臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度重訴字第二六八號
原 告 新竹國際商業銀行股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 己○○
甲○○劉祐銘送達代收人 辛○○被 告 丙○○
戊○○丁○○乙○○訴訟代理人 林宗憲右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告丙○○、戊○○、丁○○應連帶給付原告新台幣壹仟柒佰萬元，及自民國九十年四月二十日起至清償日止，按年息百分之九點三五計算之利息，並自民國九十年五月二十日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○、戊○○、丁○○連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千七百萬元，及自民國（下同）九十年四月二十日起至清償日止，按年息百分之九點三五計算之利息，並自九十年五月二十日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
（二）訴訟費用由被告連帶負擔。
二、陳述：
（一）被告丙○○以其餘被告為連帶保證人，於八十五年八月十六日向原告借用一千七百萬元，約定利息按年息百分之九點三五按月計付，利率機動調整之，如逾一期未繳者，得視為全部到期，到期即將本金一次清償，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，在六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。嗣該借款於八十七年八月十六日屆清償期，而被告丙○○無力清償貸款，原告乃依民法第三百二十條貸予被告丙○○新債以清償對原告之舊有債務。詎料被告繳息至九十年四月十九日，之後即未繳納，屢向被告催討，均置之不理，依照約定視為全部到期。
（二）依最高法院四九年台上字第一四九八號判決：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此為民法第三百二十條所明定。在舊債務未消滅前，則新舊兩債並存，債權人自得選擇其一而行使。」故在新債清償之法律關係下，舊債務未消滅前，則新債務與舊債務同時併存，債權人自得擇一請求。又舊債務既不消滅，則舊債務之擔保等從債務亦繼續存在，不因另訂新債務而消滅。本件原告起訴狀係依消費借貸及連帶保證契約之法律關係請求被告連帶給付，今補充陳述所依據之系爭借據【八十七年八月十五日所簽立之借據】實係為清償舊債務【八十五年八月八日所簽立之借據】而負擔之新債務。依上開最高法院判決意旨，原告對於八十七年八月十五日之新債務與八十五年八月八日之舊債務自得擇一請求。
（三）就定有期限之債務為保證，與約定保證人於一定期間內為保證之情形不同，此項保證未定期間，而定有清償期限之債務，在主債務清償期屆滿後，除保證人已定期催告債權人向主債務人為審判上之請求者外，保證人不得以債權人遲遲不為審判上之請求，為免其保證責任之論據（四九年台上字第一七五六號判例參照）。按雙方於八十五年八月八日所簽立之借據中所約定之期限僅係清償期限，並非保證期限，自無債務屆清償期而未履行則保證債務即告消滅之理。又依借據約定條款第九條約定：連帶保證人願連帶保證借款人將借款本息如數清償，且並願拋棄先訴（檢索）抗辯權，非至借款責任完全消滅時保證責任不歸消滅．．．。雙方既有特約約定非至主債務人全部清償，保證人不能免責，自不能謂期限屆滿則可免除保證責任，亦無民法第七百五十五條規定之適用。
（四）連帶保證者，係保證人與主債務人所負者為同一履行責任，清償之順位不分先後，亦即主債務人與保證人構成連帶債務人，原告自得依民法第二百七十三條之規定，同時或先後請求全部或一部之給付。況依雙方所簽立之借據第九條中約定：．．連帶保證人絕不以抵質押品未經處分或對借款人所有財產未為強制執行或其他任何藉口延緩保證責任之履行．．。即當事人間如有特別約定，仍從其特約，與被告所引之上開判例之意旨，未有不合。
（五）按所謂新債清償契約者，係以新債務履行為停止條件之舊債務消滅，並以新債務不履行為舊債務恢復作用之契約。本件新債務【八十七年八月十五日所簽立之借據】既未履行，則舊債務【八十五年八月八日所簽立之借據】即恢復作用，此觀諸雙方所簽立之借據約定條款第一條約定：「本借款，如係用以清償在貴行之舊債務，若本借款債務未履行時，其舊債務仍不消滅」及新借據成立時原告並未將舊借據返回予被告甚明。故原告自得依舊借據所立之條款請求被告履行。
三、證據：提出借據二份、放款客戶往來明細表三份、約定書四份及催收款項客戶往來明細表各乙份、戶籍謄本四份及放款利率表為證。
乙、被告丁○○、乙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）緣被告二人曾於八十五年間，受共同被告丙○○及戊○○之託，為丙○○及承鴻國際企業有限公司（下稱承鴻公司）（負責人戊○○）向原告新竹國際商業銀行股份有限公司借款一千七百萬元及八百萬元之債務擔任連帶保證人。八十七年八月十五日借款期限屆至，必須重新換約，丙○○及戊○○二人徵得被告丁○○之同意，繼續在新立借據上簽名保證，但乙○○部分竟未經同意，夥同原告公司相關人員，在二筆借款之借據上偽造乙○○之簽名，並盜刻盜蓋乙○○之印章，重新簽立於借據之上（借款期間均自八十七年八月十九日起至八十九年八月十九日止），嗣後被告丙○○及承鴻公司（戊○○）無力清償時，即由原告新竹企銀先後向鈞院起訴，請求被告二人應連帶清償保證債務（二案之訴訟標的金額合計高達二千五百萬元），並提供擔保就被告二人所有坐落桃園市○○路○號四樓之一（丁○○所有）及同市○○街○○○巷○○○弄五之一號及五之二號房地（乙○○所有）實施假扣押。
（二）按「連帶保證人願連帶保證借款人將借款本息如數清償，且並願拋棄先訴（檢索）抗辯權，非至借款之責任完全消滅時保證責任不歸消滅，如借款人有不履行本借據各條款時願連帶負責立即如數賠償借款本息，違約金及各項費用，連帶保證人絕不以抵質押品未經處分或對借款人所有財產未為強制執行或其他任何藉口延緩保證責任之履行，並將民法債編第二章第二十四節除有關於第七百四十一條至七百四十四條、第七百五十一條至七百三十三條及第七百五十五條之規定，餘條款有關於保證人之權利預先悉行拋棄」固為原告所提出借據背面印刷之「借款約定條款」第九條所明定（被告乙○○並未於上開借據上簽名及用印而為連帶保證，均已詳述如前），惟「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」「定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。」「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」「契約之一般條款不論是否記載於定型化契約，如因字體、印刷或其他情事，致難以注意其存在或辨識者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款、施行細則第十一條第一、二項、第十二條分別訂有明文，查本件保證債務之主債務乃是共同被告丙○○於八十五年間向原告所為之借貸【另八百萬元以被告承鴻公司名義為借款人（法定代理人戊○○）】，並由丙○○提供其所有坐落桃園市○○路○○號四樓之一、四樓之二號二筆房地（均為辦公大樓）設定本金最高限額二千三百八十萬元之抵押權，（且原告於日前已將被告丙○○夫婦所有坐落桃園市○○街○○巷○弄○號二樓透天別墅，及桃園市○○街百年皇宮四樓之高級住宅予以假扣押），故為本件主債務新臺幣一千七百萬元提供擔保者，除連帶保證人外，尚有抵押權之物上擔保，且其抵押物之所有人丙○○為借款之主債務人，按在消費者保護法（八十三年元月十一日）公布實施以前，依據實務見解「大多認為銀行授信之擔保，除保證人（丙）外，尚有擔保物者（機器），如主債務人（甲）不履行債務時，原則上應先就擔保物求償，方屬公平、合理，以免向丙求償後，丙再向甲追償。但當事人有特別約定，得逕行向保證人求償時，則依其約定」，惟「消費者保護法公布實施以後，若銀行以定型化條款約定，不須先拍賣擔保物，得逕向保證人求償，對於保證人丙似有失公平，即有違反消費者保護法第十二條規定之虞」（參行政院消費者保護委員會編印，臺大教授詹森林、馮震宇、林明珠三人合著認識消費者保護法第
八十七、八十八頁），故系爭借據背面所載借款約定條款雖規定「．．．連帶保證人絕不以抵質押品未經處分．．．延緩保證責任之履行。」，但此項規定因違反誠信原則，對被告而言顯失公平，應屬無效，何況，系爭之借據為原告單方面所製定之定型化契約，其非但未依消費者保護法施行細則第十一條之規定給予被告丁○○三十日以內之合理期間，供被告審閱全部正反面之條款內容（被告乙○○部分之簽名及用印因係出於偽造，故乙○○根本未見過系爭之借據），且在被告丁○○簽名當時，原告公司承辦人員均一再強調系爭之一千七百萬元之貸款（及另筆八百萬元貸款）已有丙○○提供二處商業大樓作為物上擔保，應無問題，並稱被告之保證只是形式上而已，故被告乃於連帶保證人欄中簽名（即就保證契約之效力而言，亦應認為二造間應有先物後人即應先拍賣抵押物後，始追訴保證人之合意），根本未注意到借據之背面還有所謂之『訂定遵守「借款約定條款」』，依據消費者保護法施行細則第十一條及第十二條之規定，被告二人自均得主張借據條款及其背面之約定條款「不構成契約之內容」（按原告將「借款約定條款」印製在借據之背面，自屬消費者保護法施行細則第十二條所稱「因其他情事，致難以注意其存在」之情形）。
（三）按「債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約」最高法院十九年上字第三三○號著有判例，另參蔡明誠教授著「物上擔保與保證責任優先問題」，惟如前所述，系爭借據背面所載借款約定條款之全部（含第九條）既因違反消費者保護法之規定而歸於無效（優先主張借據正、反面之全部條款均無效），則依上開實務見解（或依二造間已有之先物後人之合意），原告自應先就被告丙○○所提供擔保之抵押物拍賣受償（乙○○部分因未簽名蓋章不生保證效力）始能向被告二人請求履行保證債務。
三、證據：提出建築物及土地登記謄本、
丙、被告丙○○、戊○○方面：被告二人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依聲請函請國防部憲兵司令部及法務部調查局鑑定。理 由
一、本件原告起訴請求「被告應連帶給付原告一千七百萬元，及自八十九年九月二十日起至清償日止，按年息百分之九點五一計算之利息，並自八十九年十月二十日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金」，嗣於審理中改為請求「被告應連帶給付原告一千七百萬元，及自九十年四月二十日起至清償日止，按年息百分之九點三五計算之利息，並自九十年五月二十日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金」，此係減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許，合先敘明。
二、本件被告丙○○、戊○○二人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、經查：
（一）就被告丙○○、戊○○部分：本件原告主張之事實，已據其提出借據、放款客戶往來明細表、催收款項客戶往來明細表各乙份及放款利率表為證，核屬相符，被告丙○○、戊○○既未到場爭執亦未提出書狀以供斟酌，自堪信原告之主張為真實。
（二）就被告丁○○部分：被告雖抗辯原告應向主債務人丙○○之擔保物求償後，再向伊求償，而直接向被告求償顯無道理，原告之行為違反消費者保護法及民法第二百四十七條之一之規定云云。惟查：１、按「債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先僅擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約」（參照最高法院十九年上字第三三０號判例），依照雙方所訂定之借款約定條款第九條規定：「連帶保證人願連帶保證借款人將借款本息如數清償，且並願拋棄先訴（檢索）抗辯權，非至借款之責任完全消滅時保證責任不歸消滅，如借款人有不履行本借據各條款時願連帶負責立即如數賠償借款本息、違約金及各項費用，連帶保證人絕不以抵押品未經處分或對借款人所有財產未為強制執行或其他任何藉口延緩保證責任之履行，並將民法債篇第二章第二十四節除有關於第七百四十一條至第七百四十四條、第七百五十一條至第七百五十三條及第七百五十五條之規定，餘條款有關於保證人之權利預先悉行拋棄」，故既然兩造就連帶保證人之責任有特別約定，依照上揭判例即應從其特約，被告不得再以抵押品未經處分為抗辯。２、又民法連帶保證並非強制規定，而係任意規定，依民事自治及契約自由原則，當事人自可自由約定，是本件兩造於定立借款約定條款第九條約定時，被告自得權衡利害得失後始為約定，否則僅可不予同意簽定，要難謂兩造簽定之約定書所為上開約定，有何顯失公平、違反公序良俗誠信原則與民法第二百四十七條之一立法意旨違背可言，被告之抗辯，亦非可採。３、按「消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，此觀同法第二條第一款規定自明。本件展威公司先後向被上訴人借款八筆，共計二千七百三十萬元，係屬融資借貸關係，而保證人即上訴人等與借款人展威公司之關係，除第一審共同被告葉茂連係展威公司之關係企業總靈建設公司之負責人外，餘均為展威公司之股東或股東之至親，有關融資借貸之保證契約，具有活絡展威公司資金週轉之效果，為原審合法確定之事實。則本件借貸係以展威公司之資金週轉為目的而為交易，顯非消費者之交易，此觀上訴人簽訂之保證書第六條記載，本條約定僅適用於非屬消費者貸款之保證，由保證人於本條文末簽章後生效，並由上訴人於該條文末簽章，益為明顯，是本件保證契約自無適用消費者保護法之餘地。」（參照最高法院八十八年度台上字第一０八四號判決），故本案借據、保證責任之簽定非屬消費者貸款之保證，自無適用消費者保護法之餘地，故被告抗辯有消費者保護法之適用，不足採信。綜上所述，被告所辯各節，均不足採信，原告本於連帶保證關係，請求被告連帶給付一千七百萬元及自九十年四月二十日起至清償日止，按年息百分之九點三五計算之利息，並自九十年五月二十日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。
（三）就被告乙○○之部分：被告抗辯八十七年八月十五日借據上之簽名並非伊所簽署，而八十五年八月八日之借款業已清償，故原告之請求無理由云云。經查：１、就八十七年八月十五日上乙○○之簽名，經本院送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果：「新竹區小企業銀行股份有限公司八十七年八月十五日借據上【乙○○】簽名字跡與新竹區中小企業銀行股份有限公司八十五年八月八日借據、八十五年八月十二日約定書【含印鑑卡】上【乙○○】簽名字跡及九十一年三月一日乙○○當庭字跡間書寫個性、慣性及特徵均不相符」，與法務部調查局鑑定結果「簽名字跡筆劃特徵不同」相符，此有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年八月二十二日（９１）綱得字第１０９３７號鑑驗通知書及法務部調查局九十一年四月二十日調科貳字第０９１２３０１１１５０號鑑定通知書在卷可稽，故被告辯稱八十七年八月十五日借據上之簽名並非伊之簽名，應可採信。２、雖然依照兩造所簽定之借款約定條款第一條規定：「本借款，如係用以清償在貴行之舊債務，若本借款債務未履行時，其舊債務仍不消滅」，然兩造於八十五年八月十六日之借款，係第一次借款，並無本條之適用，而兩造於八十八年八月十五日所簽定之第二次借據，雖係清償第一次借款，而有本條之適用，然由於被告並無在第二次借款簽名，故其無須就第二次借款負擔連帶保證人之責任，因此原告主張被告有此條文之適用不足採信。３、被告丙○○於八十五年八月八日向原告借款一千七百萬元，被告於借據上簽名擔任連帶保證人，借款期限自八十五年八月十六日起至八十七年八月十六日，然系爭借款原告與丙○○於八十八年八月十五日又簽定一千七百萬元之借款以清償八十五年八月十六日之借款，就被告乙○○而言，其僅就八十五年八月十六日之借款為連帶保證人，既然系爭借款被告業已清償完畢，則被告之連帶保證責任業已完畢，並不因為兩造以舉新債清償舊債之方式，而新債未償則被告亦應負清償舊債之責任。原告主張請求被告應清償舊債，為無理由，故原告此部分之請求，顯無理由，應予駁回。
四、從而，原告依消費借貸契約及連帶保證關係請求被告丙○○、戊○○、丁○○應連帶給付原告一千七百萬元，及自九十年四月二十日起至清償日止，按年息百分之九點三五計算之利息，並自九十年五月二十日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。對被告乙○○部分之請求，顯無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決之結果不生影響，爰不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 張益銘右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日~B法院書記官 卓清和