臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度重訴字第二六號
原 告 辛○○
丁○○○甲○○○丙○○癸○○○壬○○○乙○○被 告 戊○○
己○○被 告 庚○○右當事人間請求協同辦理土地分別共有登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應協同原告就附表一所示土地，依附表二所示應有部分比例辦理分別共有登記。
二、陳述：
（一）查坐落桃園縣○○鄉○○○段第二０六地號等四筆土地，及桃園縣○○鎮○○○段第三一一地號等五筆土地（如附表一所載），原係兩造之被繼承人黃天賜所有，黃天賜於民國七五年六月十四日死亡後，繼承人因未協議終止因繼承取得遺產之公同共有關係，於辦理繼承登記時，乃將上開土地登記為兩造公同共有，公同共有情形如附表一所載。兩造公同共有系爭土地，係源於繼承取得，繼承人全体在未分割遺產之前，依法為公同共有，各繼承人對於繼承之遺產雖無應有部分之權利，惟依應繼分之比例對公同共有遺產則有共有權；兩造應繼分之比例均為十分之一。系爭土地為兩造公同共有，公同共有物之處分及其他權利之行使，依法應得全体共有人之同意，惟土地之共有，依土地法第三十四條之一第五項、第一項之規定，於共有人過半數及其應有部分合計過半數時亦得為處分行為。兩造公同共有系爭土地，因人數眾多，對各共有人權利之行使諸多不便，原告等依據土地法上開規定，已合意終止公同共有關係，茲並以起訴狀繕本之送達兼向被告為終止公同共有關係之意思表示，公同共有關係既經原告為上開法律行為而終止，兩造即依應繼分之比例對系爭土地取得應有部分之所有權，系爭公同共有之土地，依上述法律行為變更為分別共有後，依法應經登記始生效力，為此提起本訴。
（二）被告辯稱兩造之被繼承人黃天賜立有遺囑（遺言鬮分合約書），應依上開遺囑繼承遺產上之權利云云。惟該「遺言鬮分合約書」，黃天賜並未簽名亦未按指印，不符民法第一一九四、第一一九九條代筆遺囑規定，且該合約書之內容稱「故將承祖遺下土地屋宇以及已續置並各名義所有產業一切全部分作肆股，肥瘦互搭均勻編定日、月、星、光肆字為號，吉日焚香告祖，願鬮為定憑人幸福各得土地各守其業，此係至公無私各無異言；惟願自分以後各安天命」。於上開鬮分合約訂立後，原告辛○○、被告戊○○、己○○、庚○○兄弟四人、即依合約書分別登記取得其中部分分配之財產；兩造之被繼承人黃天賜係於民國七十五年六月十四日死亡，在其死亡前辛○○兄弟已分別取得合約書內之土地，揆諸首開法律規定「遺言鬮分合約證書」，雖名其為遺言，但依法尚不能認係黃天賜之遺囑，其性質僅屬「分產契約」或「生前贈與契約」。
（三）查「遺言鬮分合約書」其性質如何？按民事法律所未規定者、依習慣，無習慣依法理，民法第一條定有明文。查台灣土地舊制習俗、認家為同財共居之團体，家產係家屬之公同共有，為避免子孫於雙親百年之後、因財產紛爭，乃有於雙親生前、兄弟簽訂財產鬮書，分析財產之習慣。惟我民法係十八年五月二十三日公布施行，依民法第七五八條規定：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。並不承認登記予雙親名下之財產、為家屬之公同共有，則上開台灣地區之習慣、既與現行法有違，自無適用之餘地。是本件原告辛○○與被告等兄弟四人分析家產行為，與現行法有違，不生分析家產之效力，然鬮分合約書內，黃天賜既已蓋章表示同意，則「遺言鬮分合約書」可解為生前贈與之性質（參見鈞院八十八年度重訴字第一九七號判決理由意旨）。
（四）上開「遺言鬮分合約書」，自五十一年二月二十五日訂立日起，受分配財產之人，其請求權即已開始起算，被告庚○○以鬮分合約書約定應分配歸其取得之土地，曾為原告辛○○登記取得，於八十四年間訴請辛○○履行契約，請求移轉登記所有權，辛○○乃以請求權時效完成為抗弁，經訴訟結果，確定「遺產鬮分合約書」約定分配土地之權利，其請求權已因十五年不行使而消滅（參見後附八十四年度上字第一０七九號判決及最高法院八十六年度台上字第二七二三號判決）。本件兩造均係黃天賜之繼承人，原告黃傅燕妹係黃天賜之配偶，其餘均係黃天賜之子女，依民法第一一四一條及一一四四條第一款之規定，兩造全体繼承人之應繼分均等。被告依據「鬮分合約書」約定之權利，已因原告表示拒絕給付而消滅。系爭土地現已由原告辦理繼承登記為黃天賜之繼承人全体公同共有，依土地法第四十三條規定：登記有絕對之效力。土地所有權之認定、依登記為準，兩造係母親及全部子女，應繼分均等。原告依土地法第三十四條之一第五項及第一項之規定終止公同共有關係，請求被告協同辦理分別共有之登記，於法似無不合。
（五）被告另抗辯：權利本身並非消滅時效之客体，僅權能始可能消滅時效適用之問題，意謂「遺言鬮分書」之實体權利依然存在，並不因原告為時效抗弁而消滅。惟查被告是否仍得依據「遺言鬮分書」主張權利，此乃另一法律問題。申言之：即究竟其在實体法上尚有何種權利可資主張及行使，充其量亦僅屬於一種債權。原告本件係就已登記之不動產，於依法終止公同共有關係後，請求協同辦理分別共有登記（即命其為意思表示之判決），係本於現有登記處分物權之行為；被告以其尚未行使之債權，自不得阻止原告本件請求。
三、證據：提出子孫系統表一件、戶籍謄本十一件、本院八十二年度訴字第二五號民事判決暨確定證明書一件、土地登記謄本九件、本院八十八年度重訴字第一九七號民事判決一件、台灣高等法院八十四年度上字第一０七九號民事判決一件、最高法院八十六年度台上字第二七二三號民事判決一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）查被繼承人黃天賜業於五十一年二月二十五日立有遺囑（遺言鬮分合約書），按以遺囑分授遺產者，於遺囑人死亡後，受遺人自應根據遺囑之效力繼承遺產上之權利，該分授遺產之方式，並有拘束受遺人之效力。坐落桃園縣○○鎮○○○段二三、三一一、三四九─一八、三五０─一地號土地，於前開遺言鬮分合約書已明示其分配方式，其中被繼承人黃天賜持分二分之一，業由被告庚○○取得，另坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○號、同段二０七之二地號土地係供雙親養贍之額，而黃天賜之配偶丁○○○現仍健在，原告原告擅將該土地登記為公同共有，即與黃天賜之遺言有違，其主張終止公同共有關係，請求登記為分別共有亦屬無據。
（二）系爭遺言鬮分合約證書係被繼承人黃天賜同意所為，僅爭執形式要件於法是否相合，被繼承人黃天賜書寫之際授權他人代行簽名，並由其親自蓋用印鑑章，是否得逕認違反民法規定尚非無疑。而該遺言鬮分合約證書既以遺囑形式訂之，則應於被繼承人死亡時發生請求權。當事人依約分別於六十八年及七十八年間履行，則請求權當因互相承認而中斷時效，則遺言鬮分合約證書未罹時效，被告仍請原告依約履行。況權利本身並非消滅時效之客体、僅權能始可能消滅時效適用之問題債務人僅得於時效完成主張時效抗辯，尚不得逕反於契約約定，以契約不存在情形而為主張。本件縱遺言鬮分合約證書業罹時效，就原告言仍須受遺言鬮分合約證書拘束，不得逕依法定應繼分分配。又即便原告就系爭土地辦妥繼承登記，惟兩造係直接當事人，亦無土地法第四十三條之適用。
（三）姑且不論內部兩造應如何分配系爭土地，在繼承人將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係之情形，性質上屬於分割遺產之方法一種，本無土地法第三十四條之一之適用，故繼承人將公同共有之遺產變更為分別共有，應依民法第八百二十八條第二項經全體繼承人之同意，使得為之（最高法院八十五年度台上字第八七二號判決參照），原告未經全體同意，主張為分別共有之登記自無理由。
三、提出：遺言鬮分合約證書影本一件、最高法院八十五年度台上字第八七二號民事判決網路資料一件為證。
理 由
一、原告起訴主張：坐落桃園縣○○鄉○○○段第二０六地號等四筆土地及桃園縣○○鎮○○○段第三一一地號等五筆土地（如附表一所載），原係兩造之被繼承人黃天賜所有，黃天賜於七五年六月十四日死亡後，將上開土地登記為兩造公同共有，兩造公同共有系爭土地，係源於繼承取得，雖無應有部分之權利，然依按法定應繼分之比例對公同共有遺產有共有權，爰依土地法第三十四條之一第五項、第一項之規定，以本起訴狀繕本之送達兼向被告為終止公同共有關係之意思表示，被告即應協同按法定應繼分比例比例辦理分別共有登記，為此提起本訴。被告則以：被繼承人就其遺產立有遺囑即遺言鬮分合約書，兩造自應受上開遺囑拘束，且將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係之情形，性質上屬於分割遺產之方法一種，無土地法第三十四條之一之適用，而應適用民法第八百二十八條第二項經全體繼承人之同意使得為之，原告未經共有人全體同意逕自主張為分別共有之登記自無理由等語資為抗辯。
二、原告主張系爭如附表一所示五筆土地原係兩造之被繼承人黃天賜所有，業已辦妥兩造公同共有登記之事實，業據其提出子孫系統表一件、戶籍謄本十一件、土地登記謄本九件為證，且為被告所不爭，堪信為真實。按土地法第三十四條之一第一項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共有人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物，最高法院著有七十四年台上字第二五六一號判例可參。本件原告主張兩造就系爭土地之公同共有關係，依土地法第三十四條之一規定，經多數共有人同意終止，變更為分別共有並請求被告按應繼分比例協同辦理分別共有登記云云，顯無足採。次按公同共有之關係，自公同關係終止，或因公同共有物之讓與而消滅，公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，民法第八百三十條第一項、第二項定有明文。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，民法第一千一百五十一條、第一千一百六十四條前段規定甚明，此即上開法條所謂之「法律另有規定」。是關於因繼承財產所生公同共有關係，應適用民法繼承編相關之規定，繼承人欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之。民法繼承編關於遺產分割，就遺產本體而言，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，除積極財產外，尚包括消極財產，且關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，均應由遺產中支付（民法第一千一百四十八條、第一千一百五十條參照），遺產分割自須就被繼承人所留遺產全部統一清算始得確定其範圍，如許繼承人僅就部分遺產逕自辦理繼承分割登記取得所有權，顯不符前開關於遺產分割之意旨。況就各繼承人所得取得權利範圍，亦非逕按繼承人之法定應繼分分割，尚有民法第一千一百七十二條、第一千一百七十三條規定之扣除項目，如許繼承人逕將遺產依應繼分轉換為應有部分，自有違民法就遺產分割之計算所設特別規定，而為法所不許。本件原告主張終止兩造就系爭土地之公同共有關係，固可解為請求分割遺產之意，然非表明就全體繼承遺產為清算分割，逕以終止兩造就系爭土地之公同共有關係求命被告協同辦理分別共有登記云云，依前所述，亦難認為有理由。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
四、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十五 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 熊祥雲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日~B法院書記官 游 誼