臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度重訴字第四一七號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司桃園分公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○被 告 乙○○
甲○○複代理人 陳雅利右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣陸佰玖拾柒萬捌仟玖佰伍拾玖元，及自民國八十七年八月二十日起至清償日止，按年息百分之九點零四五計算之利息，並自民國八十七年九月二十日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、被告乙○○以被告甲○○為連帶保證人，於民國八十七年六月十九日向原告借用新台幣（下同）七百萬元，約定利息按原告銀行基本放款利率加百分之零點五計算，目前為百分之九點零四五，並自八十七年七月十九日起以每一個月為一期，共分二百四十期，平均攤還本息，如逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。但被告乙○○就上開借款，除攤還本金二萬一千零四十一元及繳納至八十七年八月十九日之利息外，餘欠本金、利息及違約金，屢經催討，均未清償，依約定書第六條約定，債務人不依約清償本金或利息者，借款視為全部到期，被告乙○○既已喪失期限利益，即應一次清償全部借款，被告甲○○為連帶保證人，應負連帶清償責任。
二、按民法第四百七十四條及第四百七十五條規定，消費借貸契約成立，並交付借貸標的物後，消費借貸契約即生效力，借用人依契約負有返還標的物之義務。被告等於八十七年六月十九日與原告簽訂約定書及借據，消費借貸契約已經成立，原告於被告等完成開戶手續及抵押設定後，已於八十七年六月十九日撥款七百萬元予被告乙○○於原告所開立之活期儲蓄存帳戶（即000-00-000000-0-00帳號帳戶）。而被告乙○○為提供本件借款之擔保，前於八十七年三月一日與訴外人鍾承光簽訂不動產買賣契約，向鍾承光購買坐落雲林縣○○鄉○○段八三六之二六、八三六之二七地號土地及於各該土地上門牌號碼○○○鄉○○○路○○○巷○○○號及三十五號房屋，原告依內部評估徵信作業程序完成後，於八十七年六月十九日將本件借款撥入被告乙○○之上開帳戶，並依被告等之指示將上開款項轉帳予訴外人鍾承光設於原告之帳戶內，其間之對價關係明確。證人王正坤即本案之經辦亦明確證稱：該款項確為被告等借貸使用，亦按被告等之指示將款項匯入第三人鍾承光之帳戶，以還第三人之於原告處之借款無誤等語可證。
三、另被告雖辯稱：借款既已還清，而為何未塗銷抵押權云云。此實因訴外人鍾承光原於原告處借款七百萬元（本金），期限一年，且係在一定之帳戶內循環動用，可隨借隨還，有借款才計算利息，乃一擔保透支科目之借款。原告於八十七年六月十九日依被告和訴外人鍾承光之指示，將被告乙○○所借款項轉帳予鍾承光設於原告之帳戶內，至此，鍾承光本人於原告處之借款本息便已還清；惟因鍾承光之弟鍾承浪向原告之借款，鍾承光為其保證人，而鍾承浪所借款項迄今仍未為清償，原告為確保債權，於借款人鍾承浪未清償上開借款前，自不能塗銷訴外人鍾承光為原告設定之抵押權。
四、又鈞院八十七年度訴字第一四一六號刑事判決之內容事實、理由及附表明確地敘述上開案件被挪用款項之被害人為陳勁毅、朱泓龍及張文綾，而被告等並非受害人，僅上開案件之被挪用款項曾流向被告乙○○之帳戶而已。被告等不就借貸關係、資金流向、及對價關係作更加詳細之解釋與爭辯，而直指本件之實體亦為弊案，乃與事實不符。
五、按民法第二百二十九條第一項、第三項規定，「債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」、「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時負遲延責任。」，原告多次聲請對被告等發支付命令主張本件債務視為全部到期，而被告亦皆提出異議；顯見被告亦知悉原告已依約定主張債務全部到期，應認原告業已依法催告，被告等自應負遲延之責。又原告於八十八年二月二十四日因被告未依約清償本息，即表示本件借款視為全部到期，向臺灣台南地方法院聲請核發支付命令，被告提出異議，視為起訴，原告因為管轄之選擇而撤回訴訟，嗣又於九十年五月二十一日又聲請核發支付命令，被告仍提出異議，其間原告屢與被告等接洽，被告均未繳款。又被告辯稱原告願連同朱泓龍、張文綾案件商談和解事宜，對其暫不繳納本息並無異議等情，並不實在。臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一二八一五號偵查過程，當時尚處於司法偵查階段，以原告之立場，自不可能與其等和解，而且所有事證均顯示本件之借貸與上開被告所稱弊案無任何關連，僅因本件被告與其等所稱弊案之相對人間係親屬關係，被告因此情緒化拒絕繳息而已。
六、被告乙○○上開帳戶內，於八十七年八月十八日又匯出二百六十五萬元，餘額僅有六萬二千九百八十一元，原告於八十七年八月十九日依約扣款五萬二千四百二十一元後，被告乙○○之上開帳戶內已無足夠之金錢供扣款。被告雖另稱被告等未收受本件款項且未繳納任何本息，何來繳款紀錄云云。但查被告乙○○之存款帳戶中，於八十七年七月二十日及八十七年八月十九日確有繳納本息之記載，此乃因借款人約定於該活期儲蓄存款帳戶扣繳借款之本息（於借據中有明定），故該帳戶於約定繳息日若有足夠金額繳交本息者，原告之電腦即主動扣款，以節省人工成本，是於被告之放款繳息歷史交易，乃有兩次之攤還紀錄。
參、證據：提出借據一件、約定書一件、放款當期交易明細表影本四件、存款往來對帳單影本一件、通知書影本一件、刑事附帶民事訴訟起訴狀影本一件、傳票影本五紙、不動產買賣預約契約書影本二件、土地登記簿謄本影本二件、建物登記簿謄本影本二件、授信審核表影本一件、借據影本一件、帳務明細影本一件、「卡便利融資」契約影本一件、刑事判決影本一件、開庭通知書影本一件、異議狀一件、民事裁定影本二件、報告書影本一件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、按八十八年四月二十一日修正公布前之民法第四百七十五條規定：「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。」而八十八年四月二十一日修正公布之民法債篇施行法第一條規定：「民法債篇施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債篇之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定。」經查本件原告提出之借據為八十七年六月十九日，即有上開舊民法第四百七十五條規定之適用。本件原告固提出所謂存款當期交易明細表，其上雖記載八十七年六月十九日原告曾撥付七百萬元整入被告乙○○設於該行之000-00-000000-0號活期儲蓄存款帳戶。然該交易明細表並非真實，被告對該交易明細表之形式及實質真實性均否認。舉二例而言：（一）依原告前開交易明細表所示乙○○該帳號，該八十七年六月十九日除系爭七百萬元外，尚有一筆三百二十萬元撥入（被告不知究竟是什麼金額），且當日即被提領七百三十七萬零八百二十五元。然被告乙○○根本不知有該筆七百萬元以及三百二十萬元之撥入，更未提領該七百三十七萬餘元，否則請原告提出取款條原本即知並非被告乙○○所書寫提領。（二）原告稱被告第一次繳息為八十七年七月十九日，系爭借款已攤還本金二萬一千零四十一元，且利息已繳清至八十七年八月十九日止云云。然被告乙○○根本不知該筆貸款金額已撥入，且未曾提領過系爭借款甚至系爭帳戶內金額之分毫，何來已攤還本金二萬餘元？又從原告提出之上開明細表以觀，亦未見所謂已攤還二萬餘元本金之記載。
二、原告又主張系爭借款係因被告向訴外人鍾承光購買不動產之價金，而原告依被告之指示將買賣不動產之價金轉帳與訴外人鍾承光云云。惟查，綜觀全卷並無原告轉帳（或匯款）與訴外人鍾承光之證明文件。如原告果真將系爭款項轉帳予訴外人鍾承光，為何該不動產之抵押權設定義務人仍為鍾承光（賣方），而非被告乙○○，實有違常情。因依一般交易習慣，賣方在收到貸款銀行撥款後，大多會要求貸款銀行將原來抵押權設定塗銷，變更抵押權設定義務人為買方（即被告），惟今抵押權設定義務人仍為訴外人鍾承光以觀，原告是否真有將款項轉帳（或匯款）與訴外人鍾承光，不無疑義。嗣雖鈞院傳訊王正坤到庭結證，渠亦先證稱應未將上開款項撥付與鍾承光，而係渠侵占花用等語明確。雖渠於原告訴訟代理人提示相關明細後，王某始改口稱有將錢撥入鍾承光帳戶內。然王正坤因業務冒簽取款條，進而為侵占行為等行為已遭法院判刑確定，則該等明細已非真實。此外，原告復無法舉證證明原告確有將款項撥與鍾承光，自以王正坤前所結證謂未將上開款項撥付與鍾承光，而係渠侵占花用等語，方為真實。
三、本件原告除請求本金及利息外，另請求逾期攤還本息之違約金（自逾期之日起六個月以內按原放款利率加計百分之十，逾期六個月以上按原放款利率加計百分之二十違約金）。惟按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」民法第二百三十條定有明文。經查，原告是否真有匯款予訴外人鍾承光？尚屬可議。更何況原告有無交付系爭金額予被告，並無確切證據足茲證明。因系爭金額係遭原告之襄理王正坤利用職務之便，於原告撥款當日以偽填取款單之方式詐領系爭帳戶內之金額，進而轉帳至王正坤所指定之帳戶內，並由王某提領花用一空，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官八十七年偵字第一二八一五號起訴書所載犯罪事實欄可佐。況被告乙○○根本不知有上開王正坤冒填取款條之行為，王正坤在鈞院亦結證其無記憶是否有通知被告等。故本件係非可歸責被告乙○○之事由致未為給付，被告乙○○自不負遲延責任，亦即原告請求給付違約金於法無據。況於台灣桃園地方法院檢察署以八十七年偵字第一二八一五號偵查過程中，原告曾向被告甲○○表示願連同朱泓龍、張文綾案件商談和解事宜，此原告當庭亦不否認。參諸原告所提出之處理逾催案件報告書「催討經過及申請事項」欄第二點以下所載：『二、本案處理情形將受另二案（按即朱泓龍、張文綾案）發展所牽動，如該等可與本行達成和解或取得共識，即可正常繳款。三、參照朱泓龍、張文綾報告內容。四、以上是否可行，呈請核示。』等記載。可知原告若非自知理虧，何其同意將存摺交付被告且願商談和解條件，既然原告表示願商談和解事宜，則被告又何須給付系爭借款之利息或違約金。準此，足見在另案貸款遭挪用乙案真相大白前，原告對被告乙○○暫未繳納本息並無異議，且不但從未催促繳款，更表示願併商談和解，則何來可歸責於被告之給付遲延之有？
四、按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第一百八十八條第一項前段定有明文。經查：於八十七年間，原告之前襄理王正坤利用職務之便，以偽填取款單之方式詐領被告乙○○帳號內之金額，將金錢轉帳至王正坤所指定之帳戶內，並由王某提領花用一空，此有桃園地方法院檢察署八十七年偵字第一二八一五號起訴書可佐，且原告提出之「八十九年六月十九日金額七百三十七萬八百二十五元」、「八十七年七月十七日金額一十二萬一千四百六十三元」、「八十七年八月十八日金額二百六十五萬元」等三張取款憑條上之筆跡，亦均非為被告乙○○所書，而係為王正坤偽造、盜蓋被告乙○○之印章，並由王某提領花用一空。前開事實，除有卷附刑事判決可佐外，復經王正坤到庭結證屬實。準此，原告及王正坤即應連帶賠償被告乙○○合計一千零一十四萬二千二百八十八元。被告乙○○自得以上開金錢與原告請求返還之本件六百九十七萬八千九百五十九元借款抵銷，是原告之訴顯無理由。
五、又按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」、「前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」民法第二百十七條第一、三項定有明文。經查，王正坤為原告之受僱人，並於原告公司擔任襄理一職，其利用職務之便，偽填客戶取款單詐領客戶帳戶內之款項等情，原告亦已自認。另王正坤之上開行為，業經台灣桃園地方法院八十七年度訴字第一四一七號刑事判決有期徒刑四年，又鈞院九十年重訴字第七號民事判決亦判命原告與王正坤應連帶賠償該案原告近千萬餘元。可知原告對於王正坤之選任監督未盡相當之注意義務，原告與有過失。退萬步言，原告雖已盡相當之注意義務而損害仍不免發生，惟王正坤係原告之代理人，而依前開規定，被害人之代理人與有過失者，法院得減輕原告所主張違約金之金額。
參、證據：提出起訴書影本一件、民事判決影本一件、支付命令一件、異議狀一件通知書一件、存摺影本一份為證，聲請訊問證人王正坤、丁○○。
理 由
一、原告主張被告乙○○以被告甲○○為連帶保證人，先與原告簽訂約定書，並於八十七年六月十九日簽立借據，向原告借用七百萬元之事實，業據原告提出約定書及借據為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
二、被告雖抗辯原告並未交付借貸物即上開七百萬元與被告，消費借貸契約尚未生效力云云。但查：
（一）原告主張其已於八十七年六月十九日將上開借款七百萬元撥入被告乙○○設於原告銀行之000-00-000000-0號活期儲蓄存款帳號帳戶乙節，業據其提出轉帳收入傳票乙紙為證，復據證人即原告銀行當時之承辦人員王正坤結證確實將上開借款轉入被告乙○○之帳戶等語。
（二）被告雖辯稱原告未告知已撥款云云，惟被告乙○○向原告借貸本件金錢，係先簽訂約定書，經審核後，再於八十七年六月十九日簽訂借據向原告借款乙節，為被告所不爭執，而查上開借據上明載：「一、借款金額：新台幣柒百萬元正。」、「二、借貸期間：自民國八十七年六月十九日起至民國一０七年六月十九日止。」、「四、還款方式：‧‧‧２、自借款日起，以一個月為一期，分二百四十期，按年金法每月平均攤還本息。」、「五、特別約定事項：１、本借款金額，借款人同意於借款撥付日，全額轉入貴行桃園分行活儲存款第14640—2號帳戶內。２、本借款應繳之利息，借款人委託貴行就借款人開立於貴行桃園分行活儲存款第14640—2號帳戶存款轉帳代繳，並以本約定為授權之證明。‧‧‧」等語，是上開借據已約定：被告乙○○所借金錢七百萬元將撥入其設於原告銀行之上開帳戶內，借款日為八十七年六月十九日，並自該日起，被告乙○○應按月繳納利息等情，應為被告簽訂上開借據時已知悉，準此，原告是否依約將借款七百萬元撥入被告乙○○之上開帳戶乙事，應係被告乙○○所關切者，其應無不隨即查明之理，是如果原告未於是日將七百萬元撥入被告乙○○之上開帳戶，被告乙○○及連帶保證人即被告甲○○豈有置之不理而不向原告詢明之理，是被告所辯尚非可採。
（三）綜上，應認原告已經依約定將本件借款七百萬元依約撥入被告乙○○之上開帳戶，已經交付金錢與被告乙○○，消費借貸契約已生效力。
三、原告主張被告就上開借款僅清償本金二萬一千零四十一元及至八十七年八月十九日止之利息，餘未依約清償，本件借款已視為全部到期，被告應一次全部清償等語，被告則以上開借款係原告前襄理王正坤利用職務之便詐領，花用一空，且於另案臺灣桃園桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一二八一五號案件偵查過程，原告曾表示願與被告商談和解事宜，是被告未為給付，係不可歸責於被告云云作為抗辯。經查：
（一）被告乙○○向原告借貸本件金錢，係因為訴外人鍾承光前向被告甲○○經營之公司買受坐落雲林縣○○鄉○○段八三六之二七地號及同段八三六之二八地號土地及其上建物，嗣因無力償還借款，被告恐該房地淪為法拍屋，乃又向鍾承光買回，並向原告借用本件金錢以支付應付與鍾承光之價金等情，業據被告乙○○、甲○○分別自認在案。
（二）又被告所借貸之七百萬元業於原告撥款當日轉入訴外人鍾承光設於原告銀行之005—01—012211—3帳戶乙節，業據原告提出存款取款憑條及存款當期交易明細表各一件為證。證人王正坤於本院九十一年五月二日言詞辯論期日雖先證稱上開七百萬元僅匯入被告乙○○帳戶云云，但於原告補充訊問時，則改證稱從被告乙○○帳戶內領出之七百餘萬元確實已轉到鍾承光之帳戶等語。又被告乙○○向鍾承光購買上開房地後，其個人或被告甲○○均未親自提出金錢給付任何價金等情，業經被告自認，而被告乙○○向訴外人鍾承光購買上開房地之所有權，卻已經於八十七年三月十九日移轉登記與被告乙○○，有登記簿謄本在卷可稽，如果本件借款七百萬元未轉入鍾承光之帳戶並由原告扣款以清償鍾承光對於原告所負債務，則鍾承光豈有不要求被告給付價金之理？另被告所稱臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一二八一二五號被告王正坤詐欺等案件，係因王正坤挪用訴外人陳勁毅、朱泓龍、張文綾等人之資金，與本件七百萬元借款無涉，此有本院八十七年度訴字第一四一六號刑事判決及九十年度重訴字第七號民事判決在卷可稽，被告抗辯上開七百萬元係由原告前襄理王正坤詐領花用云云，尚非可採。至於上開房地之抵押權設定義務人仍為鍾承光，係因為鍾承光就其弟鍾承浪向原告之借款為保證人，而鍾承浪所借款項迄今仍未清償等情，業據原告提出借據及「卡便利融資」契約各一紙為證，堪信為真實，則原告為確保債權，於借款人鍾承浪未清償上開借款前，不塗銷鍾承光為原告設定之抵押權，於法有據，被告辯稱上開抵押權未塗銷，顯見本件借款未匯入鍾承光之帳戶云云，亦非可採。綜上，應認本件借款七百萬元已經轉入鍾承光設於原告銀行之上開帳戶。
（三）而查訴外人鍾承光以上開房地設定抵押權為擔保向原告借款，嗣因無力還款，被告恐上開房地淪為法拍屋，乃又向鍾承光買回，並同意承受鍾承光對於原告之債務，至於細節上是以債務承擔之方式承受債務或者以向原告借貸金錢用以支付鍾承光價金，使鍾承光得清償對於原告銀行之債務乙節，係委由原告銀行決定，本件最後係以第二種方式為之，又被告乙○○與鍾承光之買賣亦係委託銀行辦理等情，為被告自認。是被告乙○○向原告借用本件金錢雖係為清償對於鍾承光之買賣價金債務，但最終目的係使鍾承光得取得該金錢清償對於原告之債務，避免原告因此聲請拍賣上開房地。又究竟以何種方式消滅鍾承光對於原告之債務以及上開買賣契約之簽訂等事，被告既然均委由原告決定、辦理，且原告為確保被告乙○○給付鍾承光之價金得確實用以清償鍾承光對於原告之債務，避免借款撥入被告乙○○帳戶後，竟由乙○○領出花用，或雖轉入鍾承光之帳戶，但原告未及扣款即遭鍾承光領出，致使原告受到損害，則原告於將本件借款撥入被告乙○○之帳戶後，由原告即將該金錢復轉入鍾承光設於原告銀行之帳戶，並逕行扣款以清償鍾承光對於原告之債務，應認為係兩造及訴外人鍾承光間之合意，此與證人王正坤證稱：此係銀行的內部作業等語可為印證。被告雖抗辯本件借款應匯入被告乙○○之帳戶，再由被告自己支付與鍾承光云云，不可採信。從而，原告主張將本件借款自被告乙○○之帳戶內轉入鍾承光之上開帳戶乙事係因被告之指示等語，應可採信。
（四）又被告抗辯原告於上開刑事案八十七年間偵查中曾表示願與被告商談和解乙節，為原告否認，被告未能舉證證明，自難採信。又原告主張於八十八年二月間已因被告未依約清償本息，即表示本件借款視為全部到期，向臺灣台南地方法院聲請核發支付命令，嗣因被告提出異議，而撤回訴訟，嗣又於九十年五月又聲請核發支付命令，被告仍提出異議等情，為被告所不爭執，又原告銀行桃園分行九十年一月三十一日處理逾催案件報告書，僅係其內部文件，且其上係記載：「一、本案借戶係張文綾之子，王正坤對本案並無挪用之實，僅因朱泓龍案資金流向涉及本案，惟因借款人係張文綾、朱泓龍二案關係戶，借保戶聲稱於王正坤舞弊案尚未明朗前，將拒絕納息。二、本案處理情形將受另二案發展所牽動，如該等可與本行達成和解或取得共識，即可正常繳款。三、參照朱泓龍、張文綾報告內容。四、以上是否可行，呈請核示。」等語，是縱原告銀行之承辦人員因被告拒絕納息而提出報告，建議並呈請核示是否與被告商談和解或取得共識，亦無從據而認定原告對於被告拒絕繳納本息及違約金乙事，並無異議。是被告抗辯原告願與被告商談和解，對於被告未繳納本息乙事並無異議，被告暫不繳付本息非可歸責被告云云，不能採信。
（五）被告另以被告乙○○之上開帳戶，在八十七年七月二十日尚有存款二百七十一萬八千八百二十七元，足供原告扣繳被告乙○○應繳之本息，被告並未違約云云。但查依原告提出被告乙○○上開帳戶八十七年一月一日至十二月三十一日存款當期交易明細表固顯示該帳戶內金錢，於經原告依約扣除八十七年七月二十日被告乙○○當期應攤還借款本息六萬二千九百八十一元後，帳上餘額尚有二百七十一萬八千八百二十七元。惟在原告於八十七年六月十九日將被告乙○○在向原告借貸本件七百萬元撥入被告乙○○之上開帳戶前，被告乙○○之上開帳戶內金錢僅有七萬三千元，此有原告提出之上開明細表及被告提出之存摺影本可證，且應為被告明知。又另一筆於同日匯入上開帳戶金額為三百二十萬元之金錢，被告自認根本不知有該筆金錢，而該金錢係訴外人即原告銀行前襄理王正坤擅自挪用訴外人朱泓龍事先填妥之借據向原告銀行詐借三百二十萬元後，再轉至被告乙○○之上開帳戶內等情，有被告提出之民事判決及原告提出刑事判決在卷可稽，是應認為上開三百二十萬元即非被告乙○○得享有之金錢，亦非其預期、準備供原告扣繳其應攤還本息之金錢甚明，況且於八十七年八月十八日，上開帳戶又領出二百六十五萬元，餘額為六萬八千八百二十七元，經原告於八十七年八月十九日扣款被告乙○○應繳之第二期款六萬二千九百八十一元，餘額僅為五千八百四十六元，其後僅有八十七年十二月二十一日一萬八千六百一十一元轉帳等情，亦有明細表附卷可稽，是原告主張被告乙○○之上開帳戶內已無足夠之金錢供扣繳其於八十七年九月應攤還之第三期本息等語，應可採信。被告抗辯尚有足夠之金錢供原告扣款，其未違約云云，尚非可採。
（六）綜上，被告抗辯不可採信。原告主張被告乙○○僅繳納至八十七年八月十九日之本息，餘未依約清償等語，應可採信。
四、從而，原告主張其依消費借貸及連帶保證之法律關係得請求被告連帶返還借款六百九十七萬八千九百五十九元及自八十七年八月二十日至清償日止按年息百分之九點零四五計算之利息，並自八十七年九月二十日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，於法有據。
五、至被告乙○○主張以其對於原告之損害賠償債權一千零一十四萬二千二百八十八元與原告本件借款債權抵銷乙節。經查：
（一）在原告於八十七年六月十九日將被告乙○○向原告借貸本件七百萬元撥入其之上開帳戶前，被告乙○○之上開帳戶內之金錢僅有七萬三千元乙節，已認定如前。又另一筆於八十七年六月十九日匯入上開帳戶，金額為三百二十萬元之金錢，係訴外人即原告銀行前襄理王正坤擅自挪用訴外人朱泓龍事先填妥之借據向原告銀行詐借三百二十萬元後，再轉至被告乙○○之上開帳戶內，該三百二十萬元非被告乙○○得享有之金錢等情，亦經認定。
（二）被告乙○○上開帳戶內，在八十七年八月十九日扣款六萬二千九百八十一元之前，①八十七年五月二十九日餘額七萬三千元、②八十七年六月十九日匯入（轉帳）七百萬元、③八十七年六月十九日匯入三百二十萬元、④八十七年六月二十一日匯入之上半年利息一千零九十六元，又①八十七年六月十九日領出七百三十七萬零八百二十五元、②八十七年七月十七日領出一十二萬一千四百六十三元、③八十七年七月二十日扣款六萬二千九百八十一元、④八十七年八月十八日領出二百六十五萬元、⑤八十七年八月十九日扣款六萬二千九百八十一元，餘額為五千八百四十六元，有原告提出之當期交易明細表可稽。而其中領出之七百三十七萬零八百二十五元，係轉入鍾承光之帳戶以清償被告乙○○對於鍾承光之買賣價金債務，已經明確，是其中七百萬元應係被告向原告借貸用來清償價金之七百萬元甚明，又被告乙○○之帳戶內本僅有之金錢為七萬三千元加上上半年利息一千零九十六元，共僅七萬四千零九十六元，尚不足供原告兩次扣款之金額（合計一十二萬五千九百六十二元），是應認從上開帳戶於八十七年六月十九日領出之七百三十七萬零八百二十五元，其中之三十七萬零八百二十五元，七月十七日領出之一十二萬一千四百六十三元以及八月十八日領出之二百六十五萬元，均屬於上開三百二十萬元之一部。
（三）查八十七年六月十九日領出並轉入訴外人鍾承光帳戶之七百三十七萬零八百二十五元，其中七百萬元本即被告乙○○向原告借貸並指示轉入鍾承光之帳戶用以清償買賣價金者，是原告依被告指示將其領出並轉入鍾承光之帳戶，以清償被告乙○○對於鍾承光之買賣價金債務，不能認為不法且被告乙○○亦未受有損害；又上開七百三十七萬零八百二十五元其中之三十七萬零八百二十五元、七月十七日領出之一十二萬一千四百六十三元以及八月十八日領出之二百六十五萬元，既係屬於上開三百二十萬元之一部，而該三百二十萬元又非被告乙○○所有，是縱王正坤偽填取款單，自被告乙○○帳戶領出該金錢，亦難認被告乙○○因此受有損害。
（四）本件既不能認被告乙○○受有損害，被告主張對於原告有上開損害賠償債權，不能採信。是被告主張以該不存在之債權與原告之本件借款債權抵銷，於法無據。又被告所指訴外人王正坤所涉詐欺等案件與本件借貸無涉，已經認定，是被告以王正坤係原告之代理人，原告未盡監督義務，與有過失，應減輕其違約金責任云云，亦非可採。
六、從而，原告主張其依消費借貸及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付借款六百九十七萬八千九百五十九元及自八十七年八月二十日至清償日止按年息百分之九點零四五計算之利息，並自八十七年九月二十日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金為有理由，應予准許。另原告並未為宣告假執行之聲請，被告聲明如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行乃贅述，附此敘明。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 林望民右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日~B法院書記官 劉文松