臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度重訴字第三七六號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間請求回復所有權登記事件，本院判決如左：
主 文確認被告就坐落重測前桃園縣○○鄉○○段第一一二三地號（面積肆萬貳仟伍佰捌拾玖平方公尺），重測後變更為桃園縣八德市○○段第一三八四地號土地（面積肆萬貳仟陸佰肆拾玖點柒捌平方公尺）所有權不存在。
被告應就前項土地於民國七十三年六月八日，桃園縣八德地政事務所登記次序零零零壹，以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：緣被告乙○○自稱華僑，於民國七十三年二月十三日與訴外人張鑑昭共同與原告訂約買受桃園縣八德鄉（現改為八德市○○○段○○○○○號，面積四點二五八九公頃土地一筆（前揭土地於九十年十一月五日因重測變更地號為桃園縣八德市○○段○○○○號，面積為四萬二千六百四十九點七八平方公尺），約定總價款為新台幣（下同）一億六千九百四十八萬元。被告雖主張渠早於簽約後一個月託由共同買方張鑑昭先後交付原告五千六百萬元作為第一、二期款，但該張鑑昭並未轉交原告分文，嗣後即逃逸無蹤。被告嗣以系爭土地不能建造房屋為藉口，反控告原告勾結張鑑昭對其詐欺，因張鑑昭避不見面，連累原告被冤判罪刑，被告利用刑事告訴手段壓迫原告與其另定和解書要原告『承認』『收到價款五千六百萬元』，並於七十三年六月八日辦理所有權移轉登記。此即原告取得所有權登記之原因，實際上原告並未收到分文價款。惟查登記完成後，雙方心中均有不平，以致多次興訟，均未真正解決紛爭。經查被告國籍為菲律賓，顯係冒充華僑而其真實身份為外國人，按系爭土地為屬於『特定農業區』內之農地水利用地，依修正前土地法第十七條第一款規定，『農地』不得移轉、設定、負擔或租賃於外國人，足證兩造間所簽訂之買賣契約及嗣後所簽訂之和解契約及系爭土地所為之所有權移轉登記，均為違反法律強制規定所為之法律行為，依法自始無效，且自始無效之法律行為，無待撤銷而永遠自始無效確定，因此提起本件之訴，請求確認本件買賣契約及移轉登記均無效，並訴請被告應塗銷自始無效之系爭所有權登記。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告於五十五年九月十六日自願申請喪失我國國籍並經內政部核准而取得菲律賓國籍。菲律賓之土地政策，與我國並無互惠關係，依法該國人民即不得享有取得我國土地權利。復土地法第十七條於九十年十月三十一日修正前，其第一款規定，外國人亦不得取得我國農地。系爭土地屬依區域計畫法編定之特定農業區之水利用地，乃地目為溜之農地，被告於七十三年六月八日登記為系爭土地之所有權人，已與土地法第十八條規定不合，按諸修正前土地法第十七條第一款規定，尤有違背，其物權移轉行為應為無效。
（二）關於既判力之爭執：原告有關鈞院八十一年度訴字第三六三號訴請確認系爭土地買賣關係不存在及塗銷該土地所有權登記，確認買買關係不存在與本案請求確認所有權不存在屬不同之訴訟標的，再者基於買賣關係不存在所生之塗銷登記請求權，與本案基於所有權妨害除去請求權所生之塗銷登記請求權亦不相同，均無涉一事不再理。至被告稱前案塗銷登記之訴訟標的包括所有權妨害除去請求權，其審諸前案判決內容，尚乏依據，蓋買賣關係存在，與所有權存在，別為二事，故確認買賣關係存否之訴，與確認所有權存否之訴，已乏因果關係，尤難謂屬同一事件。
（三）關於消滅時效抗辯暨有無訴之利益問題：被告援引大法官會議釋字第一○七號並斷章取義，引用無關之最高法院判決稱本件仍有消滅時效之適用，惟原告主張依大法官會議釋字第一六四號解釋，所有權妨害除去請求權，並無消滅時效之適用，且最高法院六十七年台上字第二六四七號判例、同院六十二年台上字第三一二號判例，所稱尚有時效消滅之適用，前者乃所有權登記請求權，後者為地上權登記請求權，其請求權基礎無涉民法第七百六十七條所有權妨害除去請求權，自無以之排除釋字第一六四號解釋之餘地。本件所有權妨害除去請求權，既無消滅時效之適用，被告以之主張無訴之利益，亦無所依存。
（四）關於修正前土地法第十七條所稱之外國人，應以國籍法或華僑回國投資條例、外國人投資條例為解釋準據？華僑回國投資條例及外國人投資條例均未有外國人定義之規定，不足資為土地法上開有關外國人規定適用之基礎；因此仍需返諸國籍法之規定，國籍法對於中華民國國民及外國人各有定義，乃國家與人民基本關係之前提規範，其他法律所定排除外國人得享有中華民國國民得享有之權利，即本此基本規範而定義，因此修正前土地法第十七條所稱之外國人，應從國籍法之定義求之。
（五）關於華僑在國籍法上之定位：華僑果如僑務委員會所稱在八十四年六月二十八日前依據當時適用之『華僑身分證明書核發辦法』得分為三類，即『具我國國籍之單一國籍』、『兼具我國國籍及僑居地（外國）國籍之雙重國籍』其『具僑居地（外國）國籍之單一國籍』三種，則其已寓含華僑有中華民國國民及外國人之分，因此在八十四年六月二十八日修正『華僑身分證明書核發辦法』前，華僑為中華民國國民或外國人，仍應經由國籍法判斷，始符合僑務委員會前開分類之意旨。
（六）華僑在華僑回國投資條例與外國人投資條例之意義：華僑得適用華僑回國投資條例，固無疑義。因此，具單一僑居地（外國）國籍之華僑，在八十四年六月二十八日修正『華僑身分證明書核發辦法』前，其得適用權利優於外國人投資條例之華僑回國投資條例，就此意義而言，該類別之華僑得淺稱非外國人投資條例之外國人，但此屬特別法與普通法之適用關係所生之區分觀念，去除該普通法與特別法之關係，即脫離外國人投資條例之適用，則無所謂『華僑非外國人』之定義。其次，具單一僑居地（外國）國籍之華僑，果若捨華僑回國投資條例，而選擇外國人投資條例之適用，在法之定位上，亦不得拒絕，因此『華僑非外國人』已屬華僑回國投資條例與外國人投資條例在特別法與普通法關係適用上之不精確觀念，亦難認其為一般性適用之定義。
（七）『華僑身分證明書核發辦法』是否排除修正前土地法第十七條及第十八條規定：『華僑身分證明書核發辦法』係無母法依據之行政命令，依中央法規標準法第五條第二款規定，不得賦予或課予人民權利或義務。則該辦法既在適用中，自難以解為其屬實體規定而非程序規定。其次，實體權利之審查機關並非僑務委員會，不得即以僑務委員會核發華僑身分證明書，即認其得享有該實體權利。依據『華僑身分證明書核發辦法』，所賦予僑務委員會之地位僅在審議華僑身分，否則，即無從說明地政主管機關內政部七十年六月二十二日台內地字第一八四九三號函所稱『至於華僑如未喪失中華民國國籍者，其購買房地適用之法令，與本國人同；其未具中華民國國籍者，適用之法令與外國人相同』；即喪失中華民國國籍者，內政部仍不受僑務委員會核發之華僑證明書之拘束。是則，華僑身分證明書核發辦法，未足為被告排除修正前土地法第十七條、第十八條規定適用之有利主張。
（八）關於被告主張之同時履行抗辯權或不安抗辯權：同時履行抗辯權或不安抗辯權乃本於債權契約所生相互給付之抗辯，無論應如何類推適用或擴大對待給付之範圍，其本質仍屬債之契約所生之義務，原告既本於民法第七百六十七條中段所有權妨害除去請求權訴請塗銷登記，屬物權法上之行為，並無同時履行抗辯或不安抗辯之問題。況被告所稱之和解書於契約經認定無效後，原告所負之義務亦非五千六百萬元之返回。退而言之，該五千六百萬元之時效業已消滅，被告既無請求給付之權利，尤無主張同時履行或不安抗辯之餘地。
（九）如前開所舉內政部七十年六月二十二日台內地字第一八四九三號函稱『至於華僑如未喪失中華民國國籍者，其購買房地適用之法令，與本國人同；其未具中華民國國籍者，適用之法令與外國人相同』，足徵主管地政之機關從未放棄喪失中華民國國籍之華僑適用法令與外國人相同之立場，被告不依華僑回國投資條例之規定，以投資之方式促進國內經濟之發展，竟以炒地皮之方式，將系爭土地過戶一置十數年，則所謂『相信政府並願促進中華民國經濟繁榮』，無非托辭，且被告既未能證明其得為登記之正當法源，自無從主張所受到之信賴保護。況土地所有權之取得，涉及國家高權，乃國家存在之基本政策，尤無從依據人民權利間之平衡原則予以更張者。要之，本案所涉被告受移轉登記之土地所有權，既屬違背土地法規定，而修正前土地法第十七條規定，並非依據平均的正義為其立法基礎，而得以分配的正義予以調整，乃屬國家存在之基本規範要素，其違背無從依民法信賴原則變更。
（十）依照司法實務，在外國委任訴訟代理人者，應經我駐外單位公證，以確認訴訟代理權之存在，被告所委任訴訟代理人未具此程序，將生訴訟代理人代被告收受文書效力問題，爰請鈞院曉諭被告訴訟代理人補正委任。
三、證據：提出不動產買賣契約書、和解書、土地登記謄本各一紙及最高法院十九年上字第二七八號判例及四十六年度台上字第二二三號判決、八十四年度台上字第二一九四號判決、五十六年度台上字第一一七四號判決、七十七年度台上字第一八五三號判決、八十四年度台上字第二四○四號判決影本各一份、最高法院六十一年台再字第一八六號判例影本一份、行政法院七十二年度判字第三三六號判例、暨最高法院五十一年度台上字第六六五號判例、八十二年度台上字第三○五九號判決影本各乙份為證。並聲請本院函請司法院囑託外交部查詢被告於菲律賓之國籍資料及向內政部戶政司查詢被告之國籍資料及聲請本院向經濟部投資審議委員會函詢被告登記為系爭土地所有權人時是否業已依華僑回國投資條例第四條規定投資公司、獨資或合夥事業。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）本件實情為被告在七十年間，遭原告及訴外人張鑑昭之共同詐騙，因陷於錯誤購買系爭土地，而被詐取五千六百萬元，嗣被告乃告訴原告及張鑑昭共同詐欺，並訴請原告及張鑑昭連帶返還五千六百萬元。原告及張鑑昭分別被判處有期徒刑五年確定，並應連帶賠償被告五千六百萬元，被告以前開民事確定判決為執行名義，聲請就原告所有系爭土地強制執行，至七十三年四月五日兩造間成立和解，由原告將系爭土地移轉予被告，被告撤回強制執行並拋棄對原告可主張之前揭五千六百萬元之請求權，原告稱其因被告濫訴而冤被判罪云云，顯與實情不符。系爭和解書及土地之移轉登記均屬合法有效：查系爭和解書係基於原告與被告意思合致所簽訂，其效力不容質疑，被告依據合法有效之和解書，向地政機關申請移轉登記，經地政機關嚴謹之審查，均合於法令，方會接受被告之申請，並完成登記，本件並無原告所稱有何無效之情形存在。
（二）縱認系爭和解書暨所為之所有權移轉登記屬無效，原告之回復登記請求權亦已罹於時效：按司法院大法官會議釋字第一０七號解釋係就物上回復請求權而言，與登記請求權無涉；原告請求被告塗銷所有權登記，並回復原告之所有權登記，此項請求權，仍有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，有最高法院六十七年台上字第二六四七號、六十二年台上字第三０一二號判例可參。是縱認系爭和解書暨所為之所有權移轉登記屬無效，則系爭土地於七十三年六月八日即移轉登記為被告所有，原告之回復所有權登記請求權之時效於該日即行起算，原告遲至九十年七月三十一方請求被告將系爭土地之所有權登記塗銷，並將所有權登記予原告，該請求權早已罹於十五年時效，原告所引用之司法院大法官會議釋字第一０七號解釋於本案無適用之餘地。
（三）本件原告並無確認之利益：按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文，查：原告提起所有權存在之訴，而其所有物返還請求權之消滅時效已完成者，經被告就此抗辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益，有最高法院三十二年上字第四一九八號判例可參。依上開判例意旨，本件原告請求確認系爭和解書暨移轉所有權登記無效之目的，係為請求被告將系爭土地之所有權登記塗銷，並將所有權登記予原告，然原告之回復所有權登記請求權業已罹於時效，經被告就此抗辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益，原告不得提起本訴甚明。
（四）原告提起本件訴訟，違反一事不再理原則：按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係，更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文，當事人所提起之新訴，如與前訴確定判決之內容相同，或正反相對，或可以代用者，即屬於法不合，有最高法院七十年度台上字第三四五四號判決可參。查原告於鈞院八十一年度訴字第三六三號民事案件中，其『先位聲明』求為判決確認兩造間關於系爭土地之買賣關係不存在及系爭土地之所有權移轉登記應予塗銷；『備位聲明』求為判決被告應將系爭土地辦理所有權移轉登記與原告，係以兩造間關於系爭土地之買賣關係不存在，原告仍為所有權人，故被告應將系爭土地之所有權移轉登記與原告為其論據。惟該案原告已受敗訴判決且告確定，自應受該案確定判決所拘束，卻又提起確認被告就系爭土地所有權不存在之本案訴訟，主張被告取得所有權之債權及物權行為均屬無效，被告不能取得系爭土地之所有權，原告仍為系爭土地之所有權人。核其所提本案訴訟，與前述確定判決之內容完全相同，至少可以代用，顯係就業經終局判決確定之訴訟標的法律關係更行起訴，有違一事不再理之原則，即屬於法不合。
（五）另按所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之，則訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造仍應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。查原告於八十一年間起訴請求確認兩造間有關系爭土地之買賣關係不存在及登記應予塗銷之訴，既受敗訴判決且告確定，則其就本件訴訟請求確認被告之土地所有權不存在及登記應予塗銷，雖所持理由與前案有不同，然原告於本件主張之理由，乃於前案得提出而未提出者，即仍應受前案既判力之拘束，不容更為起訴，是原告提起本件訴訟，顯違一事不再理之原則。
（六）本件原告無即受確認判決之法律上利益，不得提起本件訴訟：按原告提起確認所有權存在之訴，而其所有物返還請求權之消滅時效已完成者，經被告就此抗辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益，有最高法院三十二年上字第四一九八號判例可參。司法院大法官會議釋字第一０七號解釋係針對現實土地登記簿上之登記所有人之回復請求權而言，如此方有負擔義務與享受權利不一之情況。本件原告既非現實土地登記簿上之登記所有人，自無司法院大法官會議釋字第一０七號解釋之適用。是原告可行使系爭土地所有權移轉登記請求權之時為七十三年，迄今已逾十五年，其所有物返還請求權，業已罹於時效。依最高法院三十二年上字第四一九八號判例意旨，經被告就此抗辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益，原告提起本件訴訟，於法不合。
（七）按修正前土地法第十七條僅對『外國人』設限，對『華僑』則未限制，依僑務委員會『華僑身分證明書核發辦法』之規定，可申請華僑身分證明書之華僑計有三類：一為僅具我國國籍 (單一國籍)，可提具我國國籍證明文件及僑居國永久居留權者；二為兼具我國與僑居國國籍 (雙重國籍)，並可提具我國與僑居國國籍證明文件者；三為具有僑居國國籍 (單一國籍)，無我國國籍證明文件，但可提具經我國駐外館處驗證或出具之華裔證明文件者。故經核發華僑身分證明書者，應與未具我國國籍之一般『外國人』有所不同。又華僑回國投資條例及外國人投資條例兩者規範內容雖相似，但立法者有意將『華僑』與『外國人』之法律用語加以區分，且外國人投資條例第十六條規定外國人經專案核准投資者，不受土地法礦業法等法律上之限制。上開條文於華僑回國投資條例所未見，實因有關土地法、礦業法等法律之限制，僅針對外國人而不包括華僑所致。由此可知『華僑』與『外國人』確為不同之法律用語及涵意。前開核發辦法於八十四年六月二十八日修正前，對申請華僑身分證明書者，係依據其用途而分別規定應檢附之文件，並未明訂需檢附我國國籍證明文件。自八十四年六月二十八日修正發布後，始於第二條第一項之序文明訂：『依本辦法申請華僑身分證明書者，應以國內未設戶籍或原戶籍已辦理遷出國外之具有中華民國國籍之國民為限----。』故如已申請喪失或撤銷我國國籍者，在未回復國籍前，即使提具經我駐外館處驗證之華裔證明文件，亦無法獲僑務委員會核發該證明書，且該次修正並將華僑身分證明書申請證明用途欄取消，由需要該證明書之各機關另於相關法令中規範。被告於五十五年九月十六日經內政部台內戶字第二一二八四０號函核准喪失我國國籍，且尚未核准回復或撤銷喪失註冊，嗣後為辦理所有權移轉過戶登記，被告即持菲律賓護照及華裔證明，經獲核發華僑身分證明書在案。故被告於七十四年間以『華僑』身分與原告簽訂系爭土地之和解書，再向該會申請取得華僑身分證明文件，據以向地政關辦理系爭土地所有權移轉登記，整個過程未見違法之處。以往於土地登記實務上，對於申請人為華僑者，亦視同本國人，僅要求其檢附由申請人向僑務委員會申請之華僑身分證明書，據以辦理土地登記，業據鈞院向內政部查明在案，足證被告於七十四年六月間係以視同本國人之華僑身分與原告簽訂買賣系爭土地之和解書，進而據以辦理所有權移轉登記。按土地法係規範有關不動產權利義務關係之法律，與針對國籍取得、喪失、回復與撤銷之國籍法，二者之規範目的顯不相同，原告主張修正前土地法第十七條所稱之外國人應以國籍法為其準據，非但與僑務委員會之解釋相違，亦無任何依據，原告之主張顯無理由甚明。
（八）原告如得依民法第七百六十七條之規定，請求塗銷所有權移轉登記，在其尚未返還五千六百萬元予被告前，被告得拒絕將系爭土地所有權移轉登記塗銷：退步言之，原告如得依民法第七百六十七條中段規定請求塗銷系爭土地之所有權移轉登記，則被告亦得行使同時履行抗辯權，蓋前案訴訟，最高法院八十三年上自第六四０號判決認定：『稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣契約即為成立，民法第三百四十五條定有明文。本件被上訴人 (即被告)對上訴人 (即原告) 原有伍仟陸佰萬元及其法定遲延利息之債權存在，嗣兩造簽訂和解，約定上訴人將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，而被上訴人則拋棄對上訴人上開伍仟陸佰萬元及其法定遲延利息之全部請求權。由此可見，兩造就標的物即將系爭土地所有權移轉與被上訴人，及價金即被上訴人拋棄上開伍仟陸佰萬元本息之請求權，顯已相互同意，雖以代物清償方式為給付，唯其本質與買賣並無二致。』而民法第二百六十四條規定：『因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。』同法第二百六十一條亦規定當事人因契約解除而生之相互義務，準用民法第二百六十四條之規定。至於雙務契約不成立，無效或被撤銷所生之請求權，雖無規定，然依學者通說及最高法院七十四年台上字第三五五號判決意旨，此項返還義務，係基於同一雙務契約之不成立 (無效)而發生，具有牽連關係，當事人自得類推適用民法第二百六十四條之規定主張同時履行抗辯，則其未返還原告五千六百萬元及其法定利息前，被告得拒絕將系爭土地所有權登記予以塗銷。再退一步言之，被告縱不能主張同時履行抗辯，亦得主張不安抗辯：如被告不得推類適用民法第二百六十四條主張同時履行抗辯權，被告亦得主張民法第二百六十五條不安抗辯。按該條規定：『當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產於訂約後顯行減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。』由前訴﹙鈞院八十一年訴字第三六三號﹚所認定之事實，及原告一再對被告提起民、刑事訴訟得知，兩造於七十三年四月五日達成代物清償協議後，原告根本無意履行債務。被告係取得執行名義後，依法拍賣系爭土地，因拍賣底價太低，與原告協議代物清償而取得系爭土地之所有權。原告如今身無分文，勢必無法清償所積欠被告之債務，被告自得據以主張不安抗辯，在原告未清償債務前，拒絕塗銷系爭土地所有權之登記。
（九）按中華民國早期，經濟尚未發達，政府為因應當時政經情況，鼓勵華橋回國投資，僑務委員會特於六十九年十月二十九日修正發布『華僑身分證明書核發辦法』。依該辦法第二條第一項第三款為申請辦理工商登記，購置不動產用途須繳驗之證明文件規定。內政部更以台內地字第０九一０００八三二一號函，明確說明以往於土地登記實務上，對於申請人為華僑者，亦視同本國人，僅要求其檢附由申請人向僑務委員會申請之華僑身分證明書，據以辦理土地登記，是內政部及僑務委員會所為之上開規定，自有其背景。依大法官會議釋字第二四二號解釋，亦說明因不得已之因素所造成之事實，若仍堅持適用法律，將導致嚴重不利之後果，並有妨害社會秩序及國家威信之虞。依上開大法官會議釋字之法理，僑務委員會於八十四年六月二十八日修正前之華僑身分證明書核發辦法，以具有僑居國國籍（單一國籍），無我國國籍證明文件，但提具經我駐外館處驗證或出具之華裔證明文件，即可取得華僑身分證明書，辦理相關登記。
此規定係中華民國政府為因應當時之政經狀況、鼓勵華僑回國投資、促進本國經濟發展所為之規定，若相信政府並願促進中華民國經濟繁榮之華僑，依此規定投資於中華民國，於數十年後，因政府法令修改，而喪失投資所得財產，由政府以變相之方法取得華僑之財產，則全球之華僑必定群起抗議，對中華民國政府於國際上之地位，影響重大。被告辦理系爭土地所有權移轉登記個過程未見違法之處，基於信賴利益保護之原則，自不因嗣後命令之修改而遭剝奪。另按信賴保護原則具有憲法層次之效力，依信賴保護原則，如行為罔顧人民值得保護之信賴，而使其遭受不可預計之負擔或喪失利益，且非基於保護或增進公共利益之必要，此種行為，不得為之。又行政規則雖不是法源之一種，然人民對之有所信賴而安排，則屬法秩序所不可忽視之事實，若要加以變更，必須審慎斟酌人民值得保護之信賴。因此原告因信賴僑務委員會所發布之命令合法取得系爭土地之所有權，基於信賴利益保護之原則，自不得因嗣後命令之修改而遭剝奪。
三、證據：提出本院八十一年度訴字第三六三號民事判決、臺灣高等法院八十二年度重上字第七四號民事判決、最高法院八十三年度台上字第六四０號民事判決、本院八十四年度重訴字第一四一號民事判決、臺灣高等法院八十五年度重上字第三七七號民事判決、最高法院八十七年度台上字第一六八四號民事判決，並聲請本院向僑務委員會查詢是否曾於七十四年間核發被告『華僑身分證明』及向桃園縣桃園地政事務所查詢華僑購買土地應備之相關文件。
丙、本院依職權向桃園縣八德地政事務所函查被告辦理土地所有權移轉登記事宜之相關資料及向內政部查詢修正前土地法第十七條規定外國人不得取得農地是否包括華僑之相關資料，並依職權向內政部地政司函查旅外僑民辦理不動產登記，應附之申請人身分證明函示。
理 由
甲、程序事項：
一、本件被告以原告於八十一年間起訴請求確認兩造間有關系爭土地之買賣關係不存在及登記應予塗銷之訴，既受敗訴判決且告確定，則其就本件訴訟請求確認被告之土地所有權不存在及登記應予塗銷，雖所持理由與前案容有不同，然原告於本件主張之理由，乃於前案得提出而未提出者，即仍應受前案既判力之拘束，不容更為起訴，原告提起本件訴訟，顯違一事不再理之原則云云。經查原告確曾於八十一年間以本院八十一年度訴字第三六三號訴請確認系爭土地買賣關係不存在及塗銷該土地所有權登記，該案件之『先位聲明』求為判決確認兩造間關於系爭土地之買賣關係不存在及系爭土地之所有權移轉登記應予塗銷；『備位聲明』求為判決被告應將系爭土地辦理所有權移轉登記與原告，經本院判決原告敗訴，復經臺灣高等法院八十二年度重上字第七十四號判決上訴駁回確定，業據兩造所不爭執，應堪信為真實。前開案件（本院八十一年度訴字第三六三號）之訴訟標的為請求確認兩造間買賣關係不存在，而本案之訴訟標的則為請求確認前揭買賣契約以及嗣後簽訂之和解契約及據此二契約所為之所有權移轉之物權行為無效，被告因此對系爭土地之所有權不存在，職此，二案係屬不同之訴訟標的無誤。再者前案係原告基於買賣關係不存在所生之塗銷登記請求權，本案則係立基於兩造間所有權移轉之物權行為無效，原告主張對系爭土地仍有所有權，本於民法第七百六十七條中段規定之所有權妨害除去請求權所生之塗銷登記請求權，此二者亦不相同，均無涉一事不再理原則。被告雖稱前案塗銷登記之訴訟標的包括所有權妨害除去請求權，惟本院審諸前案判決內容，既無被告所辯稱之情狀，且本件原告所提出之訴訟標的在前開案件既未經本院審酌，兩造當事人亦未就本次原告所主張之訴訟標的進行攻擊防禦，若認原告於前次訴訟進行中未主張本次請求之訴訟標的即不得再另訴請求，無異將造成當事人受到法院裁判之突襲，是本院認前開本院八十一年度訴字第三六三號案件與本件原告起訴請求確認被告就系爭土地所有權不存在事件尚非屬同一事件，因此亦無一事不再理原則之適用無訛，合先敘明。
二、按依司法實務，在外國委任訴訟代理人者，應經我國駐外單位之公證，以確認訴訟代理權之存在，乃係因為當事人本人如非在中華民國境內各地區，無法確認是否確有授予訴訟代理權之情狀，為恐嗣後產生代理權之爭執，乃要求其委任程序應經我駐外單位之公證，以確認授予訴訟代理權之真實。原告雖爭執被告訴訟代理人所提出之委任狀未據我駐外單位公證，惟嗣後被告本人亦親自到庭進行陳述，並未爭執其未授予訴訟代理權乙節，是依據誠信原則應認被告之訴訟代理人之訴訟代理權確經被告合法授予無誤。
乙、實體事項：
一、本件原告起訴主張被告乙○○自稱華僑，於七十三年二月十三日與張鑑昭共同與原告訂約買受桃園縣八德鄉（現改為八德市○○○段○○○○○號，面積四點二五八九公頃土地一筆（前揭土地於九十年十一月五日因重測變更地號為桃園縣八德市○○段○○○○號，面積為四萬二千六百四十九點七八平方公尺），約定總價款為一億六千九百四十八萬元。被告雖主張渠已託由共同買方張鑑昭先後交付原告五千六百萬元作為第一、二期款，但該張鑑昭並未轉交原告分文，嗣後即逃逸無蹤。被告嗣以系爭土地不能建造房屋為理由，反控告原告勾結張鑑昭對其詐欺，致原告被冤判罪刑，被告利用刑事告訴手段壓迫原告與其另定和解書要原告承認收到價款五千六百萬元，並於七十三年六月八日辦理所有權移轉登記。惟查被告國籍為菲律賓，系爭土地既為屬於『特定農業區』內之農地水利用地，依修正前土地法第十七條第一款規定，『農地』不得移轉、設定、負擔或租賃於外國人，因此兩造間所簽訂之買賣契約及嗣後所簽訂之和解契約及被告所為之所有權移轉登記，均因違反法律強制規定而自始無效，因此提起本件之訴，請求確認本件買賣契約及移轉登記均無效，並訴請被告應塗銷自始無效之系爭所有權登記等語，被告則以兩造間所簽訂之買賣契約、和解契約及被告之所有權移轉登記均屬有效，且被告雖於五十五年九月十六日經內政部核准喪失我國國籍，迄今尚未核准回復，惟被告係經由桃園縣八德地政事務所之審核後辦理所有權移轉登記而取得系爭土地之所有權，被告曾於七十年至八十年間向該會九次申辦身分及印鑑證明，期間皆適用該會六十九年十月二十九日修正發布之『華僑身分證明書核發辦法』第二條第一項第三款為申請辦理工商登記，購置不動產用途須繳驗之證明文件後，合法取得華僑身份證明書，被告即持該紙華僑身份證明書至地政機關辦理系爭土地之所有權移轉登記，因此被告取得系爭土地之程序皆屬合法無疑。況縱認兩造間所簽訂之買賣契約及和解契約暨所為之所有權移轉登記屬無效，原告之回復登記請求權亦已罹於時效，並無大法官會議釋字第一０七號解釋之適用，經被告就此抗辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益，不得提起本件訴訟，又如認原告依民法第七百六十七條中段之規定，請求塗銷所有權移轉登記，被告爰主張同時履行抗辯以及不安抗辯權，末查被告因信賴中華民國政府之鼓勵華僑回國投資政策而返國購置土地，現如因認取得所有權之原因違反法律強制規定而無效，將使被告受到龐大經濟上損失，爰依司法院大法官會議解釋第二四二號之解釋意旨，請審酌時代背景不同下之土地政策所造成之事實，若仍堅持適用法律，將導致嚴重不利之後果，並有妨害社會秩序及國家威信之虞。
二、兩造不爭執之事項：經查兩造對於被告乙○○自稱華僑，於七十三年二月十三日與張鑑昭共同與原告訂約買受重測前桃園縣八德鄉（現改為八德市○○○段○○○○○號，面積四點二五八九公頃土地一筆，於九十年十一月五日因重測變更地號為桃園縣八德市○○段○○○○號，面積為四萬二千六百四十九點七八平方公尺（系爭土地於六十二年五月一日因分割增加大南段第一一二三之一地號，故面積增加為四萬二千六百四十九點七八平方公尺），約定總價款為一億六千九百四十八萬元。嗣後因張鑑昭受託轉交原告五千六百萬元作為第一、二期款，但並未轉交原告分文，被告乃以系爭土地不能建造房屋為理由，控告原告詐欺，致原告被判刑，原告乃與其另定和解書承認收到價款五千六百萬元，並於七十三年六月八日辦理所有權移轉登記乙節均不爭執，復提出不動產買賣契約書一份、土地登記謄本、和解書各一紙為證，應堪信為真實。
三、本件之爭點：原告主張被告之國籍為菲律賓，系爭土地既屬於『特定農業區』內之農地水利用地，依修正前土地法第十七條第一款規定，『農地』不得移轉、設定、負擔或租賃於外國人，因此兩造間所簽訂之和解契約及被告所為之所有權移轉登記，均因違反法律強制規定而自始無效，因此提起本件之訴，請求確認本件買賣契約、和解契約及移轉登記，均為違反法律強制規定所為之法律行為，依法自始無效。被告則以原告之回復登記請求權業已罹於時效，若認無罹於時效，則被告取得所有權移轉登記係根據僑務委員會所核發之『華僑身分證明書』，被告檢具該項證明書後向地政機關辦理所有權移轉登記，經地政機關審核無誤後而取得系爭土地之所有權，被告就此項行政機關之行政處分有信賴保護原則之適用。若認前揭登記為無效，則被告主張同時履行抗辯及不安抗辯，請求原告返還收受之五千六百萬元。且依據大法官會議釋字第二四二號解釋意旨，請審酌時代背景之不同而造成之現實狀況云云。
四、按土地法第十七條於九十年十月三十一日修正，修正前原條文為：「左列土地，不得移轉、設定負擔或租賃於外國人：一、農地。二、林地。三、牧地。四、漁地。五、鹽地。六、礦地。七、要塞軍備區域及領域邊境之土地。」職此規定，九十年十月三十一日修正前，外國人依法不得取得農地，本件系爭土地地目為溜地，使用分區為特定農業區，使用地類別為水利用地，依法即屬修正前土地法第十七條所規定之農地無誤，且被告辦理所有權移轉登記為七十三年六月八日，經本院囑託臺灣高等法院函轉菲律賓經貿辦事處簽證中心代為查明被告曾否喪失我國國籍乙節，業據內政部函覆本院被告前經內政部五十五年九月十六日台內戶字第二一二八四０號函復外交部核准其喪失我國國籍（即中華民國國籍）在案，且查尚無經核准回復或撤銷喪失我國國籍註冊資料，並隨函檢附被告之喪失國籍聲請書以及內政部核准喪失中華民國國籍一覽表在卷足憑，且為兩造所不爭執，是應認被告七十三年六月八日辦理系爭土地所有權移轉登記斯時確已喪失我國國籍無誤。被告雖抗辯修正前土地法第十七條僅對『外國人』設限，對『華僑』則未限制，被告係檢具僑務委員會所核發之『華僑身份證明書』，辦理所有權移轉登記，且依照僑務委員會『華僑身分證明書核發辦法』之規定，可申請華僑身分證明書之華僑計有三類：一為僅具我國國籍 (單一國籍)，可提具我國國籍證明文件及僑居國永久居留權者；二為兼具我國與僑居國國籍 (雙重國籍)，並可提具我國與僑居國國籍證明文件者；三為具有僑居國國籍 (單一國籍)，無我國國籍證明文件，但可提具經我國駐外館處驗證或出具之華裔證明文件者。故經核發華僑身分證明書者，應與未具我國國籍之一般『外國人』有所不同。且華僑回國投資條例及外國人投資條例兩者規範內容雖相似，但立法者有意將『華僑』與『外國人』之法律用語加以區分，足徵『華僑』與『外國人』確為不同之法律用語及涵意。又前開核發辦法於八十四年六月二十八日修正前，對申請華僑身分證明書者，係依據其用途而分別規定應檢附之文件，並未明訂需檢附我國國籍證明文件。自八十四年六月二十八日修正發布後，始規定如已申請喪失或撤銷我國國籍者，在未回復國籍前，即使提具經我駐外館處驗證之華裔證明文件，亦無法獲僑務委員會核發該證明書，且該次修正並將華僑身分證明書申請證明用途欄取消，由需要該證明書之各機關另於相關法令中規範。故被告於七十四年間以『華僑』身分與原告簽訂系爭土地之和解書，再向該會申請取得華僑身分證明文件，據以向地政關辦理系爭土地所有權移轉登記，整個過程未見違法之處。以往於土地登記實務上，對於申請人為華僑者，亦視同本國人，僅要求其檢附由申請人向僑務委員會申請之華僑身分證明書，據以辦理土地登記。且土地法係規範有關不動產權利義務關係之法律，與針對國籍取得、喪失、回復與撤銷之國籍法，二者之規範目的顯不相同，原告主張修正前土地法第十七條所稱之外國人應以國籍法為其準據，非但與僑務委員會之解釋相違，亦無任何依據，原告之主張顯無理由云云。
五、經查本件被告於七十三年六月八日取得系爭土地所有權移轉登記時，其並不具備本國國籍乙節已如前述，則依據八十九年二月九日修正前國籍法第一條之規定：「左列各人屬中華民國國籍：一、生時父為中國人者。二、生於父死後，其父死時為中國人者；三、父無可考或無國籍，其母為中國人者；四、生於中國地，父母均無可考或均無國籍者。」及第十一條規定「自願取得外國國籍者，經內政部之許可，得喪失中華民國國籍；但以年滿二十歲以上，依中國法有能力者為限。」且依第十四條規定「喪失國籍者，喪失非中國人不能享有之權利，喪失國籍人，在喪失國籍前，已享有前項權利者，若喪失國籍後，一年以內不讓與中國人時，其權利歸屬於國庫。」揆諸前揭法文之規定，就論理上而言不具備中華民國國籍之人（包含原本具有中華民國國籍而嗣後因自願取得外國國籍喪失喪失國籍之人）即不得享有非中國人不能享有之權利，其所得享有之權利地位應與不具備中華民國國籍之外國人相同，其所當受到之規範亦應與不具備中華民國國籍之外國人相同無訛。被告雖以前詞置辯，惟查修正前土地法第十七條所稱之「外國人」，就法律規範之一體性而言其定義即應與國籍法上之不具備中華民國國籍之外國人相同，當無以土地法係規範有關不動產權利義務關係之法律，與針對國籍取得、喪失、回復與撤銷之國籍法，二者之規範目的顯不相同，而異其解釋適用之理。依照修正前土地法第十七條規定，外國人不得取得農地所有權，其規範目的乃在於保護國家土地不為外資所有，係屬法律規範層面之強制禁止規定，雖被告抗辯以：僑務委員會『華僑身分證明書核發辦法』之規定，可申請華僑身分證明書之華僑計有三類：一為僅具我國國籍 (單一國籍)，可提具我國國籍證明文件及僑居國永久居留權者；二為兼具我國與僑居國國籍 (雙重國籍)，並可提具我國與僑居國國籍證明文件者；三為具有僑居國國籍 (單一國籍)，無我國國籍證明文件，但可提具經我國駐外館處驗證或出具之華裔證明文件者。故經核發華僑身分證明書者，應與未具我國國籍之一般『外國人』有所不同云云，惟查僑務委員會關於『華僑身分證明書核發辦法』，可申請華僑身份證明書之華僑可區分為前揭三類乙節，業據僑務委員會檢送華僑身分證明書核發辦法一紙附卷足憑，徵諸此一辦法，亦可證華僑在概念上包含有單一我國籍、具雙重國籍、單一外國籍之人，具備此三類身分之人均該當於『華僑』之概念，惟其是否得享受我國法律中所規定之非中華民國國籍不得享有之權利，則應視其是否具備中華民國國籍而定，從而本件無論被告是否屬於外國人，只要其不具備中華民國國籍，依法即不得享有非中華民國國民不得享有之權利，本件被告於辦理所有權移轉登記時，確無中華民國國籍，則依據前揭規定，即應認其屬外國人而不得取得系爭土地。
六、繼查，被告雖以其辦理系爭土地所有權移轉登記係依照僑務委員會所制訂之「華僑身分證明書核發辦法」而取得華僑身份證明文件，經由地政機關之審核准予辦理移轉登記置辯，惟查前揭『華僑身分證明書核發辦法』僅係規範取得華僑身分證明文件之相關規定，並無排除修正前土地法第十七條規範之適用餘地，已難以此而認被告取得系爭土地之原因為合法，況縱認行政機關依據行政命令而准予不具備中華民國國籍之被告取得系爭農地之土地所有權，本院亦應有命令違法審查權限，而認該命令因違法而不予適用。按司法機關之命令違法審查權，在現代法治國家，均已普遍獲得承認，因此普通法院就命令與法律抵觸時應有解釋之權限，已屬的論。依據司法院大法官會議釋字第一三七號解釋文：『法官於審判案件時，對於各機關就其執掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。』本件被告不具備中華民國國籍卻得以辦理系爭農地之土地所有權移轉登記乙節，經本院依職權向內政部地政司土地登記科查詢，其法源依據何在？業據該科以內政部八十四年十二月一日台（八四）內地字第八四八六六三八號函覆本院，該函文之內容為：「案經本部邀同外交部、省市政府地政處等有關機關會商獲致結論如次：『查『旅外僑民以授權書委任親友辦理不動產登記，不宜以授權書業經駐外館處認證後，即不再要求申請人於登記時須檢附申請人之身分證明。』、『旅外僑民以授權書委任親友辦理不動產登記，該授權書雖經我駐外單位認證，僅足以確認授權人之意思表示，而免附印鑑證明或委託書，仍須檢附申請人之身分證明。』分為外交部八十四年十月三十日外（八四）領三字第八四三二一五六七號函及內政部八十四年八月二十八日台八四內地字第八四一一三五九號函所明釋。故旅外僑民辦理不動產登記，仍應檢附其身分證明文件。惟所提身份證明文件，以能審認授權人之身分，確為登記名義人或遺產繼承人為已足。可以該旅外僑民原在台之戶籍謄本、除戶謄本、國民身份證影本、戶口名簿影本為之，或以護照、當地之身分證、居民證、駕照等影本為之。」，遍觀該函文之內容，並無排除修正前土地法第十七條規範適用之意旨，亦即並非規範不具備中華民國國籍之華僑得異於外國人不得取得本國農地之權利義務規定，從而內政部土地司土地登記科所函覆本院之前揭函文，尚不足以成為非中華民國國籍之外國人得取得本國農地之法源依據。況土地移轉登記之審查機關並非僑務委員會，即不得以僑務委員會核發華僑身分證明書，遽認被告得享有該實體權利。末徵諸內政部七十年六月二十二日台內地字第一八四九三號函所稱『至於華僑如未喪失中華民國國籍者，其購買房地適用之法令，與本國人同；其未具中華民國國籍者，適用之法令與外國人相同』亦與本院前揭所述論理相同，因此，本件被告縱使取得華僑身分證明書，且經地政機關准予辦理所有權移轉登記，仍不得因此而認其違反法律強制禁止規定所為之行為為有效，被告亦未提出其他有利之證據以供本院調查，因此被告所辯，均屬於法無據。
七、按『以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。』、『法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。』民法第二百四十六條第一項前段及第七十一條前段分別定有明文。繼按『和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。』最高法院八十三年台上字第六二０號判決著有明文，從而和解之內容可分為以和解契約創設新法律關係以及以和解契約確認原有法律關係存在二種類型，因此在屬於確認性和解契約之類型，則應認原有法律關係仍然有效，即契約當事人間仍可以原有法律關係請求給付，由本件兩造間和解契約之內容為『為桃園地方法院七十年訴字第二０八四號（執行案號同院七十一年民執字第一一二號）一案，立和解書人甲○○乙○○（以下簡稱甲、乙方）同意和解，其條件如左，共資遵守：一、甲方（即原告方面）認知乙方（即被告方面）確曾付出五千六百萬元，自屬本案之被害人，甲方為主持正義，同情乙方之境遇，故同意和解。二、甲方自願以土地名義上義務人身分將桃園縣大南段第一一二三號溜地一筆之所有權移轉登記於乙方。乙方即撤回在桃園地方法院之民事執行案件，並對於桃園地院七十年訴字第二０八四號民事判決所命甲方給付之請求權（即對於甲方之請求權）全部拋棄。應由乙方自向陳兩傳、張鑑昭等人追償。三、乙方承諾如案外人陳兩傳、林忠男在六個月內能退還其所收到之價款四千四百萬元及其法定利息時，乙方願將本件系爭土地過戶與陳兩傳，絕無異言。四、乙方承諾所有土地過戶之稅捐及增值稅概由乙方負擔，與家方無涉。乙方並承諾，必須移轉登記與乙方名義後，始得另行處分。五、本和解書一式兩份由甲乙方各執一份。』是應認兩造間所簽訂之和解契約並未有消滅原有買賣關係之意思，應屬確認性質之和解契約無誤。則其原有之買賣契約及和解契約中有關本件土地所有權移轉登記部分，因被告不具中華民國國籍之身分無從取得土地所有權而屬民法第二百四十六條第一項前段之自始客觀給付不能，應屬無效，而其於同年六月八日所為之土地移轉登記行為則因違反法律強制禁止規定而無效。
八、本件兩造間之不動產買賣契約以及嗣後簽訂之和解契約中約定系爭不動產移轉登記部分暨所有權移轉登記行為分別因契約屬客觀給付不能以及違反法律強制禁止規定而無效，前揭債權行為與物權行為均屬無效後，兩造間之權利義務狀態即應回復至未簽訂買賣契約、和解契約之狀態以及所有權移轉登記前之狀態，則原告應為系爭土地之所有權人，從而原告自得請求被告塗銷所有權移轉登記無訛。被告雖辯稱：縱認系爭和解書暨所為之所有權移轉登記屬無效，原告之回復登記請求權亦已罹於十五年時效云云，惟查原告為系爭土地之所有權人乙節已如前述，按『所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。』民法第七百六十七條定有明文。且依據司法院大法官會議解釋釋字第一六四號解釋文所述：『已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一０七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。』本件確有實質上擁有權利人與登記名義人不符之狀況，故原告主張依大法官會議釋字第一六四號解釋，所有權妨害除去請求權，並無消滅時效之適用，於法尚屬有據，被告以之抗辯無原告起訴欠缺訴之利益以及無確認利益乙節，於法自屬不合。
九、從而本件原告起訴請求確認被告就坐落桃園縣八德市○○段第一三八四地號土地（面積四萬二千六百四十九點七八平方公尺）所有權不存在。以及被告應就前項土地於七十三年六月八日，桃園縣八德地政事務所登記次序０００一，以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷乙節，於法有據，應予准許。至於被告主張同時履行抗辯權或不安抗辯權乙節：按同時履行抗辯權或不安抗辯權乃本於債權契約所生相互給付之抗辯，其本質仍屬債之契約所生之義務，原告既本於民法第七百六十七條中段所有權妨害除去請求權訴請塗銷登記，屬物權法上之行為，並無同時履行抗辯或不安抗辯之問題。況兩造間買賣契約、和解契約經認定無效後，原告所負亦非五千六百萬元之返回義務，被告若欲請求原告返還五千六百萬元，即應另訴請求之。末查司法院大法官會議解釋釋字第二四二號解釋係有其時空背景變動所造成情事變更原則之適用，徵諸本件之情況，並未如該號解釋文所示有兩岸分隔之重大變故，本件被告取得系爭土地確有違反法律之強制禁止規定而無效之原因，尚難因本件判決後影響之狀況重大而將該違法行為認為合法。況土地法第十七條規定於八十九年十月三十一日始修正前述外國人不得取得農地之限制，並無被告所述『於數十年後，因政府法令修改，而喪失投資所得財產，由政府以變相之方法取得華僑之財產』等情狀，自本件解釋文意旨之適用。另被告抗辯其對行政機關所為之行政處分有信賴保護原則之適用，惟信賴保護原則之適用需具備三個條件：①信賴基礎（即國家行為）②信賴表現（即人民安排其生活或處置其財產）③信賴值得保護（人民之誠實、正當、並斟酌公益），違法之行政處分因違反上位規範而無效，亦無所謂信賴保護原則之適用，被告既未能證明其得為登記之正當法源，自無從主張所受到之信賴保護。綜上，原告請求如主文所示，於法有據，應予准許。
十、本件原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟按原告起訴請求如主文第一項所示之確認聲明，乃屬不能為供擔保假執行，依法自難准許，繼按『命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行命令成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。』強制執行法第一百三十條第一項定有明文，原告起訴請求如主文所示第二項部分亦屬不能為供擔保之假執行，均屬於法相違，應予駁回。
十一、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十四 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 陳清怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 一 月 十三 日~B書 記 官 楊文雄