臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度重訴字第一○二號
原 告 甲○○訴訟代理人 李蒨蔚律師複代 理 人 洪榮彬律師被 告 天正玻璃股份有限公司法定代理人 戊○○被 告 己○○
庚○○右三人共同訴訟代理人 蔡順雄律師複代 理 人 丁○○被 告 乙○○訴訟代理人 辛 武律師
王 上律師複代 理 人 丙○○右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
Ａ、先位聲明：㈠被告天正玻璃股份有限公司（下簡稱天正公司）、己○○、庚○○應連帶給付湯
福妹遺產管理人財政部國有財產局台灣北區辦事處新台幣（下同）四千三百五十萬元，及自附表一所示日期起至清償日止，按週年利率百分之十計算之利息，而由原告代為受領。
㈡被告天正公司應給付湯福妹遺產管理人財政部國有財產局台灣北區辦事處四百萬
元，及自民國八十五年十二月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而由原告代為受領。
㈢被告乙○○應給付湯福妹遺產管理人財政部國有財產局台灣北區辦事處一千萬元
，及自八十六年三月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而由原告代為受領。
Ｂ、備位聲明：㈠被告天正公司應給付原告四百萬元，又應與被告己○○、庚○○連帶給付原告四
千三百五十萬元，及各自八十五年十二月三十一日、附表一所示日期起均至清償日止，各按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告乙○○應給付原告一千萬元，及自八十六年三月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：
Ａ、先位聲明部分：附停止條件贈與之條件已成就，請求交付贈與物。㈠原告之養父姚垂遠早歲因與原配並無所出，經納湯福妹為側室，惟渠與湯福妹仍
未能生得一男半女，姚垂遠乃於原告出生未幾即收養原告為養子，而原告自幼即由湯福妹扶養長大成人，嗣姚垂遠出鉅資購入中壢市房地多筆，登記為湯福妹名義所有，而湯福妹則立有公證遺囑一件，言明於其百年後將上述不動產遺贈與原告所有。嗣於八十二年間，湯福妹見市場熱絡，乃徵得姚垂遠同意並言明其出售房地所得之價金在其百年後亦歸原告所有後，將上開遺囑所列之各該不動產出售，共得價金一億零一百萬元，其中並將該價金中之五千萬元（後經被告天正公司部分清償後，尚結欠四千七百五十萬元) 及一千萬元，分別借予各被告。其後，湯福妹因所借出之鉅款始終未能收回，氣急憂慮下而病倒，乃將所有相關債權文書正本交付原告，表示一切均歸原告取得，希原告妥善處理追回欠款云云。
㈡湯福妹不幸於八十五年六月五日死亡，因無人繼承，經鈞院以八十五年家管字第
三一號裁定指定彭令占律師為湯福妹之遺囑執行人，並再以鈞院八十七年管字第一０號裁定指定財政部國有財產局台灣北區辦事處為財產管理人。按湯福妹於出售其本件所有不動產時，曾對姚垂遠言明該售屋所得價金將來於其百年後亦歸原告所有，湯福妹上述意思表示，顯為其將來百年後，即將前開出售房地之價金贈與原告之要約，依上述民法第九十九條第一項及第四百零六條之規定，無論姚垂遠係于湯福妹生前抑或亡故後之何時，將湯福妹前項意思表示轉達與原告，該贈與之要約，皆應在姚垂遠將前情告知原告時，該贈與契約即因湯福妹之死亡而成立，原告自得請求湯福妹之遺產管理人即財政部國有財產局台灣北區辦事處交付贈與物。
㈢惟該北區辦事處經鈞院於八十七年六月十日指定為遺產管理人，歷時二年半，迄
未依法執行其職務，原告經於八十九年十二月二十日，函請該處對湯福妹生前之債務人起訴，並將所得之款依法交與原告，彭令占律師亦於九十年一月十七日，函請該處限期對各該債務人起訴，惟皆未蒙置理，顯係怠於行使權利，原告為保全債權，不得已依民法第四百零六條、第九十八條、第九十九條第一項、第二百四十二條、第二百七十二條第一項、第四百七十四條之規定向被告等人起訴行使代位請求權。
㈣被告等固抗辯雖開立支票借款，但並未取得款項云云，惟查，各被告之說詞係事
後意圖賴帳之詞，茲有以下事證可供證明：⑴鈞院向台灣土地銀行中壢分行函詢，經該行於九十年十月十七日覆函資料顯示，被告乙○○確已收得系爭一千萬元票款無誤。此外，該銀行亦曾於八十六年十一月二十八日函覆證實「支票號碼四三三０三一、發票人湯福妹、金額壹仟萬元支票係於八十二年六月十八日轉入本行存戶乙0000000帳戶內」，足證被告乙○○所稱未收得借款云云，顯然不實。⑵被告天正公司總經理己○○親自交付原告之欠款明細、桃園地院八十七年三月六日言詞辯論筆錄，在該筆錄上代書許淑慎具結證稱「湯福妹親口向她表示借予天正公司之五千萬元借款收不回來，對方無法還錢，要求票不要軋，雙方乃辦理抵押權延期，被告己○○並另開立新票換回已屆期之支票」云云，而被告己○○在該筆錄上亦表示：「該附件（指原證六）是我公司會計做成的，由我在工廠交予甲○○他們的，列示這單據我是要姚快去找出繼承人，我要與繼承人清帳，這單據之金額是記載湯欠我的票子要還的之金額」云云，在在亦足證實被告己○○等人所稱未收得借款云云，根本就是意圖賴帳之詞。
Ｂ、備位聲明部分：原告為湯福妹與被告間債權之受讓人，請求被告清償借款。次查，如若鈞院認為原告之先位聲明無理由，則原告改依債權讓與之法律關係請求如備位聲明之判決，理由詳述如後。蓋誠如原告在先位聲明所主張，湯福妹因所借出之鉅款始終未能收回，氣急憂慮下而病倒，乃將所有相關債權文書正本交付原告，表示一切均歸原告取得，希原告妥善處理追回欠款云云，則依民法第二百九十四條前段規定，湯福妹當時之行為顯係將其對各被告之債權讓與原告，並依民法第二百九十六條之規定，將各個證明債權之文件交與受讓人即原告，足證本案各被告所積欠湯福妹之借款債權業已移轉予原告取得。而原告於湯福妹死亡後，為追索債權，乃將全案資料交與彭令占律師，並於八十六年四月二十一日致函予各被告於文到十日內將其所欠湯福妹之債務清付，逾期即依法進行云云，是原告顯已依民法第二百九十七條將本件債權之讓與通知各債務人，則原告依民法第一百九十九條第一項，自可向被告請求給付，從而原告所請求之備位聲明，於法即屬有據。如各被告認為原告未為債權讓與通知云云，惟原告於本案起訴後，於九十年七月十一日亦以辯論意旨狀繕本之送達為債權讓與通知之意思表示，原告自得以債權受讓人請求各被告清償借款。
叁、證據：提出收養書契及戶籍謄本影本各乙份、湯福妹公證遺囑影本乙份、被告天
正公司借款票據明細表及借款支票及退票理由單四張（正反面）（影本）、被告乙○○借款支票及退票理由單影本各乙份、湯福妹死亡證明影本乙份、桃園地院八十七年家管字第十號裁定影本乙份、原告八十九年十二月二十日致湯福妹遺產管理人函件影本各乙份、彭令占律師九十年一月十七日致湯福妹遺產管理人函件影本各乙份、原告養父姚垂遠切結書影本乙份、彭令占律師與姚垂遠談話記錄影本乙份、原告八十六年二月十二日及同年四月八日致彭令占律師函影本各乙份、桃園地院八十七年三月六日言詞辯論筆錄影本乙份、台灣土地銀行中壢分行八十六年十一月二十八日函影本乙份、彭令占律師八十六年四月二十一日致函予各被告要求清償湯福妹之債務影本乙份等為證。
乙、被告天正公司、己○○、庚○○方面：
壹、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
Ａ、先位之訴聲明部分：㈠本件原告先位聲明之請求權基礎為：『附停止條件之贈與』（即死因贈與）。綜
其補充理由續（一）至續（七）狀所載，甚為龐雜，然無非略以：⑴湯福妹出售其房地時曾向原告之養父即姚垂遠言明，伊將中壢市石頭里之房地兩筆價款，於其死後亦將贈與原告，故本件之請求權基礎為「以湯福妹死亡為條件之附停止條件贈與」。⑵被告等四人向湯福妹借款，而上開借款即為湯福妹賣屋變價所得，且由證人許淑慎於桃園地院八十六年度壢簡字第二七七號言詞辯論作證筆錄，可知被告等確有向湯福妹借款。⑶若被告等未收到系爭金額款項，焉肯向該管地政事務所辦畢他項權利登記手續等云云，資為論據。
㈡惟查，按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允
受之契約。」民法第四百零六條定有明文。又「對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力。」民法第一五六條亦有明文。而據原告前開所稱「以湯福妹死亡為條件之附停止條件贈與」，在學理上則稱「死因贈與」。揆其性質，仍係贈與契約之一種，與遺贈係一方單獨之意思表示有別。再者，所謂死因贈與，係於贈與人生前所為，但於贈與人死亡時發生效力，質言之，即該死因贈與必須於贈與人死亡前，贈與人即已和受贈人就其贈與之意思表示合致，而成立該死因贈與契約，僅約定至贈與人死亡時方發生效力之停止條件。然原告迄今仍無法舉證證明於何年月日何地成立本件死因贈與契約，以及該贈與契約究係於湯福妹生前抑或死後，因原告為允受之意思表示而成立？㈢另原告為求勝訴，竟可於被告提出具體之攻擊防禦後，一再翻異本件死因贈與之
基礎法律事實，甚至在自相矛盾後，胡謂『無論姚垂遠係於湯福妹【生前】抑或【亡故】後之【何時】，將湯福妹前項之意思表示轉達予原告，均不影響該贈與契約之效力』云云。然本件受贈人係原告，並非姚垂遠，而依原告所述，當時係僅有贈與人湯福妹與訴外人姚垂遠『言明』，並無受贈人即原告為任何允受之意思表示，準此，顯然湯福妹與原告間並未成立贈與契約。況依原告致彭令占律師函內容可知，原告於湯福妹生前根本不知有本件所謂贈與之事，原告係於湯福妹死後八十六年二月十二日因所謂姚垂遠切結書始悉此事，並遲至八十六年四月八日始發函與彭律師表示願受『遺贈』。基此，湯福妹與原告間焉有可能成立贈與契約？而湯福妹即令真有原告所稱為口頭（非對話）贈與之要約，然受贈人即原告既無立時承諾，則湯福妹為贈與之意思表示，已失其拘束力。原告何能在湯福妹死亡已逾八個月後才向第三人彭令占律師為允受之意思表示？故原告前揭所謂本件並非遺贈，而係附停止條件之贈與云云，顯乏依據。尤其如前開說明，死因贈與必須於贈與人死亡前即已達成贈與意思表示之合致，方足當之。然如原告前開歷來書狀所自承之【湯福妹於生前向姚垂遠表示本件死因贈與之意，並於湯福妹死後由姚垂遠轉知原告，原告表示欣然接受（即此時方達成死因贈與之合意）】基礎事實，即難認湯福妹與原告間於【湯福妹死亡前即有成立死因贈與契約】之意思表示合致。
㈣再查本件實係彭令占律師以所謂湯福妹遺囑執行人名義，訴請被告等給付票款事
件等之延續。而由前開事件中彭律師均一貫主張前開事實為湯福妹之單方意思表示之『遺贈』，從未主張係贈與。然因民法第一千二百零二條前段『遺囑人以一定之財產為遺贈，而其財產在繼承開始時，一部分不屬於遺產者，其一部分為無效。』系爭票款顯非屬遺囑所列不動產之列，且湯福妹遺囑並未另有意思表示，該等部分之遺贈乃屬無效，故彭律師上開訴訟均業經最高法院判決其敗訴確定。而原告為迴避民法前開規定，始另起爐灶改稱謂附停止條件之贈與云云。又本件原告所援證人姚垂遠係其養父，則姚垂遠之所謂切結書如何能信？被告否認其形式及實質之真實性。至於其另聲請傳喚證人彭令占律師及李會芳欲證明曾聽聞姚垂遠自述上開切結書之事乙節，被告認為僅為傳聞證據，殊無足信。況彭律師於前開案件已為案件訴訟當事人，而李會芳經查其地址又與彭律師同址，應係彭律師之親屬或受僱人，則其等證言似難供鈞院參考。另所謂彭律師談話筆錄所載，亦無證據價值，被告並否認其真實性。
㈤況就事理而言，倘湯福妹確有如上所謂售得房價將來亦歸原告所有之贈與表示，
則其既已立有遺囑，何不直接在遺囑內加以另為意思表示或另為修改加註，甚或另立遺囑即可，且依原告所稱金額達一億二千萬元之譜，衡情也無可能草率將事，只「和姚垂遠言明」？而為語焉不詳、無人知悉之所謂附條件贈與之舉？故原告所述，殊與事理有違，當係其前開彭律師案件屢遭敗訴後，原告另為之飾詞，本無足採。
㈥就在被告於歷來書狀為前開逐一駁斥後，尤令人憤怒者，即原告不但任意變更追
加，甚至原告唯恐敗訴，竟再變更前開渠歷來書狀之【湯福妹於生前向姚垂遠表示本件死因贈與之意，並於湯福妹死後由姚垂遠轉知原告，原告表示欣然接受】之基礎事實，而於渠九十一年八月十七日庭呈辯論意旨狀第四頁第五行起改稱：『湯福妹因所借出之鉅款始終未能收回，氣急憂慮下而病倒，乃將所有相關債權文書正本交付原告，表示一切均歸原告取得』云云。姑不論其根本無法舉證證實其說，甚至與其前歷來所言完全矛盾，且縱退千萬步而言，試問；倘如其前開後來所改稱，則其法律性質僅為贈與，其又怎會以死因贈與為其本件請求權基礎？而且倘如其所稱在湯福妹死亡前即已贈與交付相關債權文件（包括本件票據及所謂借款文件），則該等款項債權顯非為湯福妹之遺產，為何後來原告尚向法院聲請指定彭令占律師為遺囑執行人執行遺囑（包括本件票據、借款債權），彭令占律師並以所謂執票人身分訴請被告等給付系爭票款？原告法律上主張之紊亂矛盾，實令人深深嘆憾不知所云為何？㈦又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十
七條前段定有明文。而本件之借款債務，已經被告等於前開給付票款訴訟中否認收到該票（借）款，所書寫之單據係因被告等未借款而湯福妹應還之票據。何況，原告迄今猶未能舉證證明究竟湯福妹於何年何月何日於何地交付該借款予被告等，併其借款之流向等具體事證，且由法院函查湯福妹生前往來四間銀行之匯款明細亦無湯福妹匯款予被告等之紀錄。再者，據原告九十年七月十一日民事續六書狀第五頁自認，係「『民國八十二年』間，湯福妹將所謂中壢市前開房地出售一億零一百萬元後，將其中五千萬元借與被告等生息」等語。然查本件被告之票據之發票日悉為『民國八十五年五、六月』。其間相隔三年，衡諸常情，亦難直接證明系爭票款確為前揭中壢市房地直接變價而來。如原告未能證明湯福妹與被告等間有借貸關係存在，則不論原告依「附停止條件之贈與」抑或其備位聲明「債權讓與契約」起訴主張被告等應給付系爭票（借）款，俱乏依據，自應為其不利益之判決，至為炯然。
㈧至原告引前開給付票款事件第一審鈞院中壢簡易庭八十七年三月六日言詞辯論筆
錄中證人許淑慎所言謂被告等確有借錢未還云云。惟按『審判長及法院書記官應於筆錄內簽名。』民事訴訟法第二一七條前段定有明文。又『審判筆錄，審判長未簽名，應認為違法。』最高法院四十七年三月五日民刑庭總會會議決議（四）可供參照。而前開是日筆錄，其末並無審判長、法官之簽名。揆諸前開說明，該等筆錄即屬當然違法而不可採為斟酌之依據，自毋待言。乃原告就此主張，亦無足採信。更何況迄今原告仍無法舉證借款金額借出及借入之事實，實不能僅以前開證人許淑慎無從查證之所言，而為不利於被告之認定。
㈨再就原告主張所謂湯福妹【遺產管理人】即財政部國有財產局台灣北區辦事處屢
經原告函請其對湯福妹生前之債務人起訴，然該處均不予理會，乃其先位聲明請求代位云云。然查：倘如其前開辯論意旨狀第四頁第四行起至第六行所稱，係湯福妹生前（原告訴訟代理人於 鈞院九十一年八月十七日自承係八十五年六月間，詳細日期不詳）即已將系爭票據等債權文件交付與原告，表示一切均歸原告取得云云。則在是時即已成立贈與契約抑或其備位所稱之債權讓與契約，原告是時即為該等票據之執票人及借款之債權人，而該等借款抑或票款債權在湯福妹死亡前，即已成為原告所有而成為原告之財產，則在嗣後湯福妹死亡時，自非為湯福妹之遺產，則該【遺產管理人】財政部國有財產局台灣北區辦事處顯對此即無管理處分抑或訴訟實施權能，何能對此等票款或借款之債務人起訴請求？更無所謂怠於行使權利之情形甚明！則原告先位聲明請求被告等應給付該遺產管理人財政部國有財產局台灣北區辦事處，以及由原告代為受領云云，顯然於法不合。原告主張之錯亂，至此又得一明證。
㈩又按『抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而
後抵押權使得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物』。而本件抵押權設定係屬最高限額抵押，其與一般抵押不同，最高限額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，可不必先有債權存在，故被告雖將其所有房地設定抵押權與湯福妹，但不必然與湯福妹間即有債權存在。因此兩造間即使無債權存在，設定最高限額抵押亦無不可，原告所辯尚難採信。綜上，原告先位聲明所謂基於死因贈與之請求權云云，毫無理由，自應駁回其訴。
Ｂ、備位之訴聲明部分：㈠按『債權讓與者以移轉債權為標的之契約也』、『債權讓與依讓與人（原債權人
）與受讓人（新債權人）之合意而成立，故債權讓與為契約，當然為法律行為之一種』。查原告一再主張其與湯福妹間已成立『債權讓與契約之合意』，然原告與湯福妹究於何時？何地？以何種方式成立債權讓與契約之合意？均未見原告有何舉證說明，已不足採。且對於此債權讓與契約之基礎事實，亦前後供述不一，即初稱：「湯福妹生前於出售其在中壢市之房地時，言明所得價金將來亦歸原告所有，並由其將各債務人即本案被告所出借款【有關文書經姚垂遠交予原告】掌管中」，然其後又稱：係在八十五年六月間湯福妹死亡前某一不詳日期由湯福妹將有關債權文件包括系爭支票【親交原告】。足見其所述有重大瑕疵，毫無足信。
㈡又民法第二百九十六條規定「讓與人應將證明債權之文件，交付受讓人：：：」
係指讓與人對受讓人負有使其得完全行使債權之義務，所以讓與人應將證明債權之文件交付受讓人而已，實難謂「將證明債權之文件（支票）交付受讓人」即是『債權讓與之合意』，故原告逕將『湯福妹將證明債權之全部文件（支票）經由姚垂遠交予原告掌管』之情況，即認成立『債權讓與之合意』，恐有誤會。
㈢又按『因債權讓與而發生債權移轉效果以前，當有發生債權移轉義務之原因行為
，債權之讓與即為移轉義務之履行』。查本件何故湯福妹願將其債權轉讓與原告？必有其原因，此原因或為買賣，或為贈與。原告已謂本件並非「遺贈」，更非「買賣」。若為「贈與契約」，則須雙方意思表示合致，湯福妹「生前」表示售得房價將來亦歸原告所有，但原告當時並未立即向湯福妹表示願接受贈與物，其遲至湯福妹「死後」，再經由姚垂遠將債權之全部文書（支票）交予原告掌管，原告始於八十六年二月間向彭令占律師（湯福妹遺囑執行人）為允諾之意思表示。可見湯福妹與原告間贈與之意思表示並未成立，則原告自無法以「贈與契約意思表示之合致」作為債權讓與之「原因關係」，故原告與湯福妹間自無由成立債權讓與契約。況且，債權讓與係屬法律行為之一種，而原告所稱湯福妹生前已經姚垂遠將全部債權文書轉交予伊，然該債權文書之交付，僅為事實行為，並無法證明湯福妹與原告間已達成債權移轉意思表示之合意。且原告迄今仍未提出任何證據資料，以實其說，因此原告主張清償債款顯無理由。
㈣再如原告後來改稱係湯福妹生前將證明債權有關全部文件（包含支票）交予原告
屬債權讓與，該支票之票款債權或其原因關係之借款債權，應為原告個人之財產，而非湯福妹之遺產，則原告之前怎會具狀向法院聲請指定彭令占律師為遺囑執行人，【執行包括票據之遺產】？且該系爭支票既交予原告，則彭律師又如何以湯福妹遺囑執行人之名義起訴請求被告等給付票款，因彭律師於先前給付票款訴訟中主張「其以執票人身分請求被上訴人給付票款」（參原證十第三頁），顯認該票款屬湯福妹遺產，原告前後所述自相矛盾，且由原告所提書狀撰狀人均為彭律師，可知主張互相矛盾，否則怎會先主張「遺贈」法律關係無效後，再主張「附停止條件之贈與」之法律關係，現又稱係「債權讓與契約」，足徵係原告臨訟編撰之詞，顯不足採。綜上，原告所述，不但完全自相矛盾，更俱未見其舉證以實其說，尚難採信，則其備位之聲明，亦無足取。
叁、證據：提出台灣桃園地方法院八十七年度重訴字第八號民事判決、台灣高等法院
八十七年重上字第二七八號民事判決、最高法院八十八年度台上字第三二一六號民事判決、台灣高等法院八十九年重上更（一）字第五九號民事判決、最高法院書記廳通知書影本、最高法院九十一年台上字第七八六號民事判決影本各乙份等為證。
丙、被告乙○○方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：㈠債權讓與係以移轉債權為標的之契約，因讓與人與受讓人之合意而成立，贈與僅
為移轉債權之原因，其效力僅能發生得請求移轉債權之債權，並非債權即已移轉，與債權讓與契約不同，原告既主張贈與契約因湯福妹死亡而發生效力，則湯福妹既已死亡，自不可能為債權讓與之意思表示，而與原告成立債權讓與契約，原告主張已取得湯福妹對被告之債權，顯然有誤。
㈡本件姚垂遠應係居於湯福妹之傳達機關，因此縱認湯福妹之意思表示於其死亡後
，在姚垂遠向原告轉述並到達原告時發生要約之效力，然契約之成立尚待相對人即原告之承諾，而就此價金部分業因台灣桃園地方法院八十七年度管字第一０號裁定指定財政部國有財產局台灣北區辦事處為湯福妹之遺產管理人，彭律師並無任何權限，原告向其表示接受，完全係一廂情願，亦無法發生承諾之效力，贈與契約仍未成立，不知原告所謂之債權讓與從何而來，由誰表示將債權讓與原告？㈢原告贈與契約所主張標的不動產或買賣價金與返還借款請求權係彼此截然不同之
概念，探求湯福妹真意，亦僅限於不動產本身或買賣價金，並不包括其他權利，原告據贈與契約主張受讓返還借款請求權，並無法律上之依據。本件並無贈與事實存在，原告不得代位請求或直接請求，縱認有贈與事實，但因非屬立有字據或為履行道德上之義務而為贈與，而係普通單純之贈與，依民法第四百零九條前段規定之反面推論，受贈人對贈與人無請求權，亦不得代位國有財產局台灣北區辦事處向被告請求或直接向被告請求。
㈣被告自幼與湯福妹情同母女，伊視為己出，被告開具富邦銀行中壢分行四八四之
一號帳戶ＣＧ0000000號支票一張，面額一千萬元，到期日為八十五年四三十日，本欲向湯福妹調現，但後來未借到款項，致該支票放置湯福妹處所，形同作廢無疑，此由到期日未予提示交換可知。另湯福妹八十五年五月初生病住院時，被告曾探視並提起支票之返還，惟湯福妹告知該支票放在保險櫃內，並別有一便條註明應返還被告，此即原告於八十六年二月十二日致函彭令占律師時，提及該支票並非湯福妹遺產之故，蓋原告應是見湯福妹之便條始知道與遺產無關，而將該便條丟棄，另列入債務而為主張。
叁、證據：提出湯福妹遺囑、原告致彭令占律師函各一份等為證。
丁、本院依職權向第一銀行西壢分行、中國信託商業銀行中壢分行、萬泰商業銀行中壢分行、台灣土地銀行中壢分行函查湯福妹於八十二年六月至八月間所為之所有匯款資料及匯出帳號之相關開戶資料，並調閱本院八十六年度壢簡字第二七九號給付票款事件歷審卷宗、八十六年度壢簡字第二七七號給付票款事件歷審卷宗。理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或變更、追加不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。本件原告原依據民法第二百四十二條代位訴訟之規定，代位湯福妹之遺產管理人起訴請求被告等給付，並由其代位受領，嗣於本院審理中除仍保留前開聲明為先位聲明外，另援引民法第二百九十四條債權讓與之規定，追加備位聲明請求被告等直接向原告給付，其聲明所主張之事實，無非所謂「湯福妹生前曾向姚垂遠表示，其名下房地出賣之價金，即使其死亡後，也歸原告所有，嗣原告於整理湯福妹遺產時，經姚垂遠告知而發生贈與或債權移轉之效力：：：：」云云，其請求之基礎事實，依原告所述，並無不同，不過請求之依據即訴訟標的之法律見解有所變動，而於事實之陳述及證據之提出均無影響，亦顯不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條規定，自應准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張原告之養父姚垂遠早歲因與原配並無所出，經納湯福妹為側室，惟渠與湯福妹仍未能生得一男半女，姚垂遠乃於原告出生未幾即收養原告為養子，而原告自幼即由湯福妹扶養長大成人，嗣姚垂遠出鉅資購入中壢市房地多筆，登記為湯福妹名義所有，而湯福妹則立有公證遺囑一件，言明於其百年後將上述不動產遺贈與原告所有。嗣於八十二年間，湯福妹見市場熱絡，乃徵得姚垂遠同意並言明其出售房地所得之價金在其百年後亦歸原告所有後，將上開遺囑所列之各該不動產出售，共得價金一億零一百萬元，其中並將該價金中之五千萬元及一千萬元，分別借予各被告。其後湯福妹因所借出之鉅款始終未能收回，氣急憂慮下而病倒，乃將所有相關債權文書正本交付原告，表示一切均歸原告取得，希原告妥善處理追回欠款。而湯福妹不幸於八十五年六月五日死亡，因無人繼承，經鈞院以八十五年家管字第三一號裁定指定彭令占律師為湯福妹之遺囑執行人，並再以鈞院八十七年管字第一０號裁定指定財政部國有財產局台灣北區辦事處為遺產管理人。按湯福妹於出售其本件所有不動產時，曾對姚垂遠言明該售屋所得價金將來於其百年後亦歸原告所有，湯福妹上述意思表示，顯為其將來百年後，即將前開出售房地之價金贈與原告之要約，依民法第九十九條第一項及第四百零六條之規定，無論姚垂遠係于湯福妹生前抑或亡故後之何時，將湯福妹前項意思表示轉達與原告，該贈與之要約，皆應在姚垂遠將前情告知原告時，該贈與契約即因湯福妹之死亡而成立，原告自得請求湯福妹之遺產管理人即財政部國有財產局台灣北區辦事處交付贈與物，惟該北區辦事處迄未依法執行其職務，原告為保全債權，不得已乃依民法第四百零六條、民法第九十八條、第九十九條第一項、第二百四十二條、第二百七十二條第一項、第四百七十四條之規定向被告等人起訴行使代位請求權如先位聲明。又誠如原告先位聲明所主張，湯福妹因所借出之鉅款始終未能收回，氣急憂慮下而病倒，乃將所有相關債權文書正本交付原告，表示一切均歸原告取得，希原告妥善處理追回欠款云云，則依民法第二百九十四條前段規定，湯福妹當時之行為顯係將其對各被告之債權讓與原告，並依民法第二百九十六條之規定，將各個證明債權之文件交與受讓人即原告，足證本案各被告所積欠湯福妹之借款債權業已移轉予原告取得。且原告於湯福妹死亡後，為追索債權，乃將全案資料交與彭令占律師，並於八十六年四月二十一日致函予各被告於文到十日內將其所欠湯福妹之債務清付，逾期即依法進行云云，是原告顯已依民法第二百九十七條將本件債權之讓與通知各債務人，則原告依民法第一百九十九條第一項，自可向被告請求給付如備位聲明等語。被告則以本件實係彭令占律師以所謂湯福妹遺囑執行人名義，訴請被告等給付票款事件等之延續。而由前開事件中彭律師均一貫主張前開事實為湯福妹之單方意思表示之『遺贈』，從未主張係贈與。然因民法第一千二百零二條前段『遺囑人以一定之財產為遺贈，而其財產在繼承開始時，一部分不屬於遺產者，其一部分為無效。』系爭票款顯非屬遺囑所列不動產之列，且湯福妹遺囑並未另有意思表示，該等部分之遺贈乃屬無效，故彭律師上開訴訟均業經最高法院判決其敗訴確定。而原告為迴避民法前開規定，始另起爐灶先改稱謂「附停止條件之贈與」，後甚至又改稱係「債權讓與契約」，原告所述，不但完全自相矛盾，更俱未見其舉證以實其說，均難採信以及湯福妹實際上亦未將所借款項交付被告等語置辯。是以本件所應審酌者，首在於究竟有無原告所謂之「附停止條件之贈與」或「債權讓與」之存在。
二、按關於「死因贈與」我民法雖無特別規定，然就無償給與財產為內容而言，與一般贈與相同，且死因贈與除係以『契約』之方式為之，與遺贈係以一方單獨意思表示之遺囑方式為之者有所不同外，就係於贈與人生前所為，但於贈與人死亡時始發生效力言之，則與遺贈無異。又「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」民法第一百五十三條第一項定有明文，則依上所述，死因贈與揆其性質既仍係贈與契約之一種，須以契約方式為之，自需當事人互相表示意思一致始可成立，亦即死因贈與必須贈與人死亡前，贈與人即已和受贈人就其贈與之意思表示合致，而成立該死因贈與契約，僅約定至贈與人死亡時方發生效力之停止條件。又傳達意思之機關（使者）與代為表示意思之代理人不同，前者其所完成之意思表示，為本人之意思表示，其效果意思由本人決定，後者代理行為之意思表示為代理人之意思表示，其效果意思由代理人決定，最高法院六十二年度台上字第二四一三號判例意旨可供參考。本件原告固主張湯福妹於出售其所有之不動產時，曾對姚垂遠言明該售屋所得價金將來亦歸原告所有，湯福妹上開意思表示，顯為其將來百年後，即將前開出售房地之價金贈與原告之要約，依民法第九十九條第一項、第四百零六條之規定，無論姚垂遠係於湯福妹生前抑或亡故後之何時，將湯福妹前項意思表示轉達與原告，該贈與之要約，皆應在姚垂遠將前情告知原告時，該贈與契約即因湯福妹之死亡而成立生效云云，然依其所言，縱令屬實，湯福妹之真意應係表示於其死亡時，將其售屋所得價金贈與原告，而為「死因贈與」之要約，姚垂遠應僅係湯福妹上開意思表示之傳達機關，蓋該意思表示之效果意思係由湯福妹所決定，非姚垂遠，且姚垂遠事後所完成者亦係湯福妹之意思表示之故。次查，表意人是否有權利能力或行為能力，應就意思表示「發出」時認定之，而意思表示得經由所謂之中間人（或為使者或為代理人）發出，且在有相對人的意思表示，其口頭意思表示的發出，須對『受領者』為之，使其客觀上得為了解，否則不成立發出。又意思表示發出後，表意人死亡、喪失行為能力或其行為能力受限制者，其意思表示固不因之失其效力（民法第九十五條第二項參照），惟反面解釋，如表意人於意思表示發出前已死亡，該意思表示即應因表意人喪失權利能力而確定不生效力，縱令之後仍經由中間人發出亦然。查本件湯福妹所為死因贈與之口頭要約，依原告於本院九十一年五月三十一日言詞辯論時自認「是姚垂遠於湯福妹死亡後告知原告的」之內容觀之，顯係由湯福妹之使者姚垂遠對受領者即原告為發出，且發出之時點，在湯福妹死亡之後，依照上開說明，該要約之意思表示本應於表意人湯福妹死亡時，因表意人於發出前已死亡喪失權利能力而確定不生效力，縱令事後表意人之使者（姚垂遠）仍對受領者（原告）為發出，並經受領者（原告）對之為承諾，亦不生意思表示合致之效果。從而，本件尚難認原告與湯福妹間有成立死因贈與之意思表示合致，原告主張其與湯福妹間有成立死因贈與之契約云云，並不足採。
三、次按，所謂「債權讓與」乃不變更債權之同一性，由債權人將其移轉與相對人之準物權契約，即債權讓與係以移轉債權為標的之諾成、不要式契約，且於讓與契約發生效力時，該債權即行移轉於相對人，依民法第一百五十三條第一項規定，自亦須當事人互相表示意思一致，其契約方為成立。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，民事訴訟法第二百七十七條前段、最高法院十七年度上字第九一七號判例意旨參照。原告主張其與湯福妹間有債權讓與之事實，既為被告所否認，依上說明原告即應就該有利於己之事實，負舉證責任。查本件原告雖以證明債權文件之交付為由，以資證明其與讓與人湯福妹間有債權讓與合意，惟由卷附原告所提出之姚垂遠切結書及原告致彭令占律師函所載內容觀之，均係表示湯福妹有言明售屋之款將來亦全部贈與原告，亦歸原告所有，可見湯福妹之真意應係於其百年後，其所擁有對被告之債權，始移轉歸原告取得，並無生前即行移轉與原告之意，是以縱令湯福妹生前確有將上開債權之證明文件交付原告，然由原告所提上開證據觀之，亦難認湯福妹有與原告成立債權讓與之合意，蓋債權讓與契約為一諾成、不要式契約，且一經生效，債權即行移轉，此與原告所提證據均表示須待湯福妹百年後，原告始可取得權利之內容有悖。何況，原告就上開證明債權文件之交付，前後所述矛盾，先是稱有關文書係經姚垂遠交予原告掌管（見原告民事理由續七狀第四頁），後又改稱係在八十五年六月間湯福妹死亡前由湯福妹親自交予原告，當時即係在做債權讓與的動作（見九十一年八月十六日言詞辯論筆錄），則該等文件究係由姚垂遠交付原告抑或由湯福妹親交原告已屬不明，如係姚垂遠所交付，其又係基於何原因而交付亦不可得知，則焉能僅因有該等文件之交付原告，即認湯福妹與原告間有債權讓與之合意存在。此外，原告就其與湯福妹間有債權讓與契約存在之事實，復迄未能舉出其他確切證據以實其說，揆諸前開法條及判例意旨，自難為有利於原告之認定，是原告主張有債權讓與契約存在云云，亦不足採。
四、查債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條本文固有明文，然代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，亦有最高法院四十九年度台上字第一二七四號判例意旨可參，則原告之主張對於債務人湯福妹有死因贈與之債權債務關係存在，既不足採，已如上述，揆諸前揭說明，即無行使代位權之可言。從而，原告依民法第四百零六條贈與、第二百四十二條代位、第四百七十四條消費借貸等法律關係，先位聲明向被告等人請求返還積欠湯福妹之借款，而由原告代位受領，為無理由，應予駁回。至原告備位聲明部分，依前所述，因原告迄無法證明有債權讓與契約之存在，亦屬於法無據，而應駁回。
五、本件原告並未聲明願供擔保請准宣告假執行，被告天正公司、己○○、庚○○陳明願供擔保請准宣告免為假執行容有誤會，亦此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述及所提證據，核與本院上開論斷無涉或無違，即無再予審酌之必要，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 黃若美右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日~B法院書記官 劉德壽~F0~T40┌─────────────────────────────────────┐│附表一：利息起算明細表 │├──────────┬──────┬───┬─────┬─────────┤│發 票 人 │票面金額 │發票日│利息起算日│備 註 │├──────────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│天正玻璃股份有限公司│五百萬元 │850531│850531 │己○○、庚○○背書│├──────────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│天正玻璃股份有限公司│三千五百萬元│850630│850630 │己○○、庚○○背書│├──────────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│天正玻璃股份有限公司│三百五十萬元│850630│850630 │己○○、庚○○背書│└──────────┴──────┴───┴─────┴─────────┘