告縱將涉訟土地交還，惟卻已失原土地所具有之可農牧使用之狀況，又豈可稱已回復原狀？足證原告之回復原狀義務並未完成至明。加之以，自切結書之內容以觀，原告公司先前係以先斬後奏之方式將砂石先棄置被告土地之上，嗣再立切結書同意將砂石移置，是其回復原狀之義務當須回復土地可耕之狀況，且此為被告所一再主張，本件原告未回復至適耕之狀態，且原土地之土肉均已然消失不見，無法再為耕作之用，自屬未為回復至明。
㈦本件涉案切結書係載明「於民國八十一年三月一日起回復原狀交還土地之日止，
每月給付補償新台幣伍仟元正。」姑不論原告尚未為土地回復原狀之義務，則該補償費仍在計算中；縱依原告至八十九年十二月十四日始以存證信函催告返還，則自八十一年三月至八十九年十二月計有八年十月之久，總計一○六個月，補償金計為五十三萬元，扣除先前已給付之五萬元，尚有四十八萬元補償金未為給付，是就此部分被告主張抵銷，原告之請求乃無理由。
三、證據：提出切結書影本乙件、照片二紙、土地登記簿謄本乙件為證，並請求傳訊證人黃忠慶。
理 由
一、原告起訴意旨，被告答辯意旨與兩造爭執重點：㈠本件原告起訴略以：⑴原告因堆放土石於被告所有系爭土地，簽立切結書予被告
，約定八十一年三月一日起使用土地，至遲應於八十一年底前回復原狀交還原告，每月補償五千元，並交付保證金一百五十萬元，詎原告早已依約清理土地完畢，被告派黃忠慶履勘點交後，卻不返還保證金；⑵退一步言，倘認為被告並未依約定時期清理土地完畢，亦係因可歸責被告之事由所致，且不論如何，遲延履行亦屬契約履行，被告既不否認收受原告委請律師於八十九年十二月十四日寄發之存證信函，縱遲延履行亦不影響原告請求返還保證金之權利；⑶被告棄置系爭土地不予耕作，卻以存證信函表示因其他土地遭開挖，及原告未恢復系爭土地之原可耕狀態之理由，拒絕返還保證金，並於訴訟中答辯稱系爭土地遭黃土覆蓋而高於鄰地一米，此均無理由等語。
㈡被告答辯意旨則以：⑴原告並未依切結書之約定，於八十一年底將系爭土地清理
完畢及回復原狀交還原告，被告更無派黃忠慶履勘點交之事，則被告違約在先，原告毋庸返還保證金；⑵原告至今均未恢復系爭七等則土地之原可耕狀態，依切結書之約定，被告自毋庸返還保證金，原告雖於八十九年十二月十四日委請律師寄發存證信函，稱已清理土地完畢，但被告已覆函表示，原告並未恢復適耕狀態；⑶退一步言，如認原告確已清理土地完畢，而原告遲延回復原狀亦不影響其請求返還保證金之權利，則被告亦以依切結書計算八十一年三月至八十九年十二月之補償金四十八萬元，為抵銷之抗辯等語。
㈢根據上揭兩造之起訴意旨與答辯意旨，兩造不爭執點為：⑴原告因堆放土石而簽
立切結書予原告，約定八十一年三月一日起使用土地，至遲應於八十一年底前回復原狀交還原告，每月補償五千元，並交付保證金一百五十萬元；⑵原告八十九年十二月十四日曾委請律師發存證信函，表明系爭土地已清理完畢，請求返還保證金，而被告則以存證信函函覆表示，因其他土地遭開挖，及原告未恢復系爭土地之原適耕狀態之理由，拒絕返還保證金。兩造之爭執重點在於：⑴原告是否有依約於八十一年底將系爭土地清理完畢及回復原狀交還原告？被告是否派黃忠慶履勘點交之事？⑵原告是否迄今並未回復系爭土地之原有狀態，而不得請求返還保證金？⑶如原告遲延履行，是否即不得請求返還保證金？⑷如認原告遲延履行切結書之約定，但已回復系爭土地之原狀，且得請求返還違約金，被告為抵銷之抗辯是否有理由？謹針對上揭爭點說明如后。
二、原告就已依約於八十一年底將系爭土地清理完畢及回復原狀交還原告，及被告派黃忠慶履勘點交之事，均不能充分證明：
㈠本件原告聲請傳訊之證人林淑津，於本院九十一年一月二十一日言詞辯論程序中
到庭證稱：「（問：當初原告公司清理土地時，是於何時清理完畢？）是於八十一年底清理完畢，後來我們以電話通知，被告都沒有處理，一直到八十二年春天時被告有請黃忠慶去現場看，當時我和我先生（註：即原告公司負責人）都有上去該土地，黃先生有留電話給我們的會計，黃先生看了之後說土地已經清理好了，會回去轉告她的父執輩。」、「（問：黃忠慶沒有出示任何證件，如何得知黃是代表被告？）因為我們聯絡被告，結果來的是黃忠慶，所以我們認為黃忠慶代表被告。」，原告即以此主張系爭土地於八十一年底即已依約清理完畢云云。
㈡惟查，證人林淑津之上揭證言，並不足採信，理由如下：
⑴本件原告起訴狀記載之事實經過，以及原告所寄發八十九年十二月十四日桃園
府前（二十一支）郵局第五一三五號存證信函文中記載，均稱原告就系爭土地清理完畢後，多次電話聯絡被告不得要領，故於八十三年三月五日以桃園中路（十二支）郵局存證信函通知被告，被告始派黃忠慶先生前往履勘點交，而上揭證人林淑津證言卻稱，黃忠慶是八十二年春天去現場看，顯然原告最初之主張與證人林淑津之證言全然不符，林淑津之證言是否可信，黃忠慶是否確有於八十二年春天或八十三年間去看現場，均顯有疑問。
⑵證人黃忠慶於本院九十一年五月二十日之言詞辯論程序中證稱：「我沒有去過
現場，我沒有去會勘，林淑津所述不實在」，完全否認看現場履勘點交之事，原告不僅無法具體指摘其證言不實之處，且就原告所稱促使被告派黃忠慶前往現場履勘點交之前揭八十三年三月五日桃園中路（十二支）郵局存證信函，竟稱「該存證信函掉了，我們有向郵局補發，但郵局表示只有保存三年的時限，無法補提出」（參見本院九十一年五月二十日之言詞辯論筆錄），足見原告就已依約於八十一年底將系爭土地清理完畢及回復原狀交還原告，及被告派黃忠慶履勘點交之事，均不能充分證明。
三、被告指摘「本件涉訟土地之現況乃係黃土覆蓋，且其上雜草叢生，根本已不適於耕種而回復原土地之可耕狀態」「原告未將原棄置之廢土悉數清運，以致涉訟土地高於鄰地約有一米以上」，均屬不能成立：
㈠關於系爭四三八地號土地現場之狀況，本院於九十一年三月八日曾至現場履勘，
結果由現場之幾棵尤加利樹與相思樹之樹根觀察，均無被告所稱遭黃土覆蓋之情形，足見被告稱本件涉訟土地之現況乃係黃土覆蓋，與事實不符。又當日履勘結果，隔鄰之四三七地號、四三七之二地號土地之地勢，雖較系爭四三八地號土地陡降許多，被告方面並因此稱涉訟土地高於鄰地一米以上云云；然查，系爭四三八地號土地與隔鄰四三六地號土地之地勢高低差距不大，而四三六地號土地上並有眾多樹木，足見隔鄰之四三七地號、四三七之二地號土地地勢雖較系爭四三八土地陡降許多，然其原因並非被告所稱「原告未將原棄置（系爭四三八地號土地）之廢土悉數清運」而造成，應以原告所稱隔鄰四三七地號、四三七之二地號土地因開挖而變低較為可信。
㈡又被告稱系爭土地乃「七等則」之土地，原具有適耕之狀態，然現狀已為雜草叢生，並未回復適耕之狀態，故原告並未回復原狀清理土地完畢云云。然而：
⑴按「地目等則制度經本部檢討後應予以廢除且報奉行政院七十八年十一月十四
日台七十八內二八六九三號函原則同意」（參見內政部（八十）台內地字第八○七五六四○號函）；「地目等則係日據時代為課徵土地稅賦，依土地使用現狀所詮定，惟沿襲至今，地目等則之記載與土地使用現況已有失實，有關其存廢問題，前經本部邀集有關機關開會研商獲致廢除地目等則制度之決議」（參見內政部（八八）台內地字第八八八八六四四號函）。
⑵本件被告答辯稱，系爭土地乃地目等則七之農牧用地，原種植梅樹等農作物，
附連土地周圍原生有尤加利樹，係一適耕之土地，而履勘結果卻雜草叢生，與隔鄰四三六地號有眾多樹木之情形迥異，核其原因乃因土表之腐質土即一般所謂「土肉」，均被破壞覆蓋僅留下所謂棧土而不適耕，故原告縱將涉訟土地交還，惟卻已失原土地所具有之可農牧使用狀況，又豈可稱已回復原狀云云。⑶惟查，如前所述，地目等則自日據時代沿襲至今，與土地使用現狀已有失實，
自不足以系爭土地登記為地目等則七之農牧用地為由，即率然推論八十一年堆放土石前，系爭土地原種植梅樹等農作物，係一適耕土地之事實；反而是由被告所提出之切結書上有「空地整平回復原狀交還」等字樣，印證系爭土地原應僅係單純空地。從而本院履勘現場結果，系爭土地既無遭黃土覆蓋，更無被告所稱未將棄置廢土悉數清運之情況，均已如前述，自應認原告確已空地整平回復原狀清理土地完畢。
⑷再者，本件現場履勘結果，固為雜草叢生之狀況，與四三六地號有眾多樹木之
情形不同，然樹木生長並非朝夕可成之事，自不能以此對比，認為原告並未回復原狀；又由被告八十九年十二月二十日所寄發桃園府前（二十一支）郵局第五一七八號存證信函內容可知，被告因主觀認定原告未回復系爭土地之適耕狀態，根本無意接受原告交還系爭土地，當然更不可能於系爭土地栽種樹木，又如何能稱系爭土地雜草叢生之原因，係因僅留棧土而不適耕，而非被告放任其雜草叢生之故？且被告對於系爭土地是否遭黃土覆蓋均有所誤認，又如何會知悉現場土壤係腐質土或棧土？⑸綜上小結，被告既不能證明系爭土地之原狀為種植梅樹之適耕土地，又不能證
明系爭土地之現狀為不適耕之土地，則被告空言主張土地原狀為腐質土，現狀為棧土，故未回復原狀清理完畢，應不足採信。
㈢附帶一言者，被告主張原告有於系爭土地同地段四二八、四二八之一地號土地擅
自開挖之情形，不論其事實真相如何，均與兩造關於系爭土地所約定之切結書內容無關，自無深究之必要。
四、本件應認原告係於八十九年十二月間，方將系爭土地清理完畢，並催告返還保證金，此項切結書義務之遲延履行，不影響原告請求返還保證金之權利，惟被告就因原告遲延履行所應獲得之補償金，自得為抵銷抗辯：
㈠如前所述，原告就已依約於八十一年底將系爭土地清理完畢及回復原狀交還原告
，及被告派黃忠慶履勘點交之事，均不能充分證明；又原告提不出所謂八十三年三月五日桃園中路（十二支）郵局存證信函，證人黃忠慶復否認履勘點交，則原告就八十三年間將系爭土地清理完畢回復原狀之事實，同樣無法證明。則依現有資料以觀，應認原告係於八十九年十二月間委請律師發存證信函予被告之時，方清理系爭土地完畢，對於切結書所約定應於八十一年十二月底以前空地整平回復原狀交還，確有遲延履行之情形。
㈡惟查，根據兩造所不爭執切結書內容之記載：「立切結書人（即原告）願於民國
八十一年十二月底以前空地整平回復原狀交還，為確保履行願付保證金新台幣壹佰伍拾萬元正」，按此款項既係以確保切結書之履行為目的，並作為不履行契約之損害賠償，而交付於被告，無論使用名稱如何，其法律性質應屬違約定金（最高法院七十七年台上字第七六七號判決要旨參照），而如前所述，原告並非不履行契約，而係遲延履行契約，仍已履行契約，自得請求返還此壹佰伍拾萬元之違約定金，又其利息起算點八十九年十二月二十一日，以被告八十九年十二月二十日寄發存證信函表明知悉原告主張清理土地完畢之翌日起算，亦屬合理。被告答辯稱原告遲延履行，被告毋庸返還違約定金，於法尚屬無據。
㈢但另一方面，上揭切結書內容復記載立切結書人（即原告）：「並於民國八十一
年三月一日起至回復原狀交還土地之日止每月給付補償新台幣伍千元正」，則被告根據原告遲延履行之事實，答辯稱依原告至八十九年十二月十四日始以存證信函催告返還，則自八十一年三月至八十九年十二月計有八年十月之久（雖八十九年十二月中即已清理土地完畢並要求返還保證金，但既已遲延履行，且補償金係按月計算，則最後一個月未滿一個月而以一個月計算，應符合切結書之意旨），總計一○六個月，補償金計為五十三萬元，扣除先前已給付之五萬元，尚有四十八萬元補償金未為給付，是就此部分被告主張抵銷，其抵銷抗辯應有理由。
五、綜上所述，原告依切結書約定與民法第二百四十九條第一款之規定，請求返還壹佰伍拾萬元之保證金與法定利息，於被告為抵銷抗辯四十八萬元之部分為無理由，逾越此抵銷額度所為之請求則有理由，故其請求為一部有理由，一部無理由，有理由部分應予准許，無理由部分應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 文衍正右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日~B法院書記官 劉飛龍