臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度簡上字第一四八號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○
居桃園右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年八月九日本院桃園簡易庭九十一年度桃簡字第四○四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加訴訟費用由上訴人負擔
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）三十二萬元，及自民國九十一年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）被上訴人應給付上訴人自九十一年二月一日起至同年月十日止，以每日二千元計算之違約金。
（四）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）兩造間於九十年十月二十五日成立合夥經營「來歌頌清茶店」，每人各出資五十萬元，並約定每半個月開會一次及每個月一日及十六日各結算一次，以出資比例分配利潤，惟自開始經營後即由被上訴人一人經營，被上訴人均未依約分配利潤，上訴人雖曾要求被上訴人履行合夥協議，被上訴人均置之不理，更要求上訴人退出經營及退股，為此雙方於九十一年一月二十七日簽立協議書，上訴人同意以三十一萬元退股金將股份轉讓與被上訴人，然被上訴人並未依約付款，同時亦繼續獨自經營，不讓上訴人知悉任何合夥事務，因被上訴人未支付上訴人上開退股金，經上訴人催討後，被上訴人遂再書立保證書一紙，表明願於九十一年二月一日起至同年月十日止，向上訴人清償退股金三十一萬元，連同之前上訴人代被上訴人所付之工程款一萬元，合計三十二萬元，若有逾期支付，則違約金以每日二千元計算，詎被上訴人仍未依約付款。
（二）被上訴人於九十一年二月十一日再度告知上訴人，其願於九十一年二月十一日起至同年月十八日止還清三十二萬元，若未還清時，願以每日二千元作為違約金賠償被上訴人，此外，因自九十一年一月一日起，即由被上訴人獨自經營及收取利潤，迄至九十一年二月十八日之清償期限止，合計四十八日之營利所得均歸被上訴人所有，故被上訴人同意，若逾期未還清三十二萬元，則被上訴人願以被上訴人之前獨自經營四十八日之二倍期間即三個月，將該店交由上訴人獨自經營，以彌補九十一年一月一日起至同年二月十八日止上訴人所受之損失，雙方於九十一年二月十一日並簽立一紙合約書為憑，嗣清償期限屆滿，被上訴人仍分文未付，被上訴人乃將該店交由上訴人經營，惟被上訴人竟私自向桃園縣稅捐稽徵處及桃園縣政府辦理自九十一年三月六日起至九十一年八月三十一日止暫停營業之登記，致上訴人無法經營並遭罰款，而原審認定經營三個月即為退股金之代價，係依據被上訴人之夫梁永志之證詞，惟該證人為被上訴人之配偶，其證詞顯有偏頗。而解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，被上訴人給予上訴人三個月獨自經營利潤獨享，係為彌補上訴人先前之損失，與三十二萬元之退股金並無關係。
（三）縱認雙方約定，若被上訴人無法給付三十二萬元退股金時，願以讓上訴人經營三個月之收益作為抵償應付之三十二萬元，則自九十一年二月十九日上訴人開始經營後僅及半個月，被上訴人即向主管機關辦理停業登記，期間自九十一年三月六日起至同年八月三十一日止，被上訴人顯已違反雙方之協議及誠信，亦證被上訴人及證人梁永志之證言與事實不符。
（四）確實有更名及經營三個月，依雙方於九十一年二月十一日協議之內容，上訴人如何退股仍須於上訴人獨自經營三個月後再議，簽立合約書時，在場有吳文華及一名雙方都不認識之人，而該店改名之原因，係被人檢舉無照營業，才會去更名，而被上訴人被罰款並非該店係屬違建，而係因被上訴人違規使用所致。
（五）伊僅經營至九十一年一月五日，自九十一年一月六日起即由被上訴人經營，該店之收入不太一定，前二個月經營收支是虧損的。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提協議書影本二份、保證書影本一份、合約書影本一份、桃園縣稅捐稽徵處函影本一份、對帳單影本一份、互助會會員名冊影本三張、總帳明細表影本五份、估價單影本一份、報價單影本一份、簽認單影本二份、請款單影本一份、承包工程廠商名單及聯絡方式影本一份為證，並請求傳訊吳文華及溫富豪。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）兩造簽約合夥經營以來，被上訴人即委由上訴人單獨經營，被上訴人僅每星期偶至該店查帳，故九十年十月二十七日至九十一年一月五日之日記帳簿均係上訴人之筆跡，僅自九十一年二月一日起至二月十五日止之筆跡出自於被上訴人，且上訴人於另案（本院九十一年度訴字第一八○三號民事事件）中自承因其每日均有上班才領有薪資，而被上訴人因未曾上班，所以才未領薪資，足證九十年十月二十五日起至九十一年一月三十一日止均為上訴人獨自經營。於九十一年一月二十七日，被上訴人前往該店查帳時，發現帳簿有登載不實、購物支出未附相關單據、虛列呆帳等弊端，上訴人因而於九十一年一月二十七日同意以三十一萬元代價退股，並自九十一年一月二十八日起將股份讓與被上訴人經營，實際上被上訴人係自二月一日才接手經營，故上訴人所述被上訴人自九十一年一月一日起即獨自經營，並不實在，而自九十年十月二十七日起至九十一年一月五日止，上訴人因經營所得利潤共計六十二萬三千八百九十元，被上訴人自九十一年二月一日起至同年月十五日止，所得營收淨利為五萬二千七百五十八元。
（二）依九十一年二月一日保證書之記載，被上訴人應於九十一年二月十日前給付上訴人三十二萬元，惟至九十一年二月十一日被上訴人仍無法履約，遂經上訴人同意下，另立一份合約書請求上訴人將清償期限延長，簽立合約時，僅上訴人及梁永志在場，依該合約書內容，若被上訴人仍無法依約給付時，上訴人得獨自經營該店至九十一年五月十八日止，其後即應將該店返還，惟屆期上訴人拒不返還，嗣被上訴人於九十一年八月二十九日發函催告上訴人返還該店及全部設備，上訴人迄今仍置之不理。而依該合約書之文義，並無以將該店交由上訴人經營三個月獨自經營作為違約賠償金之意，上訴人對此亦無書面可資為證，故應認係抵償被上訴人所應給付上訴人之三十二萬元無疑，復據證人梁永志所證稱之情節，益證上訴人所辯不實，且若如上訴人所辯，則至九十一年五月十八日止，上訴人應將該店交還供兩造共同經營，惟上訴人迄今仍拒不返還，此外，上訴人於另案（本院九十一年度訴字第一八○三號民事事件）中係主張以三個月由上訴人獨自經營為懲罰性賠償，與本件上訴理由亦不相同。
（三）被上訴人於原審判決後，已依該判決給付上訴人違約金及其遲延利息共計一萬六千六百元，並以九十一年八月二十九日之存證信函寄送與上訴人，經上訴人拒收退回，被上訴人遂於九十一年九月九日向鈞院辦理清償提存在案。
（四）被上訴人向桃園縣政府申請停業之事由，為該店坐落住宅區，於法不合，經人向桃園縣政府檢舉，桃園縣政府於九十一年一月三十日對被上訴人核發處分書，而被上訴人已先行轉告上訴人，另為避免連續受罰，被上訴人於九十一年三月六日向桃園縣政府申請暫停營業，故非被上訴人故意違反承諾，上訴人對此似有誤認，且於九十一年三月二十七日上訴人已自行更名為頌歌來繼續經營迄今。
（五）九十一年二月十八日起迄今所得利潤已逾三十二萬元，且如依合約書內容，由上訴人獨自經營三個月以抵償三十二萬元，折算每日為三千五百五十五元，迄今被上訴人已受損一百零六萬六千六百五十元，被上訴人主張就其受損部分與上訴人追加起訴部分抵銷。
（六）保證書係指超過九十一年二月十日被上訴人仍未還清時，自九十一年二月十一日起，每日賠償上訴人二千元之違約金，況九十一年二月十一日之合約書已取代九十一年二月一日之保證書，上訴人同意將清償期限延長至九十一年二月十八日。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函影本一份、本院九十一年度存字第二七一六號提存書影本一份、該店帳目一覽表影本四張（九十年十月二十七日起至九十一年二月十五日）、薪資清單影本六張、免用統一發票收據影本十張、點菜單影本二十張（九十年十月二十九日起至九十一年一月三日止）、九十一年一月二十七日之協議書影本一份、保證書影本一份、合約書影本一份、桃園縣政府工務局處分書影本一份、桃園縣政府函影本一份、桃園縣政府營利事業登記案件收件掛號單影本一份、桃園縣政府營利事業統一發證停業申請書影本一份、損益表影本八張（九十年十月二十七日起至九十一年二月十五日止）、吳文華所發之存證信函影本一份、上訴人另案（本院九十一年度訴字第一八○三號民事事件）之答辯狀影本一份、收支情形比較分析表一份、發放員工薪資情形比較分析表一份、客戶簽單之帳目差異分析表一份為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於九十年十月二十五日約定合夥經營來歌頌清茶店，協議書上記明兩造各出資五十萬元，之後被上訴人為謀取經營來歌頌清茶店，命上訴人退出由被上訴人經營，兩造遂於九十一年一月二十八日約定被上訴人退還含工程款一萬元在內共計三十二萬元之退股金（以下簡稱系爭款項）與上訴人，惟被上訴人並未依約履行，兩造遂又約定於九十一年二月一日起至同年月十日止，給付上訴人系爭款項，詎被上訴人仍未履行，故兩造再於九十一年二月十一日約定，被上訴人應於當日起至同年月十八日止，給付上訴人系爭款項，同時該段期間上訴人不得干涉被上訴人之經營，而如被上訴人未能依約給付系爭款項，被上訴人願將該店交由上訴人經營三個月，並自九十一年二月十一日起至同年月十八日止，被上訴人願給付上訴人以每日二千元計算之違約金，共計一萬六千元，而被上訴人未依約給付上訴人系爭款項，被上訴人雖有讓上訴人經營該店三個月，惟依當時兩造間之真意，係待上訴人經營三個月期滿後，再談拆夥事宜，現合夥既已解散，而兩造間原屬隱名合夥，爰依合夥之法律關係及兩造所簽立之合約書、保證書，請求判決如上訴及追加之聲明等語。
二、被上訴人則以：九十年十月二十七日起至九十一年一月二十七日止，均係由上訴人獨自經營，伊係於九十一年二月一日才接手經營，故伊並無上訴人所稱獨自經營四十八日之情形，依九十一年二月十一日合約書之記載及證人梁永志之證詞，伊於九十一年二月十九日讓上訴人獨自經營該店三個月，即係以此營業收入抵償被上訴人所應給付上訴人之系爭款項，自九十一年二月十八日起迄今之營業收入已逾系爭款項之金額，惟上訴人仍未將該店返還與伊，至上訴人追加起訴部分，因九十一年二月一日之保證書已被九十一年二月十一日簽立之合約書所取代，上訴人自不得再依保證書來請求伊給付違約金，縱認上訴人此部分請求有理由，因伊迄今因上訴人獨佔該店之營業收入，導致伊受有一百零六萬六千六百五十元之損害，伊亦依法主張抵銷等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張兩造於九十年十月二十五日約定合夥經營來歌頌清茶店，協議書上載明兩造各出資五十萬元，嗣於九十一年一月二十七日雙方協議由被上訴人給付上訴人系爭款項後，上訴人即退出該合夥關係，詎被上訴人並未依約付款，故於九十一年二月一日雙方再簽立一份保證書，約定於自九十一年二月一日起至同年月十日止，被上訴人願清償系爭款項，若逾期尚未付清，則每逾一日被上訴人願賠償上訴人二千元之違約金，惟被上訴人仍未依約給付，於九十一年二月十一日，雙方再度簽立一份合約書，載明被上訴人應自同年月十一日起至同年月十八日止，給付上訴人系爭款項，並約定上訴人不得干涉店內營業，且如被上訴人未能依約給付系爭款項，被上訴人願將該店交由上訴人經營三個月，另自九十一年二月十一日起至同年月十八日止，被上訴人願給付上訴人以每日二千元計算之違約金（此違約金部分因雙方均未提起上訴，業已確定，被上訴人業將上開違約金及其遲延利息共計一萬六千六百元提存在案），事後被上訴人仍未給付系爭款項，於九十一年二月十九日起已由上訴人獨自經營迄今等情，為被上訴人所不爭執，並有兩造所提出之協議書、保證書、合約書影本各一份為證，自堪信為真實。惟本件所應審究者為（一）依九十一年二月一日之保證書，被上訴人若未給付上訴人系爭款項，上訴人可否請求被上訴人給付同年月一日起至同年月十日止逾期每日以二千元計算之違約金。（二）合約書中約定讓上訴人獨自經營三個月，是否即為抵償系爭款項。
四、上訴人不得依九十一年二月一日所簽立之保證書請求被上訴人給付自同年月一日起至同年月十日止，每日以二千元計算之違約金：
經查，依兩造所提出之保證書之記載略以：「若超過逾期日尚未付清，逾期罰金一天願賠償上訴人二千元整之罰金」等語，依其文義解釋，被上訴人願自九十一年二月一日起至同年月十日止，向上訴人清償系爭款項，故自同年月十一日起若被上訴人雖仍未清償系爭款項，上訴人才可依上開保證書之內容，請求被上訴人給付每逾期一日以二千元計算之違約金，在此期日之前，被上訴人並無遲延清償可言，又被上訴人辯稱：雙方已於同年月十一日另行簽立一份合約書，來取代上開保證書，上訴人自不應再以該保證書對之請求違約金等語，並提出合約書影本一份為證，關於兩造於同年月十一日有簽立合約書一節，為上訴人所不爭執，而依該合約書內容之記載略以：「被上訴人願於同年月十一日起同年月十八日止，清償上訴人系爭款項，．．．，又該段期間以每日二千元計付上訴人違約金」等語，可知上訴人不但已同意將清償系爭款項之期限延長至同年月十八日，同時亦將被上訴人所應給付上訴人違約金之金額及計算期間記載明確，倘若上訴人欲保留對被上訴人主張自同年月一日起同年月十日止，逾期每日以二千元計算之違約金，則合約書上應該會將違約金計算之期間記載為自同年月一日起算，該合約書既然將違約金之期間侷限於同年月十一日至同年月十八日間，則兩造間於訂立該合約書時，應認有以合約書取代保證書之合意，而上訴人主張自同年月一日起至十日止被上訴人有違約之情事等情，即屬無據，是被上訴人所辯，堪予採信。
五、合約書中約定被上訴人讓上訴人獨自經營該店三個月，其用意係抵償系爭款項：按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，最高法院著有十八年上字第一七二七號判例要旨可資參照。上訴人主張被上訴人自合夥成立時起，即獨自經營，而自九十一年一月一日起，迄至同年二月十八日止共計有四十八日之營業利得均由被上訴人收取，被上訴人為彌補上訴人之損失，才同意以其獨自經營之二倍時間即三個月交上訴人獨自經營等情，為被上訴人所否認，經查，上訴人於本院審理中曾自承伊有經營至九十一年一月五日止，於同年一月六日起才將該店交由被上訴人經營等語（參照本院九十一年十一月二十二日之準備程序筆錄），且被上訴人辯稱：其係於九十一年二月一日至同年月十八日才接收經營，並無上訴人所述其有獨自經營四十八日之情事等語，而上訴人對於主張被上訴人有獨自經營四十八日一事，並未能舉證以實其說，是上訴人此部分之主張，自難採信。復依兩造於九十一年二月十一日所簽立之合約書記載略以：被上訴人願於九十一年二月十一日起至九十一年二月十八日止清還上訴人股金三十二萬元整，清還期間上訴人不得干涉公司之營業，被上訴人若逾期未清還，則三個月內不得干涉公司之營業至期滿為止。九十一年二月十一日至九十一年二月十八日清還期間，以每天二千元付於上訴人作為之前毀約金等語，依其內容文義觀之，並無法認定被上訴人同意將該店交由上訴人經營三個月係作為懲罰性賠償金之用，而上訴人主張因被上訴人獨自經營四十八日，且被上訴人未依合夥之法律關係將該店之營業所得依投資比例分配利潤，造成上訴人之損失，才於合約書上記明由上訴人經營該店三個月作為懲罰性賠償金一節，並無相關證據足資為憑，是上訴人主張由伊經營該店三個月係作為懲罰性賠償金等語，不足採信。又上訴人主張雙方應於上訴人獨自經營該店三個月期滿後，再議退夥事宜等語，為被上訴人所否認，上訴人亦自承該合夥關係尚未進行清算等情，倘若如上訴人所述，應於經營三個月後，再與被上訴人共同清算該合夥財產，上訴人亦無逕依該合約書請求被上訴人返還退股金之餘地，況上訴人迄今仍未與被上訴人為清算合夥財產之程序，是兩造於簽立合約書時，有無約定保留合夥關係於九十一年二月十九日由上訴人經營三個月後再議一事，殊值懷疑，又證人即當時為兩造撰寫合約書之梁永志於本院及原審中均證稱：合約書的內容言明被上訴人若在九十一年二月十八日前無法還款，則交由上訴人經營來歌頌清茶店三個月來抵償三十二萬元的退股金。另約定自九十一年二月十一日起至同年二月十八日止，每天二千元的代價作為懲罰（參照本院九十一年十二月十八日準備程序筆錄）等語，亦與被上訴人所述情節相符，是被上訴人辯稱，將該店讓與上訴人獨自經營三個月，其用意係抵償系爭款項等情，應堪採信。而上訴人自承於九十一年二月十九日即獨自經營迄今已逾三個月，則上訴人自不得再依該合約書請求被上訴人給付系爭款項。
六、綜上所述，本件上訴人主張依兩造間之合夥關係及九十一年二月一日簽立之保證書及九十一年二月十一日簽立之合約書，請求被上訴人給付上訴人三十二萬元及如其聲明所示之利息及違約金部分，自屬無據，原審就三十二萬元及利息部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤，應予維持。上訴人之上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，及追加請求違約金部分均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法官 郭琇玲~B 法官 張益銘~B 法官 林哲賢右正本證明原本無異不得上訴中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日~B法院書記官 陳淑芬