臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度重訴字第二六七號
原 告 新竹國際商業銀行股份有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 癸○○
庚○○壬○○甲○○丙○○送達代收人 子○○被 告 承鴻國際企業有限公司?
兼法定代理人 己○○被 告 丁○○被 告 戊○○被 告 乙○○訴訟代理人 曾冠棋律師右當事人間清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告承鴻國際企業有限公司、己○○、丁○○及戊○○應連帶給付原告新臺幣捌佰萬元，及自民國八十九年七月二十日起至清償日止，按年息百分之十．四一計算之利息，暨自民國八十九年八月二十日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計付之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告承鴻國際企業有限公司、己○○、丁○○及戊○○連帶負擔五分之四，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：被告五人應連帶給付原告新臺幣（下同）八百萬元，及自民國
八十九年七月二十日起至清償日止，按年息百分之十‧四一計算之利息，暨自八十九年八月二十日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計算之違約金。
二、陳述：
（一）被告承鴻國際企業有限公司（以下簡稱為承鴻公司）於民國八十七年八月十九日以其餘被告為連帶保證人向原告借款八百萬元，期限至八十九年八月十九日到期（以下簡稱為系爭借款），雙方消費借貸契約約定被告於每月十九日繳款一次，到期即一次將本金清償完畢，若逾期一次即喪失按月繳納利息之權利，應將所積欠之款項一次清償，利息按年息百分十‧四五按月計付，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計算違約金，而其餘被告均自願拋棄先訴抗辯權。詎料，被告承鴻公司自八十九年八月十九日即未依約履行債務，至今已逾期一次以上，計積欠原告貸款八百萬元，依據雙方借款約定條款第三、四條之約定，債務視為全部到期。
（二）對於被告乙○○及戊○○抗辯之陳述：
（１）被告乙○○抗辯未於八十七年八月十五日之借據上簽名，主張簽名及印文均遭偽造，對此應由被告乙○○負舉證責任。
（２）被告戊○○及被告乙○○二人為夫妻，在八十七年八月十五日簽立之借據上，係由被告乙○○先行簽名蓋章後，再由被告戊○○簽名蓋章，此由系爭借據上連帶保證人戊○○有關住址書寫『同左』自明。基於夫妻間之親密關係，衡諸常情，被告戊○○對於被告乙○○是否擔任系爭借款之連帶保證人等重要事項應會相互溝通及知悉，倘被告乙○○未同意擔任系爭債務之連帶保證人，被告戊○○於簽立借據時應會表示異議才是，然本件被告戊○○並未表示任何異議，足見被告乙○○確實有擔任連帶保證之主觀意思。
（３）又即便被告乙○○未至原告銀行對保，被告乙○○亦有授權被告戊○○代為簽名蓋章。
（４）再被告戊○○抗辯兩造所簽訂之借款約定條款第九條違反消費者保護法之相關規定云云。然依據最高法院八十八年度台上一○八四號民事判決要旨認定：消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，此觀同法第二條第一款規定自明。本件系爭借款乃以資金週轉為目的而為交易，此顯非消費者之交易，故本件被告戊○○之連帶保證契約自無適用消費者保護法之餘地。
三、證據：提出借據一紙、放款客戶往來明細表二紙、有限公司變更登記事項卡一紙
、印鑑約定書一紙、印鑑卡一紙為證；並聲請鑑定被告乙○○簽名及印文之真正。
乙、被告承鴻公司、己○○、丁○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、被告戊○○、乙○○方面：
一、聲明：求為駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告戊○○及乙○○二人曾於八十五年間，擔任被告丁○○及承鴻公司之連帶保證人，保證之借款分別為一千七百萬元及八百萬元。該八百萬元之借款債務於八十七年八月十五日期限屆至，必須重新換約，被告丁○○及被告己○○二人徵得被告戊○○之同意，繼續擔任連帶保證人在新立借據上簽名保證，但被告乙○○部分竟未經同意，其等竟偽造乙○○之簽名，並盜刻乙○○之印章，在該八百萬元之借據上簽名蓋章。嗣後，被告丁○○、承鴻公司及己○○無力清償時，原告即將被告戊○○及乙○○所有坐落於桃園縣桃園市○○路○號四樓之一及桃園市○○街○○○巷○○○弄五之一號及五之二號土地及房屋實施假扣押。
（二）而被告戊○○與原告之連帶保證契約第九條約定：『連帶保證人願連帶保證借款人將借款本息如數清償，且並願拋棄先訴（檢索）抗辯權，非至借款之責任完全消滅時保證責任不歸消滅，如借款人有不履行本借據各條款時願連帶負責立即如數賠償借款本息，違約金及各項費用，連帶保證人絕不以抵質押品未經處分或對借款人所有財產未為強制執行或其他任何藉口延緩保證責任之履行，並將民法債編第二章第二十四節除有關於第七百四十一條至七百四十四條、第七百五十一條至七百三十三條及第七百五十五條之規定，餘條款有關於保證人之權利預先悉行拋棄』。但消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款規定：定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。消費者保護法施行細則第十一條第一、二項規定：企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。同法第十二條規定：契約之一般條款不論是否記載於定型化契約，如因字體、印刷或其他情事，致難以注意其存在或辨識者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。本件被告戊○○雖為連帶保證人，但銀行以定型化條款約定，不須先拍賣擔保物，得逕向保證人求償，對於保證人似有失公平，即有違反消費者保護法第十二條規定之虞。本件原告與被告戊○○關於借款約定條款第九條規定「．．．連帶保證人絕不以抵質押品未經處分．．．延緩保證責任之履行」，此項規定因違反誠信原則，對被告而言顯失公平，應屬無效。何況，系爭之借據為原告單方面所製定之定型化契約，其非但未依消費者保護法施行細則第十一條之規定給予被告戊○○三十日以內之合理期間，供被告戊○○細閱全部正反面之條款內容，且借款約定條款印製在借據之背面，自屬消費者保護法施行細則第十二條所稱「因其他情事，致難以注意其存在」之情形。再按「債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約」，此有最高法院十九年上字第三三○號判例可資參照。惟如前所述，系爭借據背面所載借款約定條款之全部既因違反消費者保護法之規定而歸於無效，則依上開實務見解，原告自應先就被告丁○○所提供擔保之坐落於桃園縣桃園市○○路○○號四樓之一、四樓之二房地抵押物拍賣受償後，始能向被告戊○○請求履行保證債務。
（三）又即便被告戊○○無消費者保護法之適用，但原告與被告戊○○所簽訂之借款第九條所謂『連帶保證人絕不以抵質押品未經處分或對借款人所有財產未為強制執行或其他任何藉口延緩保證責任之履行』，該條款使被告戊○○拋棄權利或限制其行使權利，違反十九年上字第三三０號判例及修正後之民法第二百四十七條之一規定，該部分條款為無效，原告在未就抵押物拍賣受償以前，自不得向被告戊○○行使權利。
三、證據：提出借據二紙、土地登記謄本一紙、建物登記謄本二紙、不動產買賣契約書一紙、臺灣土地銀行中長期放款借據一紙為證。
丁、本院依聲請囑託憲兵學校及國防部憲兵司令部鑑定被告乙○○簽名及印文之真偽。
理 由
壹、程序方面：本件被告承鴻公司、丁○○及己○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張被告承鴻公司於八十七年八月十九日以其餘被告為連帶保證人向原告借款八百萬元，期限至八十九年八月十九日到期，雙方消費借貸契約約定被告應於每月十九日繳款一次，到期即一次將本金清償完畢，若逾期一次即喪失按月繳納利息之權利，應將所積欠之款項一次清償，利息按年息百分十‧四五按月計付，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計算違約金，而其餘被告均自願拋棄先訴抗辯權。詎料，被告承鴻公司自八十九年八月十九日即未依約履行債務，至今已逾期一次以上，計積欠原告貸款八百萬元，依據雙方借款約定條款第三、四條之約定，債務視為全部到期，為此，爰依消費借貸及連帶保證契約提起本件訴訟。
二、被告承鴻公司、丁○○及己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。被告乙○○抗辯系爭八十七年八月十五日所簽訂之連帶保證借據關於『乙○○』之簽名及印文均非真正。被告戊○○則以兩造關於借款約定條款第九條約定『連帶保證人願連帶保證借款人將借款本息如數清償，且並願拋棄先訴（檢索）抗辯權，非至借款之責任完全消滅時保證責任不歸消滅，如借款人有不履行本借據各條款時願連帶負責立即如數賠償借款本息，違約金及各項費用，連帶保證人絕不以抵質押品未經處分或對借款人所有財產未為強制執行或其他任何藉口延緩保證責任之履行，並將民法債編第二章第二十四節除有關於第七百四十一條至七百四十四條、第七百五十一條至七百三十三條及第七百五十五條之規定，餘條款有關於保證人之權利預先悉行拋棄』，違反消費者保護法、最高法院十九年上字第三三０號判例及修正後之民法第二百四十七條之規定，應為無效，原告在未就抵押物拍賣受償以前，自不得向被告戊○○行使權利云云置辯。
三、被告承鴻公司、丁○○及己○○部分：原告主張被告承鴻公司於八十七年八月十九日以被告丁○○及己○○為連帶保證人向原告借款八百萬元，期限至八十九年八月十九日到期，雙方消費借貸契約約定被告須於每月十九日繳款一次，到期即一次將本金清償完畢，若逾期一次即喪失按月繳納利息之權利，應將所積欠之款項一次清償，利息按年息百分十‧四五按月計付，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計算違約金。詎料，被告承鴻公司自八十九年八月十九日即未依約履行債務，至今已逾期一次以上，尚積欠原告八百萬元等事實，業據原告提出借據及放款客戶往來明細表等件為證，而被告三人對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀作何爭執，視同自認該事實，故堪信原告此部分主張為真實。從而，原告爰依消費借貸及連帶保證契約請求被告承鴻公司、丁○○及己○○連帶給付原告八百萬元，及自八十九年七月二十日起至清償日止，按年息百分之十‧四一計算之利息，暨自八十九年八月二十日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計算之違約金，於法有據，應准許之。
四、被告乙○○方面：原告主張被告乙○○於系爭借款借據上簽名蓋章自任連帶保證人等情，為被告乙○○所否認，並抗辯該簽名及印文均屬偽造等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件原告主張系爭借款借據上被告乙○○簽名及印文為真正，其應負連帶保證人之責任，此乃有利於原告之事實，原告應就該簽名及印文之真正負舉證責任。然查：
本院依聲請囑託憲兵學校就系爭借據關於乙○○之簽名，與被告乙○○當庭、不動產買賣契約書及其他借據之簽名予以鑑定，其結果為：【系爭借據『林』字左『木』部第一筆（即橫筆）筆劃長度較其他為長；『林』字右『木』第二筆（即直筆）較其他略長；『林』字右『木』第四筆（即捺筆）並無呈交叉狀之寫法；『秋』字『禾』部第五筆（即點筆）無與『禾』部第三筆（即直筆）呈交叉狀，且與『禾』部第三筆（即直筆）筆劃相連；『秋』字『火』部第一、二筆（即點、捺筆）未連筆寫成『ˇ』打勾狀結構，而係分成點、直撇筆二筆劃書寫；『秋』字『火』部末筆劃（即捺筆）向右縮筆，而非向右下或下方收筆；『琴』字第十筆（即捺筆）筆劃較短；『琴』字末筆劃（即橫折斜筆）乃呈橫折斜筆，而非橫弧撇筆或橫灣勾筆】，此有憲兵學校於九十一年三月二十六日所發之（九一）執正字第一七一九號函文一紙附卷可查。足見，系爭借據關於乙○○之簽名，與被告乙○○之真正簽名，就筆劃之神韻、筆勢及書寫習慣均明顯不同，故此無法證明系爭借據被告乙○○之簽名為真正。再關於系爭借據與其他借據及印鑑卡之印文部分，經國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，因系爭借據之印文有重複蓋印及暈染情形，無法進行特徵比對，此有該中心九十二年一月二十二日所發之（９２）字鑑字第０一０四八號函文一紙附卷可查。而原告對於被告乙○○簽名及印文之真正亦無法提出其他證據以實其說，故其主張並無所據，為不可採。
末原告主張即便系爭借據非被告乙○○親自簽名及用印，其亦授權被告戊○○為之，然原告對於被告乙○○授與代理權予被告戊○○之事實並無法舉證以實其說，其空言主張，不足採信。從而，原告請求被告乙○○對於系爭借款須負連帶保證之責，為無理由，應駁回之。
五、就被告戊○○部分：
（一）原告主張被告戊○○於八十七年八月十五日同意擔任被告承鴻公司與原告系爭借款連帶保證人等情，為被告戊○○所不爭執，並業據原告提出借據等件為證，故堪信原告此部分主張為真實。然被告戊○○抗辯被告丁○○就系爭借款已提供價值二千三百八十萬元之抵押品，原告應先就該抵押品拍賣受償後，始能對於被告戊○○求償，兩造之借款約定條款第九條約定被告戊○○同意「絕不以抵質押品未經處分或對於借款人所有財產未為強制執行延緩保證責任之履行」之約定，違反消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款及施行細則第十一條第一、二項及第十二條之規定無效云云。然按所謂消費者，依消費者保護法第二條之立法解釋，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，尚非屬消費者保護法所規定有關消費之法律關係，自無該法之適用，此有最高法院九十年度台上字第二０一一號民事判決可資參照。本件被告戊○○為系爭借款之連帶保證人，原告並未提供被告戊○○任何商品或服務，被告戊○○亦未因保證契約而自銀行獲得報償，故其非消費者保護法所保護之消費者，其抗辯與原告簽訂之借款約定條款違反消費者保護法及施行細則之規定而無效，並無足採。
（二）又按所謂連帶保證，乃指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，債權人得對於主債務人及連帶保證人之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，此觀民法第二百七十二條第一項及第二百七十三條第一項之規定自明。本件被告戊○○既為系爭債務之連帶保證人，其對於原告自負全部給付之責任，原告對於被告承鴻公司、丁○○、己○○及被告戊○○得為一部或全部之請求。再按十九年上字第三三０號判例認「債務關係如於設定擔保物權外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則故應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約」，該判例意旨認若當事人就物保及人保順序有特別約定者，應先尊重當事人間之特約。而兩造間就物保及人保之求償順序約定：「被告戊○○絕不以抵質押品未經處分．．．延緩保證責任之履行」，此約定並非屬於民法第七百三十九條之一所規定保證人之權利不得預先拋棄之範圍。易言之，被告戊○○與原告所約定關於此部分權利之拋棄，並未違反民法第七百三十九條之一之規定。況被告戊○○並非借款人，其並無因需錢孔急而陷於急迫訂約之情形，該約定為其權衡利害得失後所自願簽訂，難謂有何顯失公平之情，自無違反民法第二百四十七條之一之處。故應認原告與被告戊○○前開約定為有效，應從其約定。被告戊○○抗辯原告應先就被告丁○○所提供之抵押物拍賣受償後始對於被告戊○○請求，為無理由。
六、從而，本件原告爰依消費借貸及連帶保證契約，請求被告承鴻公司、丁○○、己○○及被告戊○○應連帶給付原告八百萬元，及自八十九年七月二十日起至清償日止，按年息百分之十‧四一計算之利息，暨自八十九年八月二十日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計算之違約金，於法有據，應准許之。至於原告逾此範圍即對被告乙○○之請求，並無所據，應駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決之結果不生影響，爰不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 田玉芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日~B書 記 官 羅椀文