臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度國字第一六號
原 告 乙○○○○○○訴訟代理人 丙○○律師被 告 桃園縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
李盛賢律師右當事人間國家損害賠償事件，經本院於中華民國九十二年八月二十七日辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾柒萬陸仟陸佰陸拾陸元及自民國九十一年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹拾玖萬貳仟貳佰貳拾貳元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）四百十一萬四千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告前分別於民國（下同）九十一年一月十一日及同年二月四日檢附相關證件資
料，向被告申請迪世尼電子遊戲場、香格里拉電子遊戲場之營利事業登記，依商業登記法第二十一條、第二十二條之規定，被告既未認為原告之申請有違反法令或不合法定程式而於收件後五日內通知原告補正情事，即應於收件後七日內核准登記。縱依行政程序法第五十一條第一、二項之規定，被告依法亦應於二個月處理期間內為准否之處分，惟被告收件後迄今已逾二個月，仍未為適法之處分，已逾越法律所規定應作為之時限，被告相關承辦人員顯已怠於執行職務，致原告之財產權遭受損害，經原告向被告提出書面請求損害賠償，惟遭拒絕理賠在案，爰依國家賠償法第二條第二項之規定，請求被告負損害賠償責任。另原告對被告怠於處分亦依法提起訴願，並經經濟部認訴願有理由，以九十一年八月二十二日經訴字第九一○六一一八六四○號訴願決定書，決定被告應於收受訴願決定書後二十日內做成適法之處分，併此敘明。
㈡茲就原告所受之各項損害，分述如下：
⒈迪世尼電子遊戲場部分：
⑴租金損失：
原告以其夫林忠德名義於九十年十月一日向數出租人承租桃園縣八德市○○街二十三之四至十三、二十三之十七至三十二號共二十六戶作為迪士尼電子遊戲場之營業場所，每月租金為十六萬一千元，迄九十一年九月已繳納一年份租金，合計租金損失為一百九十三萬二千元。
⑵營業損失：
電子遊戲場每月營業額為五十萬元，年營業額為六百萬元，依財政部九十年度營利事業各業同業利潤標準電動玩具店淨利率為百分之二十計算，一年可得利潤為一百二十萬元即每月十萬元，被告原應於收件後七日內即九十一年一月十八日核准登記，惟迄今未為核准，計至九十一年八月十八日止，原告因此所受之營業損失為七十萬元。
⑶綜上，原告因被告未核發迪士尼電子遊戲場營利事業登記證所受之損害為二百六十三萬二千元。
⒉香格里拉電子遊戲場部分：
⑴租金損失：
原告於九十年十月一日以其夫林忠德名義向數出租人承租坐落桃園縣八德市○○街二十三之三十三至二十三之五十二號共二十戶作為香格里拉電子遊戲場之營業場所，每月租金為七萬三千五百元，迄九十一年九月已繳納一年份租金，合計租金損失為八十八萬二千元。
⑵營業損失：
電子遊戲場每月營業額五十萬元，年營業額六百萬元，依財政部九十年度營利事業各業同業利潤標準電動玩具店淨利率為百分之二十計算，一年可得利潤為一百二十萬元，被告原應於收件後七日即九十一年二月十一日核准登記，惟迄今未為核准，計至九十一年八月十一日止，原告因此所受之營業損失為六十萬元。
⑶綜上，原告因被告未核發香格里拉電子遊戲場營業事業登記證所受之損害為一百四十八萬二千元。
⒊綜上所述，原告因被告怠於執行職務所受之損害，合計為四百十一萬四千元。
三、證據：提出拒絕賠償理由書一件、桃園縣政府營利事業登記案件收件掛號單、經濟部訴願決定書、桃園縣政府工務局簡便行文表各二件、估價單四件、同業利潤標準五件、租約九份（以上均為影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：㈠原告固於九十一年一月十一日及同年二月四日分別向被告申請迪士尼電子遊戲場
及香格里拉電子遊戲場之營利事業登記，惟本案因非屬一般商業登記案件，須各權責單位會勘、簽見、查證、協調研商與審核等處理事項，故其處理期間會較一般申請案稍長。又被告於九十一年一月三十一日召開治安會報時，警察局反應轄內電子遊戲業者，經警察局查獲「涉嫌賭博」家數，已接近合法營業登記家數百分之七十五，嚴重影響桃園縣治安及社會秩序。因此會中縣長作成裁示：『請建設局與警察局就現行電子遊戲場之發照、管理相關規定重新檢討，為不使不法業者有漏洞可鑽或存有僥倖心理，在檢討工作完成前先暫緩發照，俟檢討後再考慮發照事宜。』因此，在此期間被告為藉嚴格審核發證，以遏止業者違法營業並保障合法經者之權益，一方面積極研擬制定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」〈草案〉，另方面為配合暫緩辦理桃園縣電子遊戲場業營利事業登記核發，建設局立即研發左列相關配套措施以為因應：⑴公告停止受理申請電子遊戲場業營利事業登記有關事項並報請經濟部核准。⑵發函退還已陸續受理之申請案件予申請人。⑶函請城鄉、工務、消防等單位配合停止受理下列申請事項。因而在「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」尚未公布施行前，被告於九十一年八月八日以府建登字第九一○五三六○二八號函及府建登字第九一○五一六五○一號函退還請求權人。
㈡被告所屬之公務員對於原告之申請案，並無『怠於職務』之消極不作為，實係為
維護桃園縣治安及社會秩序之考量，希藉嚴格之發照規定，以杜絕不法並保障合法經營者，原告所主張被告所屬公務員怠於執行職務，應負損害賠償責任，自無理由。
三、證據：提出桃園縣九十二次治安會報會議記錄、桃園縣政府九十一年八月七日府建登字第九一○一六八四二九號、第000000000號、第000000000號函、桃園縣政府國家損害賠償案件提案單、拒絕賠償理由書各一件、桃園縣政府營利事業登記案件收件掛號單、桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表、電子遊戲申請營利事業登記案件現場會勘記錄表各二件（以上均為影本）為證。
丙、本院依職權函詢桃園縣遊藝場商業同業公會位於桃園縣八德市營業面積各為一百五十三平方公尺及一九一平方公尺之電子遊戲場每月營業淨利金額暨計算標準。理 由
一、本件原告於起訴狀請求判決被告應給付原告五百九十五萬零五百八十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，繼於本院審理中減縮聲明為被告應給付原告四百十一萬四千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此係減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張其於九十一年一月十一日及同年二月四日檢附相關證件資料，向被告申請迪世尼電子遊戲場、香格里拉電子遊戲場之營利事業登記，惟被告收件迄今均未為准否之處分，嗣原告於九十一年八月二十二日以書面請求被告賠償未依限核發營利事業登記證之損害，經被告於同年九月二十七日以府法賠字第九一○一八三一三九號桃園縣政府拒絕賠償理由書拒絕理賠等情，業據原告提出桃園縣政府營利事業登記案件收件掛號單、拒絕賠償理由書等件為證，並為被告所不爭，原告此部分之主張，自堪信為真實。
三、原告另主張依商業登記法第二十一條、第二十二條之規定，被告至遲應於九十一年一月十八日核發迪士尼電子遊戲場之營利事業登記證，並於同年二月十一日核發香格里拉電子遊戲場之營利事業登記證，惟被告迄未核發前揭營利事業登記證，顯有怠於執行職務，致原告遭受遲誤核發執照之損失合計四百十一萬四千元及遲延利息，被告應依國家賠償法第二條第二項規定負賠償之責等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按國家賠償法第二條第二項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或
過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，則凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償，該條規定之意旨甚為明顯，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要。惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟，司法院大法官釋字第四百六十九號解釋理由書參照。
㈡再按人民之工作權及財產權應予保障，乃憲法第十五條所揭櫫，而人民之營業自
由，實為工作權及財產權所涵攝之內容，基此，人民自得選擇從事一定之營業為其職業，而政府「對營業許可之條件、營業需遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條均應以法律定之，其內容更需符合該條規定之要件，若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令：：相關之事項已制訂法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令」，司法院大法官著有釋字第五一四號解釋在案。次查電子遊戲場業管理條例業於八十九年二月三日經總統公布施行，該條例第八條規定營業場所之條件：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：⒈營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。⒉營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。⒊營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」、第九條規定營業場所距離之限制：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」、第十條規定申請設立之要件：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記。」、第十二條規定負責人、營業場所管理人之限制：「電子遊戲場業之負責人或營業場所管理人有下列情形之一者，不得充任之；其已充任者，由主管機關撤銷其負責人或營業場所管理人之登記：⒈無行為能力人或限制行為能力人。⒉曾犯組織犯罪防制條例或槍砲彈藥刀械管制條例規定之罪，經有罪判決確定者。⒊經依檢肅流氓條例裁處感訓處分確定者。⒋曾犯刑法第十六章妨害風化、第十七章第二百四十條至第二百四十三條、第二十一章第二百六十七條、第二百六十八條或第二百九十八條第二項之罪，經判決確定執行完畢或赦免後未滿五年，或受緩刑宣告尚未期滿者。⒌曾犯肅清煙毒條例或麻醉藥品管理條例之罪，經判決確定執行完畢或赦免後未滿五年，或受緩刑宣告尚未期滿者。⒍曾犯毒品危害防制條例之罪，經觀察、勒戒、強制戒治、判決確定執行完畢或赦免後未滿五年，或受緩刑宣告尚未期滿者。⒎曾經判處有期徒刑五年以上之刑確定，經執行完畢或赦免後未滿五年者。⒏曾經營電子遊戲場業，被撤銷營利事業登記未滿三年者。前項經主管機關撤銷其負責人登記之獨資事業，一併撤銷其營利事業登記。」；至該行業經許可營業後應遵守之義務及違反義務之制裁，該條例第三、四章亦分別定有明文，則該條例對縣市主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，於人民依法申請電子遊戲場業之設立登記要件申請程式齊備後，自應就申請人是否符合該條例所定法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分，如該管機關公務員有因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為之情，致特定人之權利遭受損害，依前所述，被害人自得向該管機關請求損害賠償。
㈢本件原告所申請登記之迪士尼電子遊戲場及香格里拉電子遊戲場就營業場所之條
件、營業場所距離、負責人、營業場所管理人之資格，均符合電子遊戲場業管理條例之規定，有被告提出之電子遊戲申請營利事業登記案件現場會勘記錄表二件在卷足稽，並為被告所不爭，則依電子遊戲場業管理條例之規定，被告即應依法核發營利事業登記證，而無不作為之裁量空間。被告雖辯稱：係為維護桃園縣治安及社會秩序之考量，希藉嚴格之發照規定，以杜絕不法並保障合法經營者，故暫緩發照云云，惟電子遊戲場業管理條例並未賦予主管機關作為或不作為之裁量權限，被告又無何法令依據得拒不發給符合電子遊戲場業設立登記要件者營利事業登記證，其自應依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理，以符法治國家依法行政之基本要求，然被告迄未據電子遊戲場業管理條例相關規定核發營利事業登記證與原告，是原告主張被告所屬人員有怠於執行職務之行為乙節，堪予採信。
四、茲就原告請求賠償之各項損害及金額是否允當，論述如下：㈠租金損失部分：
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及明責任原因之事實，並二者之間有相當因
果關係為成立要件，最高法院四十八年台上字第四八一號判例意旨參照。又所謂相當因果關係者，係指有此行為，依客觀觀察，通常即會發生此損害者，視為有因果關係；如無此行為必不生此損害，或雖有此行為，通常亦不生此損害，即為無因果關係。是人民之自由或權利受到侵害而請求國家賠償者，必須主張其損害與公務員之不法行為有此等因果關係，亦即必須證明係由於公務員違背其職務義務之行為所致，如該職務義務之行為與該受害之自由或權利無關，亦即並不以保護被害人之自由或權利為目的，則不能認為有相當因果關係。⒉本件原告主張其因被告未核發營利事業登記證，致受有迪士尼電子遊戲場之租
金損失一百九十三萬二千元，香格里拉電子遊戲場之租金損失一百四十八萬二千元云云。惟查，系爭供經營電子遊戲場之店面係由訴外人林忠德向他人承租，此經原告自認在卷，並有租賃契約書九件在卷足稽，則租金之支付義務即應由林忠德負擔，尚難謂原告有何租金之損失。原告雖主張該租金係伊交由林忠德支付，然此僅係原告與林忠德之內部關係，並不影響租金債務之歸屬，且租金之支付義務係依租賃契約而生，並非因被告未核發營業登記證所肇致，被告依電子遊戲場業管理條例雖有核發營業執照之義務，然前揭處分並不以保護原告租金權利為目的，與原告租金損害更屬無涉，是原告所受之租金損失與被告未核發營利事業登記證間，並無直接因果關係，自不得請求被告賠償此部分之損失。
㈡營業損失部分：
⒈原告主張被告應於九十一年一月十八日核發迪士尼電子遊戲場之營利事業登記
證，並於同年二月十一日核發香格里拉電子遊戲場之營利事業登記證，然迄未核發，據此請求迪士尼電子遊戲場自九十一年一月十八日至同年八月十八日止之營業損失七十萬元，另請求香格里拉電子遊戲場自九十一年二月十一日起至同年八月十一日止之營業損失六十萬元。
⒉按「主管機關對於商業登記之申請，認有違反或不合法定程式者，應於收文後
五日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」、「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至發證之日止，直轄市及市不得逾十五日，縣不得逾二十日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。」，原告於九十一年一月及同年二月申請辦理營利事業設立登記時之商業登記法第二十一條及第二十二條定有明文（原告雖主張商業登記法第二十二條規定：「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾七日」，然該條文係於九十一年二月六日始經修正公布，本件應適用修正前之條文），該法條雖有「縣不得逾二十日」之規定，惟查，於審查電子遊戲場營利事業登記證之核發與否，因涉及營業場所之條件、營業場所距離之限制、負責人、營業場所管理人之資格，需各權責單位即警察局、消防局、教育局、稅捐處、工務局、衛生局及建設局會勘、簽見、協調研商及審核，衡情尚難於二十日內辦妥營利事業登記證之核發，又商業登記法就主管機關未依商業登記法「縣不得逾二十日」規定，核發營利事業登記證，並無懲處之規定，則該規定應屬訓示規定而非強制規定，而被告自承以往電子遊戲場營利事業登記證之核發期間為半個月至一個月不等（見本院九十一年十二月四日言詞辯論筆錄），是本院認被告所屬人員於電子遊戲場營利事業登記申請資料收件後一個月內為准否之處分應屬合理。又依稅捐稽徵處桃園縣娛樂稅徵收率及課徵標準中機動遊藝及電動玩具類之課徵標準，電子遊戲場以十元標準課徵，八德市每月每台營業淨額為二千五百元等情，有桃園縣遊藝場商業同業公會九十二年八月八日桃縣遊藝公字第一二號函在卷可佐。經查：原告於迪士尼電子遊戲場設置「雙魚座２」、「ＭＩ－Ｂ００１」機台各十台，於香格里拉電子遊戲場設置「雙魚座２」、「ＭＩ－Ｂ００１」機台各十台，有原告提出購置機台之統一發票二件在卷可憑，則原告就迪士尼電子遊戲場及香格里拉電子遊戲場之營業損失自應以二十台機台計算損失，即每月營業損失各為五萬元（20*2500=50000 ），又原告係於九十一年一月十一日向被告申請迪士尼電子遊戲場之營利事業登記，被告至遲應於九十一年二月十一日前核發營利事業登記證，是原告就迪士尼電子遊戲場得請求營業損失之期間為自九十一年二月十一日起至同年八月十八日止，計六個月又八日，營業損失為三十一萬三千三百三十三元，另原告於九十一年二月四日向被告申請核發香格里拉電子遊戲場之營利事業登記，被告至遲應於九十一年三月四日前核發營利事業登記證，是原告就香格里拉電子遊戲場得請求營業損失之期間為自九十一年三月四日起至同年八月十一日止，計五個月又八日，營業損失為二十六萬三千三百三十三元，合計五十七萬六千六百六十六元。
五、綜上所述，原告依國家賠償法第二條第二項規定，請求被告賠償損害五十七萬六千六百六十六元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 劉佩宜右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日~B書 記 官 吳仁心