臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度簡上字第一五七號
上 訴 人 乙○○被 上 訴人 甲○壠
丙○○甲○棠右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十一年九月六日本院中壢簡易庭八十九年壢簡字第五四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將坐落於桃園縣○○鎮○○○○段營盤腳小段一九○之八地號土地上（下稱系爭土地），如原審判決附圖所示紅色部分（面積三六．五四平方公尺）之水泥路面清除，並將上開占用土地返還予上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按訴訟標的對於數人必須合一確定時，當事人得追加其原非當事人之人為當事人，民事訴訟法第四四六條第一項但書定有明文。本件訴訟標的為民法第七六七條前段妨害所有權之除去請求權，及民法第一八四條、第一八五條、第二一三條之回復原狀請求權。而被上訴人甲○棠於原審既自承：當時所需水泥是由伊出資購買，並由被上訴人甲○壠、丙○○幫忙在系爭土地上舖設水泥等事實，且被上訴人甲○壠、丙○○亦自認：有在系爭土地上舖設水泥之行為，據此可證，被上訴人等均係共同不法侵害上訴人權利之人，依民法第二一三條等規定，應負連帶回復原狀之義務。故依上開規定上訴人可以在第二審程序追加甲○棠為被上訴人。
（二）原審判決認為被上訴人有阻卻違法之事由，不構成侵權行為之論點，顯有可議。蓋被上訴人和證人之說法有下列出入，顯係勾串，自難採為證據。（１）被上訴人甲○棠謂：「當時我們在補路上大洞，他（指上訴人）也一併把家門前小洞補起來，都一直在現場看」云云，顯然與證人古鴻意證稱：「他（指上訴人）說他腰痛無法幫忙，就站在旁邊指指點點」等語，互相衝突，因依證人古鴻意之證述，上訴人係因「腰痛無法幫忙」，自不可能有被上訴人甲○棠所稱上訴人「也一併把家門前小洞補起來」之行為。（２）證人魯國華既證稱：「當時（上訴人）乙○○站他家門口，看我們在那邊舖水泥」等語，即顯非有被上訴人甲○棠所述：「也一併把家門前小洞補起來」之情形。亦非如證人古鴻意證稱：「他（指上訴人）說他腰痛無法幫忙，就站在旁邊指指點點」等語。況且，證人古鴻茂尚證述：「他（指上訴人）是站在旁邊看，我當時還拿煙給他抽，他並沒有跟我說些什麼」云云，不但與證人魯國華所證稱：「當時（上訴人）乙○○站在他家門口，看我們在那邊舖水泥」之地點不符，更違背情理，因倘有「我當時還拿煙給他（指上訴人）抽」之事，豈可能無道謝及客套寒暄數語之舉動？
（三）被上訴人甲○棠雖於鈞院準備程序中提出照片，並陳稱：其中以紅筆註記者，係上訴人所填補之門前小洞等語，然上開照片註記所示的地方雖是上訴人家門口，惟有標記的部分是被上訴人甲○棠填補的，與上訴人無關，不是上訴人所填補的，事發當天被上訴人在系爭土地上鋪設水泥，而上訴人一個人在家，並不知道發生何事，是在看到被上訴人在鋪設水泥時，才去問被上訴人甲○壠，但卻沒有給上訴人一個合理的解決，且上訴人在旁亦表示不同意，被上訴人卻叫上訴人不要鬧了，禁止上訴人為阻止行為。
（四）系爭土地是上訴人所有的，上訴人並不願意給他人當作道路使用，被上訴人甲○壠未經上訴人的允許勾串外人來侵害上訴人的權利，而被上訴人丙○○亦明知系爭土地為上訴人所有，且事發現場並非無其他的通路。
三、證據：援用第一審所提證據方法。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人甲○壠部分：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：除與第一審判決書記載相同者，予以引用外另補稱：依照分鬮書所載之內容，系爭土地是祖先留下的土地，而應由派下子孫共同使用，並非是上訴人一人所有。況系爭土地自日據時代起，即已作為道路使用，事發當時伊大妹的女兒要訂婚，因見道路不平，故伊二弟即被上訴人甲○棠在取得上訴人之同意後，即購買水泥鋪設該道路，上訴人當時都在現場。
三、證據：援用第一審所提證據方法。
貳、被上訴人丙○○部分：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：除與第一審判決書記載相同者，予以引用外另補稱：伊與其餘兩造間並沒有親屬關係，伊只是住在附近的鄰居，當時伊因見到被上訴人甲○壠等要鋪設水泥，伊就自動帶手推車去幫忙，上訴人的叔叔也有去幫忙。
當時兩造都在場並且有說有笑的，完全沒有糾紛。
三、證據：援用第一審所提證據方法。
參、被上訴人甲○棠部分：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：鋪設系爭土地所用之水泥是伊出資所購買的，但當時伊有告訴上訴人，上訴人亦有同意，並與伊一同前往現場。
三、證據：提出現場照片二幀為證。理 由
壹、程序方面：按第二審程序訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。經查，上訴人於原審以被上訴人甲○壠、丙○○二人為被告提起本件訴訟，嗣於提起上訴後，在本院準備程序中追加被上訴人甲○棠為共同被上訴人，然因上訴人對被上訴人甲○棠所為請求之基礎事實亦與被上訴人甲○壠、丙○○部分同一，依上開規定自應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張系爭土地為伊所有，惟被上訴人於民國八十八年十一月十三日未經伊同意，亦無任何法律上之權利，即於系爭土地如附圖所示Ａ及Ｂ部分，面積分別為十三點八二平方公尺及二十二點七二平方公尺之土地上強行鋪設水泥（下稱系爭水泥地）通行，爰據民法第七百六十七條中段所定之妨害排除請求權，請求被上訴人應將系爭水泥地拆除，並將系爭水泥地返還上訴人，或依民法第一百八十四條第一項及第一百八十五條第一項共同侵權行為之規定，請求被上訴人應連帶將系爭水泥地拆除，將土地回復原狀返還予上訴人等語。並於本院準備程序中陳稱：上訴人依民事訴訟法第四四六條第一項但書規定，得以在第二審程序追加甲○棠為被上訴人。原審判決認為被上訴人有阻卻違法之事由，不構成侵權行為之論點，顯有可議。蓋被上訴人和證人之說法多有出入，顯係勾串，自難採為證據。被上訴人甲○棠在本院準備程序中所提出之照片，其中以紅筆註記者，是被上訴人甲○棠填補的，與上訴人無關，不是上訴人所填補的，事發當天被上訴人在系爭土地上鋪設水泥，而上訴人一個人在家，並不知道發生何事，是在看到被上訴人在鋪設水泥時，才去問被上訴人甲○壠，但卻沒有給上訴人一個合理的解決，且上訴人在旁表示不同意，被上訴人卻叫上訴人不要鬧了，禁止上訴人為阻止行為。系爭土地是上訴人所有的，上訴人並不願意給他人當作道路使用，被上訴人甲○壠未經上訴人的允許勾串外人來侵害上訴人的權利，而被上訴人丙○○亦明知系爭土地為上訴人所有，且事發現場並非無其他的通路云云。
二、被上訴人則以：上訴人所有系爭土地上自日據時代即有留有一條道路供大眾通行，且為該處部分居民出入之必經之道，惟因系爭道路轉彎處經年累月為車輛碾壓破壞造成坑洞不平，適有居住於該處之被上訴人甲○棠因其姊家中辦喜事，遂於八十八年十一月十三日出資購買水泥，並經上訴人之同意，欲將系爭土地上如附圖Ａ、Ｂ部分土地鋪平，被上訴人甲○壠、丙○○因與被上訴人甲○棠分係屬親戚或鄰居關係乃起身幫忙，是被上訴人甲○壠、丙○○二人對於系爭水泥地並無處分權限。且系爭土地於未分割前，即經上訴人之先祖古庚、被上訴人甲○壠之祖父古全及訴外人古珍簽訂分鬮書，約明應抽出牛車路一條供三人家屬共同行走，而系爭道路既自日據時代起即供人行走至今，亦有公用地役關係，上訴人即有容忍其等通行之義務。又被上訴人丙○○所有之桃園縣○○鎮○○○○段營盤腳小段第一八三之一地號、第一八四地號及第一九一之一地號土地除經由系爭道路通往外界村道外，並無其他適宜之聯絡，而屬袋地，對上訴人尚有袋地通行權存在，自有經由上訴人所有系爭道路通行之權利，被上訴人丙○○鋪設水泥之行為實屬便利通行之合法行為。況上訴人於其等鋪設水泥當日亦站於路邊觀看並指導調製水泥之用量，且其等係基於地方公益義務為前揭鋪設水泥之工作，應無侵權行為之責任等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張系爭土地為其所有，而被上訴人於八十八年十一月十三日下午三時許，在系爭土地上如附圖Ａ、Ｂ部分，面積分別為十三點八二及二十二點七二平方公尺之土地上鋪設水泥等情，為被上訴人所不爭執，並據上訴人提出土地登記謄本、存證信函為證，且經原審法院至現場勘驗屬實，並有桃園縣楊梅地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，應堪信為真實。至上訴人主張被上訴人未經伊同意，亦無任何法律上之權利，即強行鋪設系爭水泥地通行等節，則為被上訴人所否認，並以前揭陳詞置辯，經查：
（一）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，固為民法第七百六十七條中段所明文規定，惟請求除去妨害所有權圓滿行使之行為或事實，應以對該行為或事實有所有權或處分權者為被告，始符規定。經查，本件被上訴人甲○壠、丙○○雖不否認於八十八年十一月十三日下午三時許，有於系爭水泥地上為鋪設水泥之行為，惟辯稱：系爭水泥並非其二人所有，而係由被上訴人甲○棠出資鋪設，其二人僅係在旁幫忙，並無拆除前揭水泥之權利等語，而與被上訴人甲○棠於原審及本院準備程序中所述：當時水泥係其出資購買，被上訴人甲○壠、丙○○都有來幫忙等語相符（見原審九十年二月二日言詞辯論筆錄及本院九十一年十二月四日準備程序筆錄），是本件鋪設系爭水泥地之水泥既非被上訴人甲○壠、丙○○所有，其二人辯稱對於系爭水泥並無拆除之處分權，即非無憑，上訴人依民法第七百六十七條中段之規定，請求被上訴人甲○壠、丙○○將系爭水泥地拆除，於法尚屬有違，不應准許。而上訴人復主張依前揭妨害排除請求權之規定，請求被上訴人甲○壠、丙○○應將系爭水泥地返還予上訴人，亦與法不合，應併予駁回。
（二）又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，固為民法第七百六十七條中段所明文規定，惟倘所有人主張請求除去之行為或事實，於其發生前業據所有人之同意者，自非有妨害所有權圓滿行使之情，而不該當上開構成要件；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條第一項固分別定有明文。然行為人所為之侵權行為若有阻卻違法之事由者，其行為即非不法，而不成立侵權行為。本件上訴人雖主張被上訴人明知系爭土地為其所有，卻未經其同意，亦無法律上權利，共同於系爭水泥地上鋪設水泥，而妨害其所有權之圓滿行使，並故意共同侵害其對系爭土地之所有權云云。然被上訴人雖不否認有共同鋪設水泥之行為，然辯稱其等於鋪設水泥時，已得上訴人之同意等語置辯。經原審法院訊問於事發當時亦同時在場之被上訴人甲○棠（於原審為證人）、證人古鴻意、古鴻茂及魯國華當時狀況，被上訴人甲○棠陳稱：「（當時在鋪水泥時乙○○有何表示？）在舖設前我就有先問他，要叫級配多少，水泥多少，當時我有告訴他是要鋪在那塊地上，所以他才告訴我要叫多少級配及水泥，當時我們在補路上大洞，他也一併把家門前小洞補起來，他都一直在現場看。」；證人古鴻意證稱：「（當時乙○○在作什麼，態度如何？）他說他腰痛無法幫忙，就站在旁邊指指點點，由於我有下去幫忙鋪水泥，所以沒有注意他在作什麼，他那時有說因為水要往低處流，所以某一邊水泥不要鋪太高。」等語；證人古鴻茂證稱：「（當時乙○○在做什麼？）他是站在旁邊看，我當時還拿煙給他抽，他並沒有跟我說些什麼。」等語，證人魯國華則證稱：「（當時情形？）當時我女兒要訂婚，因為要搭棚子車輛會進出，路上坑洞太大所以要鋪水泥，當時我幫忙和水泥，當時乙○○站在他家門口，看我們在那邊鋪水泥。」等語。再經原審法院詢問上開被上訴人、證人關於上訴人當時之態度及是否曾要求被上訴人不可於系爭土地上鋪設水泥等情，證人乃均證稱上訴人當時態度良好，且並無制止其等鋪設水泥之情況發生（以上均見原審九十一年七月二十六日言詞辯論筆錄）。而據前揭證人古鴻意等所為之證述，堪認上訴人於被上訴人等鋪設水泥當時雖無明示同意被上訴人於系爭水泥地上鋪設水泥，然佐以前述上訴人於被上訴人甲○棠詢問時，告知其鋪設系爭土地所需之水泥及級配，且於施工時站於工地旁陳稱因腰痛無法幫忙，並指導證人古鴻意注意水泥鋪設之方向，以免下雨時雨水無法流出等情，則足以推認上訴人當時實有同意被上訴人於系爭水泥地上鋪設水泥之意思表示，而非單純不作為之沈默。
（三）上訴人對於前揭證人於事發時均有在場一節並不爭執，惟辯稱：前揭證人均有參與鋪設水泥之行為而為共同侵權行為人，且其於當時曾當場制止被上訴人及證人之行為，並與被上訴人甲○壠發生爭吵，其於當日未報警處理係因遭被上訴人恐嚇，另從被上訴人甲○壠於八十九年三月四日寄予上訴人之存證信函中，並未提及係經上訴人同意而鋪設水泥等情，可證證人所言不實，顯不足採云云。然查，前揭證人證詞除均大致相符外，依當時在場並未參與鋪設水泥之證人古鴻茂所證，亦指出上訴人當時與其一同站在工地旁吸煙觀看，且態度神情良好，並無何制止及爭吵之行為，而倘若被上訴人當時確有不聽其制止而強行鋪設水泥之行為，則上訴人在不爭執當時行動自由並未受控制之情形下，何以不以電話或其他方式通知警方到場處理，以維護其權益？已與常情有違，況本事件發生之起因，係因被上訴人甲○壠之外甥女隔日欲於自宅訂婚，為免車輛經過系爭土地時因有坑洞而造成行車不便且有失禮數，故有鋪設水泥之舉，而兩造間除被上訴人丙○○外，與證人間均為親戚關係，因之，被上訴人丙○○既屬外人，又係因路過工地始起意幫忙，若上訴人於當時確因鋪設水泥之事與在場之人產生衝突，則此時被上訴人丙○○竟不顧其身份而執意鋪設水泥，並介入上訴人等古家人間之糾紛中，益與常情不符。至被上訴人甲○壠於八十九年三月四日發予上訴人之存證信函中雖未提及鋪設水泥一事係經上訴人同意一節，但其內容既均係駁斥上訴人指控其等有侵權行為之主張，則不得據以反面推定上訴人當時並未同意其等鋪設水泥。另上訴人復未舉證證明事發當日係遭被上訴人恐嚇以致不敢報警處理等情。職是，上訴人上開所辯證人所言不實各節顯不可採，上訴人於事發當時曾同意被上訴人於系爭土地上鋪設水泥一節，足可認定。
（四）上訴人雖另於上訴理由中指稱被上訴人和證人之說法有：依證人古鴻意之證述，上訴人係因「腰痛無法幫忙」，自不可能有被上訴人甲○棠所稱上訴人「也一併把家門前小洞補起來」之行為及證人古鴻茂所證述事發當時上訴人所站之地點與證人魯國華所證稱之地點不符，且倘有證人魯國華當時還拿煙給上訴人抽之事，則豈可能無道謝及客套寒暄數語之舉動等項之出入，顯係勾串，自難採為證據等語。然上訴人於本院準備程序陳稱：被上訴人甲○棠所提出照片註記所示的地方是伊家門口沒錯，但有標記的部分是被上訴人甲○棠填補的，與伊無關，不是伊填補等語（見本院九十一年十二月三十一日準備程序筆錄），是認被上訴人甲○棠所稱事發當日上訴人門前坑洞亦經填補一節，應屬非虛，而上訴人亦未爭執被上訴人甲○棠此部分所為屬侵權行為，足見上訴人於事發當時確有同意被上訴人在系爭土地上鋪設水泥，兩造間並無糾紛產生，否則被上訴人應無同時將上訴人門前坑洞填補完畢之可能，基此，上訴人門前坑洞經填補一情乃與事發當時上訴人是否因「腰痛無法幫忙」之間，並無必然之關係，則要難因被上訴人甲○棠所述即認證人古鴻意所述非真。再者，證人古鴻茂所證述：「他（指上訴人）是站在旁邊看，我當時還拿煙給他抽，他並沒有跟我說些什麼」等語，及證人魯國華所證稱：「當時（上訴人）乙○○站在他家門口，看我們在那邊舖水泥」等語，其中關於事發當時上訴人所立地點一節，皆僅述及大略處所，而非具體明確證述特定位置，且上訴人家門口亦與事發地點未距甚遠，是其等所述之地點是否迥異，尚難遽認。至上訴人當時有無道謝及客套寒暄數語之舉動等節，雖未經證人魯國華於原審所證述，惟此些細節是否為證人當時記憶所未及，已非無疑，況亦無依據可認上訴人所述乃屬常情之必然。從而，尚難據上訴人上開指述即認證人古鴻意等所為上開之證詞與事實有間，而有瑕疵。
（五）據上，被上訴人所為於上訴人所有系爭土地上共同鋪設水泥之行為，縱有侵害上訴人所有權之情形，然其等既經上訴人同意，自無妨害系爭土地所有權圓滿行使之情，亦因有阻卻其違法性之事由，其行為即無不法，而不成立侵權行為。
四、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人未經其同意，即在系爭土地上鋪設水泥一情，為不足採，被上訴人抗辯其等既經上訴人同意，即有阻卻其違法性之事由，其等行為非有不法，而不成立侵權行為，且無妨害系爭土地所有權圓滿行使之情，尚屬可信。上訴人依民法第七百六十七條中段所有物妨害排除請求權，及同法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項損害賠償請求權之規定，請求被上訴人應將系爭土地上，如原審判決附圖所紅色部分（面積三六．五四平方公尺）之水泥路面清除，並將上開占用土地返還予上訴人，自屬無據，不應准許。
從而，原審據此為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核尚無不當。
上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，無庸再逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法官 郭琇玲~B 法官 張益銘~B 法官 王美玲右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日~B書 記 官 王順天