臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度簡上字一○六號
上 訴 人 乙○○○?
丙○○共 同訴訟代理人 莊守禮律師被 上訴人 甲○○ 住右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十五日臺灣桃園地方法院桃園簡易庭九十年度桃簡字第一０二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○○負擔三分之二，餘由上訴人丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、對於被上訴人於民國八十四年二月間招募合會，會期自八十四年二月二十日起至八十七年二月二十日止，會員共計四十五名，每會新台幣（下同）一萬元，於每月二十日二十時開標，除八十四年三月份外，並於每年三、六、九月一日各加標一次，採外標制（下稱Ａ會），另被上訴人於八十四年十一月間招募合會，會期自八十四年十一月十五日起至八十九年九月三十日止，會員共計七十四人，每會一萬元，於每月十五日下午二十時開標，並於每年元旦、端午節、中秋節之三十日各加標一次，採外標制（下稱Ｂ會）並不爭執，對於被上訴人所提出其原始制作之Ｂ會會單亦不爭執。
二、上訴人乙○○○就Ａ會會款已清償完畢之事實雖無法舉證，然此尚未清償會款之舉證責任應由被上訴人負擔，被上訴人既未能就上開事實盡舉證責任，即不得向上訴人乙○○○請求給付Ａ會會款；次就Ｂ會部分，上訴人乙○○○並不否認積欠被上訴人會款，但被上訴人前曾持震儀機械有限公司簽發之支票三紙，金額共計五十六萬九千元，向上訴人乙○○○借款，兩造已就該借款債務與Ｂ會會款債務達成抵銷之合意，被上訴人應不得再向上訴人乙○○○請求給付Ｂ會之會款。
三、上訴人丙○○並無參加Ｂ會，被上訴人向上訴人丙○○請求給付會款，除應舉證上訴人丙○○有參加Ｂ會，以及得標之事實外，尚應舉證已經將標取之會金交付予上訴人丙○○，以及舉證上訴人丙○○未清償會款之事實，才得謂已盡舉證責任，而被上訴人並未完全證明已將標取之會金交付上訴人丙○○，亦未舉證上訴人丙○○Ｂ會會款尚未清償完畢之事實，被上訴人未盡其舉證之責，自亦無權主張上訴人丙○○應給付其會款。
參、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：伊否認有向上訴人乙○○○借貸金錢，亦無與上訴人乙○○○有何抵銷會款之合意。至於上訴人丙○○參加Ｂ會所標取之會金，伊係以現金及支票交付予上訴人丙○○。
參、證據：援用第一審所提證據外，補提出原始制作之Ｂ會會單一紙、支票存根二紙（均為影本）為證，並聲請訊問證人余文堂。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度易字第一二六七號刑事卷宗，並向玉山商業銀行股份有限公司桃園分行查詢支票（發票人均為：震儀機械有限公司、法定代理人：吳明幼、票面金額均為：五萬元、支票號碼分別為：ＡＡ0000000、ＡＡ0000000號）之兌現紀錄。
理 由
壹、本件被上訴人起訴主張：伊於八十四年二月間招募合會，會期自八十四年二月二十日起至八十七年二月二十日止，會員共計四十五名，每會一萬元，於每月二十日二十時開標，除八十四年三月份外，並於每年三、六、九月一日各加標一次，採外標制（即Ａ會）；另於八十四年十一月間招募合會，會期自八十四年十一月十五日起至八十九年九月三十日止，會員共計七十四人，每會一萬元，於每月十五日下午二十時開標，並於每年元旦、端午節、中秋節之三十日各加標一次，採外標制（即Ｂ會）。而關於Ａ會部分，上訴人乙○○○參加二會，且分別於八十四年三月二十日（第二會）、八十四年十月二十日（第十一會）各以標金三千五百元、七千五百元得標，並收取合會金四十四萬元及四十九萬七千一百元；關於Ｂ會部分，上訴人乙○○○參加一會，且於八十五年三月十五日（第六會）以標金一萬五千元得標，並收取合會金七十六萬六千七百元；上訴人丙○○則參加一會，且於八十五年六月十五日（第十會）以標金一萬五千二百元得標。惟上訴人二人分別自八十五年十一月間（上訴人乙○○○部分，即Ａ會之第二十七會及Ｂ會之第十六會）及八十六年六月三十日（上訴人丙○○部分，即Ｂ會之第二十五會）起，即未按月繳納死會會款，各計至本會結束止，上訴人乙○○○共欠二百零六萬四千元；上訴人丙○○共欠一百二十六萬元，為此，依合會之法律關係，請求上訴人乙○○○給付二百零六萬四千元；上訴人丙○○給付一百二十六萬元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
貳、上訴人乙○○○以：上訴人乙○○○就Ａ會部分之會款已清償完畢之事實雖無法舉證，然此尚未清償會款之舉證責任應由被上訴人負擔，被上訴人既未能就上開事實盡舉證責任，即不得向上訴人乙○○○請求給付Ａ會會款；次就Ｂ會部分，上訴人乙○○○並不否認積欠被上訴人會款，但被上訴人前曾持震儀機械有限公司簽發之支票三紙，金額共計五十六萬九千元，向上訴人乙○○○借款，兩造已就該借款債務與Ｂ會會款債務達成抵銷之合意，被上訴人即不得再請求上訴人乙○○○給付Ｂ會會款等語，資為抗辯。上訴人丙○○則以：伊並無參加Ｂ會，被上訴人向上訴人丙○○請求給付會款，除應舉證上訴人丙○○有參加Ｂ會，以及得標之事實外，尚應舉證已經將標取之會金交付予上訴人丙○○，以及舉證上訴人丙○○未清償會款之事實，才得謂已盡舉證責任，而被上訴人並未完全證明已將標取之會金交付上訴人丙○○，亦未舉證上訴人丙○○Ｂ會會款尚未清償完畢之事實，被上訴人未盡其舉證之責，自亦無權主張上訴人丙○○應給付其會款等語，資為抗辯。
參、被上訴人主張上訴人乙○○○有參加伊所招募之Ａ、Ｂ二合會，Ａ會部分，上訴人乙○○○參加二會，且分別於八十四年三月二十日（第二會）、八十四年十月二十日（第十一會）各以標金三千五百元、七千五百元得標，並收取合會金四十四萬元及四十九萬七千一百元；關於Ｂ會部分，上訴人乙○○○參加一會，且於八十五年三月十五日（第六會）以標金一萬五千元得標，並收取合會金七十六萬六千七百元一事為上訴人乙○○○所不爭執（見原審卷第一一八頁），而Ａ、Ｂ二合會之人數（含會首）分別為四十五會、七十四會，以及對於被上訴人所提出Ｂ會之原始會單上訴人二人亦均不爭執（見本院九十一年十一月八日準備程序筆錄第一頁至第二頁、本院九十一年十月二十五日準備程序筆錄第五頁），堪信為真實。惟上訴人乙○○○抗辯稱：Ａ會部分應由被上訴人舉證伊未清償會款，Ｂ會部分所積欠之會款則與被上訴人積欠伊之借款達成抵銷合意云云；上訴人丙○○則抗辯稱：伊未參加Ｂ會，且被上訴人必須舉證已將標得之會金交付伊，及伊尚未清償Ｂ會會款之事實，被上訴人卻未盡舉證責任云云，故本件應審究之爭點為：（一）被上訴人請求上訴人二人給付會款，應負擔舉證責任之程度為何？而清償會款之事實應由何人負舉證責任？（二）被上訴人是否有積欠上訴人乙○○○一筆五十六萬九千元之借款債務？兩造間有無將借款債務與Ｂ會會款債務抵銷之合意？上訴人乙○○○得否行使抵銷之權利？（三）上訴人丙○○有無參加Ｂ會，並於Ｂ會之第十會以標金一萬五千二百元標取會金？茲論述如下：
一、按民事法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，民法第一條著有明文；又債之關係於民法債編修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，而民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國八十九年五月五日施行，民法債編施行法第一條後段及第三十六條第二項亦分別定有明文。本件系爭之Ａ、Ｂ合會關係發生時期分別為八十四年二月二十日及八十四年十一月十五日，是以民法第七百零九條之一以降關於合會之規定，於本件法律關係無適用餘地，而應依兩造定約時之習慣或法理決之。次按民間合會係會首與會員間所訂立之契約，會員應於定期開標之期日，按開標之金額計算，繳納會款與會首，如標得合會，則得請求會首給付他會員繳納之會款及過去得標會員所繳之標金（即所謂會息），以後則於開標之期日按期繳還會款及加付標金與會首，是合會契約係以會員之循環給付為標的之繼續契約；再者，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件被上訴人請求上訴人給付會款債務之訴，被上訴人就其所主張債權發生原因之事實有舉證之責，揆諸上開說明，被上訴人應舉證證明：（一）上訴人二人有參加何合會（二）上訴人二人分別以若干之標金得標之事實，若被上訴人舉證證明上開二事實，即得依據合會之法律關係請求上訴人二人給付加計標金之會款；而上訴人抗辯稱該會款已因清償而消滅，則此有利於上訴人之清償事實，應由上訴人負舉證之責任，至於被上訴人是否有將上訴人丙○○標得之標金交付丙○○一事，因會員雖有向會首請求交付標金之權利，但會首請求會員給付會款之權利並不以交付標金為停止條件，況本件上訴人丙○○亦未據此主張抵銷權或同時履行抗辯權（經本院於九十二年五月十三日準備程序向上訴人丙○○之訴訟代理人闡明：為何主張被上訴人未將標金交付上訴人丙○○？上訴人丙○○之訴訟代理人仍稱：就是主張被上訴人未盡舉證責任等語，從而，其應無行使同時履行抗辯權或抵銷權之意思），故被上訴人就交付標金之事實，應無舉證之必要。是以，上訴人抗辯稱：被上訴人應舉證上訴人乙○○○未清償Ａ會會款、上訴人丙○○未清償Ｂ會會款之事實，以及被上訴人已將上訴人丙○○所標得Ｂ會之會金交付伊之事實一節，應係對於民事訴訟法上舉證責任分配原則之誤解，應無足憑採。
二、上訴人乙○○○有參加被上訴人所招募之Ａ、Ｂ二合會，Ａ會部分，上訴人乙○○○參加二會，且分別於八十四年三月二十日（第二會）、八十四年十月二十日（第十一會）各以標金三千五百元、七千五百元得標，並收取合會金四十四萬元及四十九萬七千一百元，Ｂ會部分，乙○○○參加一會，且於八十五年三月十五日（第六會）以標金一萬五千元得標，並收取合會金七十六萬六千七百元，以及
Ａ、Ｂ二合會分別為四十五會、七十四會（含會首）一事，上訴人乙○○○並不爭執，應認被上訴人對上訴人乙○○○參加Ａ、Ｂ二會並得標之主張，堪信為真實，上訴人乙○○○復未能就Ａ會會款已清償之事實舉證以實其說，其此部分之清償抗辯顯屬無據，並不可採。
三、上訴人乙○○○另抗辯稱：被上訴人前曾交付上訴人乙○○○訴外人震儀機械有限公司簽發之支票，向上訴人乙○○○借款，此借款債務被上訴人尚未清償，而兩造間已達成合意，要將Ｂ合會之會款債務，與上開借款債務相互抵銷云云，被上訴人否認對於上訴人乙○○○有何借款債務，亦否認兩造有抵銷之合意，雖然證人即上訴人乙○○○之夫張李直於原審到庭證稱：原告（即本件被上訴人）開震儀公司的支票給我太太（即上訴人乙○○○）調現，但原告開票時我都不在場，每次調現金額為十一萬到二十幾萬不等，但實際金額、時間、次數都不記得等語（見原審卷第八十五頁），證人鄭張碧霞於原審到庭證稱：乙○○○有拿別人的票向我調現... 但乙○○○並沒有說要把錢拿給何人等語（見原審卷第八十五頁），觀之證人之上開證詞僅足以證明被上訴人曾經有拿震儀公司簽發之支票去找上訴人乙○○○調借現金一事，至於借款人究竟係被上訴人本人或係震儀公司則屬未明，且該等證人均未證述被上訴人與上訴人乙○○○間有何借款債務與Ｂ會會款債務抵銷之合意，從而，關於上訴人乙○○○所抗辯兩造間有抵銷合意之事實，難認其已盡舉證之責，其抗辯應不予採信。本件上訴人乙○○○與原告間並無抵銷合意已如前述，縱認上訴人乙○○○所主張之抵銷係民法第三百三十四條所指抵銷權行使，惟上開證人之證詞無從證明被上訴人本人有積欠上訴人乙○○○借款債務，而上訴人乙○○○就此部分之事實亦未再舉證以實其說，其主張被上訴人有積欠其借款債務一事，應不可採信，故被上訴人與上訴人乙○○○並非互負債務，其主張行使民法第三百三十四條所指之抵銷權，與法不合，自無足採。
四、被上訴人主張上訴人丙○○有參加由原告招募之Ｂ合會一會，且於八十五年六月十五日（第十會）以標金一萬五千二百元得標等情，業據證人即Ｂ會會員陳秀珠、余文堂分別另案臺灣高等法院八十九年度上易字第六十一號詐欺案件中偵查時證述：丙○○有參加由甲○○招募之Ｂ會且有標取會款，因為丙○○標取會款時，我們亦有前往參加投標等語屬實（見偵查卷第四十三頁），並有被上訴人提出上訴人丙○○所不爭執真正及內容之Ｂ會原始會單影本一紙附卷可稽（見本院九十一年十月二十五日準備程序筆錄第五頁）。上訴人丙○○雖抗辯稱：可能是證人余文堂誤認伊是Ｂ會之會員云云，惟證人余文堂到庭證稱：丙○○跟我參加的是同一會，我之前住在震儀公司三樓，該合會投標地點也在震儀公司，我親自去參加標會，我本身有寫標單，我有看到丙○○來投標，不可能誤認，丙○○也有來震儀公司向甲○○拿標到的會金等語（見本院九十一年十一月八日準備程序筆錄第五頁至第九頁），是上訴人丙○○前開所辯顯不足採。另觀諸被上訴人所提出上訴人丙○○所不爭執真正及內容之Ｂ會原始會單，上訴人丙○○確係Ｂ會第十會以標金一萬五千二百元得標，故被上訴人此部分主張之事實堪予採信。
肆、綜上所述，上訴人乙○○○確有參加Ａ、Ｂ二合會，Ａ會部分，其參加二會，且分別於第二會、第十一會各以標金三千五百元、七千五百元得標，Ｂ會部分，其參加一會，且於第六會以標金一萬五千元得標，上訴人丙○○確有參加Ｂ會一會，並於第十會以標金一萬五千二百元得標，則上訴人二人對被上訴人自負有按月繳納加計標金之死會會款直至會期結束之義務，被上訴人主張上訴人二人自分別自八十五年十一月間（被告乙○○○部分，即Ａ會之第二十七會及Ｂ會之第十六會）及八十六年六月三十日（被告丙○○部分，即Ｂ會之第二十五會）起迄今均未繳納加計標金後之會款等情。是以被上訴人主張上訴人二人依系爭Ａ、Ｂ合會契約，分別積欠加計標金後之會款，上訴人乙○○○部分為二百零六萬四千元（即Ａ合會部分，二會份二萬元加計標金三千五百元、七千五百元，再乘以十九期後為五十八萬九千元；Ｂ合會部分，一會份一萬元加計標金一萬五千元，再乘以五十九期後為一百四十七萬五千元），上訴人丙○○部分為一百二十六萬元（參加Ｂ會，一會份一萬元加計標金一萬五千二百元，再乘以五十期後為一百二十六萬元），堪認為真實。
伍、按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百零三條及第二百二十九條第二項分別定有明文。本件被上訴人基於合會之法律關係，請求上訴人乙○○○給付二百零六萬四千元（000000＋0000000＝0000000），及其其中一百四十七萬五千元部分自起訴狀繕本送達翌日（即九十年八月十八日）起，五十八萬九千元部分自九十一年四月四日起（被上訴人於原審九十一年四月三日言詞辯論期日始擴張聲明請求被告乙○○○給付，是以此部分金額之利息，應自是日翌日起算），按年息百分之五計算之利息，上訴人丙○○給付一百二十六萬，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年八月十八日）起，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又，本於合會有所請求而涉訟所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款定有明文，原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B審判長法官 邱瑞祥~B法 官 劉佩宜~B法 官 張明儀右正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 六 日~B 法院書記官 黃文琪