臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度訴字第一二五六號
原 告 大柱營造事業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李國盛律師被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園榮譽國民之家
設法定代理人 乙○○ 住訴訟代理人 鄭志周律師右當事人間請求給付工程款事件，於民國九十二年八月二十七日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）貳佰萬參仟參佰參拾柒元，及自本訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國八十八年五月二十一日，就被告在桃園縣八德市○○路○○○○號之「新建失智榮舍建築工程」（下稱系爭工程）與被告簽訂工程合約，契約總價貳仟參佰貳拾玖萬元。系爭工程於施作期間因有「原設計內容有誤或不實際而需變更」之原因，致使原告實際施作時，有二十五個工程項目實際施作之數量較原訂契約數量增加，並因而增加工程款合計貳佰貳拾玖萬肆仟陸佰肆拾捌元。又依鑑定人朝陽科技大學對系爭工程之鑑定報告，原告實際施作數量較鑑定報告表四之二記載之數量為少，足見原告並未虛報施作數量，原告同意以鑑定報告書表四之二之鑑定數量為據，扣除兩造合約之工程數量，其差額作為被告應給付原告之數額，亦即鑑定報告書中比較表Ｃ減Ａ之金額貳佰萬參仟參佰參拾柒元，爰更正起訴之聲明為被告應給付原告貳佰萬參仟參佰參拾柒元。
二、兩造合約第四條、第六條中約明：「如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部份按合約條款第六條辦理加減帳結算。」「對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之」。而所謂「變更設計」之定義，經原告訴訟代理人於九十一年三月二十一日去函向行政院公共工程委員會詢問，經該委員會於九十一年四月一日以（九一）工程企字第九一○一一八一三號函覆「變更設計，一般係指原設計內容有誤或不實際而需變更之情形」，並就原告訴訟代理人於函中特別詢問之「若依圖面設計實際施作數量較工程標單預定工程數量增加或圖面設計數量未考量基地土質狀況致施工方式而增加工程實作數量是否屬『變更設計』？」一節，明白表示「所述二種情形均屬之」，此有原證二、三之函文可稽。
三、查系爭工程應屬公共工程，公共工程委員會明確知悉政府單位於製作公共工程預算時，不能精確的計算將來實際施作之數量、金錢，其中可能高估，也有可能低估，因而於八十八年五月二十四日制定發布「契約採購要項」，該要項第三十二條第二項明文規定：「契約價金係以總價決標，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。⑵工程之實作數量較契約所定數量增、減達百分之十以上者，其逾百分之十之部份，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減」，其目的即在於彌補「公共工程」之預算與實際施作之差距、避免政府單位與施作業者間之紛爭、而期取得雙方間平衡，此其訂定該「要項」之由來。
四、本件被告以公家單位之立場，採強勢作法，原告在系爭工程進行中發覺有「原設計內容有誤或不實際而需變更」之情形，而屬「變更設計」之情事，並以口頭向被告告知時，被告向原告表示「待結算時再說」，而於原告各期請款時，亦向原告謂「若不依合約規定製作『估驗明細表』，將無法給付各該期工程款」，並重申謂「若有款項增加情事等最後結算時再說」。原告斯時居於劣勢，為了取得各該期工程款以利公司運作，且為避免雙方關係破裂，又有被告口頭承諾待結算時一併請求，不得已依合約規定製作「估驗明細表」，且未以書面將「系爭情形」送達被告，詎於結算時，原告以書面告知被告系爭情形，並提出結算表請求給付增加之款項時，被告竟不予認帳，殊違誠信原則。
五、上開工程款爭議經原告向行政院公共工程委員會聲請調解，於該會建議後，為被告拒絕，致調解不成立，此有該會九十年五月十日（九十）工程訴字第九○○一七二七四號函及九十年六月二十日（九十）工程訴字第九○○二三二○七號函暨調解不成立證明書可稽。該會於調解建議時明確指明：「三、依上列實作數量計算，其中除未滿萬元之項目，建議申請人（即原告）捨棄外，建議他造當事人（即被告）給付申請人新台幣一、一九二、七四○元」。實因公共工程委員會在詳細閱讀本件相關資料之後，知道錯在被告，因而提出如此建議。準此，依據該會九十一年四月一日以（九一）工程企字第九一○一一八一三號函上開解釋，認為系爭工程確有「變更設計」之問題，此亦經被告於公共工程委員會調解時自認在案，且依被告所自製、核算之工程計算表，亦明白顯示系爭工程確有變更設計之情形。
六、就本案之法律關係而言：
（一）按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價值，推定為報酬之一部。」民法第四百九十條定有明文。本件既有「工程數量增加」等因素，致工程款增加，而該因素適用公程會上開函示「變更設計」之意旨，業述如前，則原告依據前揭規定及契約第四條、第六條約定，請求被告給付增加之款項，誠屬合法有據。
（二）若認本件無前揭條款之適用，亦有民法第二二七條之二「情事變更原則」之適用。按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，民法第二二七條之二亦有規定。查系爭工程於實際施作後確有增加「工程數量」，為不爭之事實，此種情形，應可認定係屬「契約成立後」之「情事變更」，而非契約成立當時所得預料者，且依被告所主張「只能依總價決標付款」之效果看，對原告顯失公平。準此，原告依據前揭規定，聲請法院增加給付之效果，亦屬正當合理。
（三）若認本件無前揭條款之適用，亦有民法第一四八條二項「誠信原則」、二二七條二項「不完全給付損害賠償」之適用。按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用之方法」、「因不完給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償」，民法第一四八條二項、二二七條二項規定明確。從原證六被告自製之工程計算式明白得知：被告於制定「工程標單表」時即已預知實作工程之數量絕對會超出工程標單表上之數量，而無法符合原有的預算，乃刻意於工程標單表上數量壓低，以符預算，而隱瞞比價廠商，任令比價廠商依「工程標單表」上之「數量」估算工程款，此種行為，已嚴重違反誠信原則。
（四）被告於九十一年八月七日庭訊時，業已明白自認「系爭工程土地原為池塘，且沒有在標單上載明」之事實，而「原為水塘」之事項為屬工程上極為重要之關係事項，被告明知其事，竟然不事先告知比價廠商，顯就訂約重要關係之事項有惡意隱匿情事，嚴重違反誠信原則。被告既然有前揭二項嚴重違反誠信原則之事實，則其交付系爭工程工地予原告，自有「不完全給付」之情事，且其係屬可歸責於被告之事由，從而，原告在實際開挖、施作後因增加「工程數量」而產生之「工程款」，當然為「因不完全給付而生之損害」，原告自得依前揭法條請求損害賠償。
（五）若認本件無前揭條款之適用，原告亦得依民法第一百七十八條、五百四十六條、五百四十七條「無因管理」適用「委任」之規定請求被告給付。按「管理事務經本人承認者，除當事人有特別意思表示外，溯及管理事務開始時，適用關於委任之規定。」，民法第一百七十八條規定明確。原告為被告施作「系爭工程」以外所施作之行為，即屬「無因管理」行為，而原告為被告所管理之前揭事務，既經被告驗收在案而屬「承認」，則，原告得依民法第一百七十八條規定適用「委任」之規定。從而，原告為施作系爭工程以外「增加工程」所產生之「增加工程款」即等同於為被告支出之必要費用及報酬。準此，原告依據民法第五百四十六條、五百四十七條規定，請求被告給付費用及報酬。
（六）若認本件無前揭條款之適用，惟被告明知原告係以施作工程來賺取利潤，竟然作出前揭違背誠信原則惡意隱匿實作數量應有之工程數量及系爭工地土地原為水塘事實之行為，造成原告因實際施作而產生之損害，則其顯有「故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告」之情事，原告亦得依民法第一八四條第一項規定請求被告賠償。而原告係於九十年三月七日收到被告函及九十一年八月七日開庭時，始知其事，則原告本於侵權行為損害賠償請求權，請求被告賠償原告因之而產生之損害，亦非無據。
七、對被告抗辯之陳述：
（一）被告認上開公共工程委員會之函示不適用於系爭合約，惟查公共工程委員會為全國所有公共工程之主管機關，其對「變更設計」既已定義，自能適用於全國公共工程之契約條款，該會就本案系爭工程所發生之問題業予明白揭示均屬變更設計，自能適用於系爭契約。
（二）被告抗辯「工程數量問題依合約規定辦理」云云。惟被告比價須知第七點固記載「勘查工地：投標商請自行依所列地址前往現場勘查，如勘查不實而遭致價錯誤由承包單位自行負責」，但係指「在未經開挖之情況下，自地層表面一眼即可看出實際地質情形者」而言，若在未經開挖之情形上，單從地面表層無以看出實際地質情形者，被告即不能以前揭條款排除自己應負之責任。實際上，從卷內相片（原證九頁六）明白可見，系爭工程基地土質狀況，係屬「水池回填土方」，最上面是「回填的表層土」，其次是「原來水池的爛泥層」，最下面才是「可供施作工程之老土層」。因而，從地層表面看，只能看得到回填後的表層土，實際埋藏在表層土下的原水池爛泥層，非經實際開挖根本無以發覺。再者，被告明知系爭工程基地原為水池塘，竟不於投標單上載明，令投標廠商於勘查時，無以注意，準此，原告於投標時無法知悉系爭工程基地為「水池回填土方」之土質，誠屬不可歸責於原告，此項事由為應歸責於被告未盡告知義務。
（三）被告又舉「標單總表」上載「本比價人對貴榮家（即被告）失智榮舍新建工程之工地已予勘查，全部比價文件及工程說明等，亦經研閱瞭解，且感完全滿意而參加比價」等字樣乃「原告所聲稱者」云云，亦與實情不符。蓋上開「標單總表」乃被告先行備妥，屬制式表格，類同於定型化契約，於投標人前去投標時，交由投標人在空白處填寫、蓋章，投標人就其中字眼，根本沒有置喙之餘地，何來「原告之聲稱」。況且施工期間，原告一再以口頭向被告告知有上開情事，均遭被告以「待結算時再說」予以搪塞，卻於事後一概拒絕，更於此次答辯狀中否認謂：「原告在施工期間無類似意見提出」，實益足見被告身為政府單位之強詞、無理。針對上開情事，原告尚且拍照存證，豈有可能不於施工期間隨時、立即提出意見予被告。
（四）被告又以「工程標單表」第一頁下方所列「填寫標單注意事項第二則、第五則及原告「切結書」，認為原告可在『單價及總價』上自行調整，並已詳估工程數量潛在的風險，投標時並已將可能的工程數量，在單價及總價內調整云云。惟被告所述顯對比價過程有所隱瞞，敘述不實，且被告於原告得標後，竟以「原告第二次之比價價格高於第一次比價價格」為由，要求原告書立「切結書」，同意以原第一次比價之價格承做，而該切結書均為被告所事先擬具，原告為求工程之順利完成，不得已只好蓋章同意。且原告於比價時，所用的工程標單表均係由被告提供，其上之「項目、名稱、單位、數量」均已由被告印刷完成，原告只能在「單價及總價」上填寫數字，而不能更動其上之「數量」，，而系爭工程款項爭議之癥結在於施作工程之數量增多，而非單價或總價增多，是被告之抗辯不實。
（五）被告又以「原告事後估算之工程數量及價格，未必反應真實的情況」為辯，認為原告之請求應無理由。惟被告自己亦曾就系爭工程製作工程計算式，被告自己核算的結果，亦較契約、標單上所記載的「數量」為多，是其所辯不足採。
參、證據：提出工程合約書（含比價須知、比價紀錄、工程標單表、及工程單價分析標單表）、原告訴訟代理人九十一年三月二十一日九十一廣盛字第○三○○三號函、行政院公共工程委員會九十一年四月一日（九一）工程企字第九一○一一八一三號函、原告工程計算式、原告結算明細表、被告工程計算式影本一件、行政院公共工程委員會九十年五月十日（九十）工程訴字第九○○一七二七四號函、行政院公共工程委員會九十年六月二十日（九十）工程訴字第九○○二三二○七號函暨調解不成立證明書、施工說明示意圖、營造安全衛生設施標準等均為影本各一件為證；並聲請傳喚鑑定人鄭道明。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如獲不利之判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、被告已完全履行契約，原告之請求不能同意：被告系爭工程係於八十八年四月二十三日當眾比價開標，由原告得標，兩造於同年五月二十一日簽訂「工程合約書」，除合約本文外，舉凡招標之相關文件，如比價須知、圖樣、施工規範與說明、工地說明書、標單、開標紀錄及保證書等均附著於該合約，而構成合約之內容。契約之履行應以全合約之約定作為依據。系爭工程於開工後，原告係按合約圖說施工，並按合約規定填報工程計價書、工程計價單詳列已完成的項目、數量及金額向被告請款，被告驗收後，即給付當期之工程價款。由於原告均按圖說及預定之進度施工，系爭工程之驗收相當順利，被告即依雙方結算之結果，付清尾款，並為原告所不爭，是被告已完全履行契約，原告事後主張有變更設計情形，請求追加工程價金於法無據，不能同意。
二、系爭工程並無變更設計情形，原告亦未曾告知有變更設計之爭議：
（一）系爭工程為合法建築，施工前請有建造執照，完工後領有使用執照，且均為原告公司經手辦理，其間未曾發生有向主管機關申請變更設計，或因變更設計而需報驗情形（建築法第卅九條參照），如有任意變更設計情形，當不可能取得使用執照，並完成建築物所有權登記。
（二）原告均依合約之圖說及其他規範施工，被告亦僅能在合約之範圍內，請求原告施工。施工期間，兩造不曾對是否有變更設計之情形產生爭議，是合約內，據以施工之圖說未經變更，即無所謂之變更設計，此一觀點應屬兩造締約時之共識，亦即合約第四條及第六條所謂「變更設計」的真意。
三、原告所主張「變更設計」的定義，不適用於系爭工程合約：
（一）公共工程委員會函覆原告代理人稱：變更設計，一般指原設計內容有誤或不實際而需變更，並答覆若依圖面設計，實際施作數量較工程標單預定工程數量增加，或圖面設計數量未考量其土地土質狀況致施工方式而增加工程實作數量，是否屬「變更設計」之問題時，函文表示「所述二種情形均屬之」等語，原告持之作為變更設計的定義，固非無據，然該會係針對採購契約要項第卅二點第二款適用之疑義而為解釋，此項釋示是否合用於系爭合約第四條及第六條所謂之「變更設計」，尚有疑異。
（二）工程委員會本於職權，依政府採購法第六十三條第一項訂定之「契約採購要項」，係於八十八年五月二十四日由該會發佈，其訂定之目的於該要項第一點第一款後段明訂「以作為機關訂定各類採購契約參考」。是政府各機關辦理採購事務，可以參考該要項之規定辦理，但機關辦理採購事務時，未將要項內容擇訂於發生爭議的採購契約內（要項第一點第二款參照），若勉強套用與該契約毫不相干的「採購契約要項」，來解釋該契約的內容，極不相當，且有悖於契約當事人的真意。
（三）本件系爭工程之決標，雖在政府採購法施行之前，依公共工程委員會「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日依舊法之適用一覽表」規定，本件工程之履約管理、驗收、異議、申訴等均有政府採購法的適用，與本件爭議有關的是「履約管理」，然履約管理，並非可改變原來契約之給付內容。系爭工程係八十八年五月二十一日訂定合約，則合約條款顯然未能採擇同年月二十四日頒布在後之契約採購要項的內容，是系爭合約給付內容，應不受政府採購法實施之影響，原告引用公共工程委員會上述變更設計的解釋，不宜作為處理本件合約爭議的依據，否則政府採購法的實施，將破壞當事人依民法體系，所樹立的信賴原則，應非該法的立法旨意，且對信賴被告機關以總價決標之其他投標人亦失公平。
（四）原告自八十九年一月十三日開始，按工程完成之進度分期請款，其中挖土方、回填及夯實、中級鋼筋及鋼筋加工和組立工資等項（即原告表列項次分別為一、二、八、九），於核算當期工程款時，即知其數量及金額均遠超過契約約定之百分之十以上，且原告於契約採購要項公布實施之後，仍按合約規定之數量及金額請求支付當期之工程款，並未依「契約採購要項」第卅二點之規定主張工程數量超逾契約數量百分之十以上部分之工程價款，可見後者並非當事人間約定之真意。
四、工程數量問題應回歸契約，依合約規定辦理：
（一）工程實作數量會與設計者之估算不同或增或減，均與估算及施工的經驗有關，恆屬工程界之常態。本件工程數量經朝陽科技大學鑑定，有十四項超過合約數量百分之十以上，被告尊重其鑑定之結果，然原告應於投標前自行勘查工地，如勘查不實而遭致報價錯誤，由原告自行負責。原告之「標單總表」聲稱「本比價人（即原告）對貴榮家（即被告）失智榮舍新建工程之工地，已予勘查，全部比價文件及工程說明等，亦經研閱暸解，且感完全滿意而參加比價」，而事實上原告於決標會議前，並無提出原設計內容有誤或不實際及蓄意縮減工程應有數量，或設計不符施所需及工程慣例等意見，以便被告機關及時修正處理，其在施工期間，也無類似意見提出，以供被告呈報上級機關定奪，原告事後任意指責，不能接受。
（二）系爭工程係由陳振能建築師設計並監工，工程標單表及工程單價分析標單表等投標所需的標單，亦由其詳列項目、單位及數量，以供投標人報價。在工程標單表第一頁下方，列有填寫標單注意事項六則，其第二則記載「本單所列數量僅供投標人作參考作用，另請詳核設計圖，以作估價之確實依據（數量如有出入，應在單價內調整）」，第五則記載「本工程以總價決標」。決標後該工程標單表已構成合約之部分，其內容係特別約定之條款，而合約本文第四條「本工程結算時，按合約總金額計付」。因此本件系爭工程之數量如何，應由投標人勘查工地、詳閱圖說及標單後精確估算，縱然發現標單所示的數量不足，投標人可在單價及總價上自行調整，以反應其成本及利潤。因有上述特別之約定，本件工程之實作數量較契約所定數量，增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，兩造當事人均不得依契約採購要項第卅二條第二款之規定，以變更設計為由，來增減契約的價金（適用同條但書參照）。何況系爭工程合約之訂定，並未參考契約採購要項之內容，不可勉強引用該要項之條款辦理。再則，本件原告在決標後，認為對被告不公平，基於誠信原則，又自願降價為二千三百二十九萬元，原告兩次參與比價均以同一價格競標，顯見其已在投標前詳估工程數量潛在的風險，投標時並已將可能增加之工程數量，在單價及總價內調整。是本件工程數量如有增加，亦在合約律定的範圍之內，原告另有主張，應不可採。
（三）系爭工程依合約第十五條規定，於開工後每月末日計價乙次，按完成部分百分之九十五付款。原告係按完成部分填具工程計價書及工程計價單等請款書類，向被告機關申請驗收給款，其中工程計價單內，原告係按完工的進度，填寫工程的項目、單位、數量、單價、總計，經被告監造部門驗收審查核實，才能給付當期的款項，最後全部工程完成，還需正式驗收，雙方結算，被告才能支付尾款，是被告係依據原告報告實作之工程項目及數量付款，原告若有短報數量，不能歸責與被告，何況增加的工程數量如前述，原告應已評估風險，而在單價及總價中先予調整，從而事後估算或經鑑定精算之工程數量及價格，均不應影響被告工程價金之給付。
五、原告主張在八十八年四月十六日之前，並未拿到圖說，並非事實，因原告不可能在沒有拿到圖說之前，就參加四月十六日之第一比價。又依原告當初提給被告之施工計畫書第一頁第八點最後一行，原告當初即明知系爭土地是池塘，是以原告主張被告隱瞞系爭土地是池塘這一點，並非事實。
參、證據：提出開標記錄、契約採購要項、比價須知、被告標單總表、工程標單表、切結書、估驗明細表、第一次比價記錄、工程數量比較表、分期付款表、工程計價書、工程計價單、結算明細表等均為影本各一件為證。
丙、本院依職權將原告施作系爭工程如附表所示二十五個項目函囑朝陽科技大學營建工程系專業服務中心鑑定工程數量。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴請求被告應給付貳佰貳拾玖萬肆仟陸佰肆拾捌元，嗣減縮聲明為請求被告給付貳佰萬參仟參佰參拾柒元，係屬應受判決事項聲明之減縮，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：其與被告簽訂工程合約，施作系爭工程，因原設計內容有誤或不實際而需變更之原因，致原告實際施作時，有二十五個工程項目之實際施作數量較契約原訂數量增加，屬於變更設計之情形，依兩造所訂契約，得就增加之數量請求給付增加之工程款；又被告事先隱匿系爭工程基地原為池塘之事實，致原告施作工程之際不得已而增加工程數量，依情事變更原則、誠信原則，或依無因管理之必要費用及報酬返還請求權、侵權行為之損害賠償請求權等，亦得向被告請求給付。被告則以：本件工程並無變更設計之情形，且契約係以總價決標，故仍應回歸契約之約定辦理，被告既已依契約約定給付原告全部之工程款，原告自不得再請求被告給付；原告在比價之際即已明知系爭工程基地原為池塘，仍願出價得標，縱然事後實際施作之工程數量較契約增加，亦為原告應負擔之風險；又縱然依鑑定報告結果原告確有施作超過契約約定之工程數量，惟依契約約定，超過未達百分之十之金額應扣除不予計算，只得列計工程數量超過百分之十之部分等語置辯。
二、經查：
（一）兩造前於八十八年五月二十一日就被告新建失智榮舍建築工程簽訂工程合約書（下稱合約書），由原告承攬施作系爭工程，按合約書之約定，工程範圍包括合約條文、比價須知、圖樣、施工規範與說明、工地說明書、標單（工程估價單或單價分析表）、開標紀錄以及保證書等文件。
（二）「合約書」第四條：全部工程總價為貳仟叁佰貳拾玖萬元（含新制營業稅），詳如標單。本工程結算時，按合約總金額計付。如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分按合約條款第六條辦理加減帳結算。
（三）「合約書」第六條前段：甲方（即本件被告）對本工程之設計有必要變更或增減工程數量並延長工期時，乙方（即本件原告）不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。
（三）「比價須知」第七條、勘查工地：投標廠商請自行依所列地址前往現場勘查，如勘查不實而遭致報價錯誤由承包單位自行負責。
（四）「工程標單表」中填寫標單注意事項第二點：本單所列數量僅供投標人作參考之用，另請詳核設計圖，以作估價之確實依據（數量如有出入，應在單價內調整）。第五點：本工程以總價決標。
（五）原告已依約完成工程之興建，被告並依契約所訂總價全部給付原告。
三、前述各情業據兩造分別提出工程合約書、比價須知、工程標單表等影本為證，並均為兩造所不爭執，堪信屬實。本件兩造之爭點在於：（一）原告施作本件工程之數量如附表所示之二十五個項目是否確有較契約後附之工程標單表所訂數量增加之情形。（二）縱然原告實際施作工程數量較該工程標單所列數量有增加之情形，惟原告可否依據契約請求增加工程數量之工程費用。（三）原告若不得依契約請求增加工程數量之工程費用，是否可以適用行政院公共工程委員會依據政府採購法第六十三條第一項所訂定之「採購契約要項」第三十二點關於契約價金調整之規定，請求增加契約價金。
四、查本件原告主張其所實際施作之工程數量其中有二十五個項目（如附表所示）確有較契約所訂數量為增加之情形，被告則否認之，本院依職權囑託朝陽科技大學營建工程系附屬專業服務中心，就前開二十五個工程項目鑑定工程數量，鑑定結果因本件工程已處完工使用階段，無法得知實際老土面位置，故鑑定機關分就二種情形討論，即全部基腳開挖深度為ＧＬ以下 4.05 時之計算結果，及依圖面計算，部分基腳開挖深度為ＧＬ以下 1.55 時之計算結果，關於原告主張之二十五項工程項目，其中如附表一所示之編號 1 至 9 ，因前述二者計算基礎不同，鑑定之數量前者較後者多，編號 10 至 25 之數量則不因基腳開挖深度不同而有異，惟該二十五個項目之實際施作數量，均較本件工程標單表所列之數量為多（兩造均陳明同意依後者之鑑定結果為本件工程實作數量之計算基準）。又本件原告前向被告陳情追加賬，經被告委託設計工程之陳振能建築師事務所依圖複算結果，與前開朝陽大學之鑑定結果並不相符，經本院詳核朝陽科技大學鑑定報告關於部分基腳開挖深度為ＧＬ以下 1.55 時之計算結果，及被告所提出之陳振能建築師事務所複算之工程數量表之數量計算式，其二者關於附表所列之前二十三個項目，各自計算得出之工程數量，互有多寡，末二項即編號 24、25 則未在陳振能建築師事務所複算之工程數量表內。然以陳振能建築師事務所依圖複算之前開結果，其中大部分項目亦均有超過工程標單表所列數量百分之十之情形，是以被告前於九十年三月七日函復原告本件工程並無「工程之實作數量逾百分之十」之事實云云，應與實情不符。本件工程依圖面施作之工程實際數量，應確有較工程標單表所列數量增加之情形。
五、惟查，本件工程依被告營繕工程比價須知第八點，係以低於底價之最低標得標。又依被告在比價投標前提出予各投標廠商之「工程標單表」所載之填寫標單注意事項，本件工程係以總價決標，該標單所列之數量，僅供投標人作參考之用，投標廠商應自行詳核設計圖，以作為其估價之確實依據，數量如有出入，應在單價內調整。由上可知，本件工程之標單所列各工程細項之數量，僅為被告方面提出之估計略數，並非廠商完成履約所須施作之實際數量，投標廠商必須依照圖說，自行精算本件工程之確實施工數量，若認標單所列其中某項數量過少，恐有不符成本而有虧損之虞，即應自行調高該項目單價，若認標單所列某項數量過多，將致出價過高而無法得標，亦應自行調低該項目單價，以降低出價總價；易言之，本件工程定作人（即被告）提供給廠商參考之工程數量，僅為估計概算，並非決定契約價金之重要要項，且本件契約價金之給付，亦非以廠商依實際施作之項目及數量給付，而係依契約總價給付，則投標廠商自須自行精算工程數量，以決定其出價價格，在其出價得標之後，即須自負盈虧，不得再以標單所列之參考數量不符合實際施作之數量，而爭執其出價價格過低，要求定作人另行給付契約所訂總金額以外之費用。
六、又前述朝陽科技大學之鑑定，關於部分基腳開挖深度為ＧＬ以下 1.55 時之計算結果，係以本院檢送合約書正本之「圖面」為其計算數量之依據（鑑定報告第三頁），且據鑑定人鄭道明到院證述屬實；故本件原告若確實依圖施工，其所實際施作之工程數量即為該鑑定數量。本件鑑定之過程，因並未將圖面原設計內容是否有誤或不實際，以致增加工程數量此節，考慮在內；則縱依鑑定結果，認為前開二十五個工程項目之實際施作數量，確有較工程標單表所列數量增加之情形，亦與本件工程原設計內容是否有誤或不實際，毫無關涉；鑑定結果既係依據原圖面設計計算所得之結果，則附表所列二十五個工程項目，依鑑定結果之工程數量，較工程標單表所列數量增加之原因，應係緣於工程標單表所列之工程數量僅為粗估大概，且鑑定報告所依據之施工方式亦與原設計者不同，致二者雖均係依圖面計算，結果仍有不同，核與本件工程原設計內容是否有誤或不實際無關。原告既然同意以該鑑定結果作為其實際施工之工程數量，自須受鑑定內容之拘束，不得再為相反之主張，認為依鑑定結果其所增加之工程數量係出於原設計內容有誤或不實際所致。
七、再查，本件兩造所訂工程合約書第四條後段「如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分按合約條款六條辦理加減帳計算」。第六條前段「甲方對本工程之設計有必要變更或增減工程數量並延長工期時，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之」。依該二條款之文義可知，本件工程，僅甲方（即本件被告）有權要求變更設計，增減工程項目或數量，乙方（即本件原告）則否，足徵此處所謂之變更設計，並未包括原告所指之因定作人原設計不當，致承攬人施工方式改變並因而增加工程數量，而得以由承攬人向定作人主張變更設計之情形。本件契約所謂之變更設計，應係指整體之建築設計規畫有所變更，原申請建造執照所附之工程圖樣及說明書均有變更之情形，例如將原設計為四層樓之建物變更設計為五層樓，或取消殘障坡道之設計等是，判斷之標準應依建築法之規定，以施工中有無向主管機關辦理變更設計，或竣工後之平面、立面圖與原圖樣是否不同而定，此應係兩造當事人之真意所在。本件原告並未舉證證明本件工程原設計之內容有何錯誤或不實際而確有由被告要求變更設計之情形，復未就本件申請建造執照所附之圖樣與竣工平面、立面圖是否有異而確有變更設計等節提出主張，即遽以本件有二十五個工程項目實際施作之數量較原工程標單表所列之數量增加，認為係因變更設計所致，並主張依契約之約定，就增加之數量請求給付增加之工程款，自難認為正當。
八、次按，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第二百二十七條之二第一項固定有明文。惟查，本件被告在比價須知上既已載明本件工程係以總價決標，原告參與比價，本應詳閱該比價須知，對於契約價金給付之條件及標準，應予深入瞭解、注意，對此契約重要事項之內容不得諉稱事先不知，是其對於工程標單表中所列各細目之工程數量僅供投標廠商參考，並無拘束兩造之效力，且與契約約定之總價金無關等節，自應有所知悉瞭解，縱其實際施作之工程數量，較工程標單表所列之各細目之數量，有所增加，亦難謂有何「情事變更原則」之適用。
九、另查，原告主張本件契約應可依採購契約要項第三十二點第二款關於變更設計之規定，而得就工程實作數量增加逾契約百分之十之部分，請求增加契約價金。並舉其向行政院公共工程委員會函詢，經該會函覆之函文略謂：「變更設計」一般係指原設計內容有誤或不實際而變更之情形。所述二種情形（即若依圖面設計實際施作數量較工程標單預定工程數量增加，或圖面設計數量未考慮基地土質狀況致施工方式改變而增加工程實作數量）均屬之。而認本件工程確屬有變更設計之情形云云。惟查：
（一）政府採購法係於八十八年五月二十七日施行，依政府採購法第四章履約管理第六十三條第一項規定：各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。嗣行政院公共工程委員會於八十八年五月二十四日依該規定制訂「採購契約要項」，第一點即明文：本要項依政府採購法第六十三條第一項規定訂定之，以作為機關訂定各類採購契約之參考。本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約。但本要項敘明應於契約內訂明者，應予納入。又該要項第三十二點第二款：契約價金係以總價決標，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。（２）工程之實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。
（二）本件工程係在八十八年五月二十七日政府採購法施行前決標，依機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日「政府採購法」之適用一覽表，關於履約管理、驗收、異議申訴等，應適用政府採購法；而本件之爭議在於履約管理，似須因此而將前開採購契約要項所規定應於契約內訂明之內容納入本契約。但查，本件契約於八十八年五月二十一日簽訂之際，該採購契約要項尚未制定，當然無從將該要項之某點內容訂入本約，況以該要項之第三十二點內容，亦並未敘明「應於」機關採購契約中訂明，則機關所訂立之採購契約，即非必應將該三十二條之內容採為契約條款；是依契約自由原則，本件契約當事人間之權利義務，仍應回歸契約，即依契約明文約定之內容而定。
（三）查本件兩造簽訂之工程合約書中，並無該要項第三十二點之類似規定，則兩造契約價金之調整，即無該要項之適用。原告主張其曾經向行政院公共工程委員會函查本件是否屬變更設計之情形，經該會函覆原告查詢所述二種情形均屬之等情，雖據提出函文二紙影本為證；惟原告所查詢之函文內容及行政院公共工程委員會函復之內容，均係針對本件工程是否屬採購契約要項第三十二點內文所指之「變更設計」為其等討論之對象，但查本件工程並未將該要項第三十二點採為契約重要條款，已如前述，縱然原告主張其所實際施作之工程數量，較契約所訂數量有增加之情形，亦難爰引該要項第三十二點之條款，作為本件契約之內容，進而主張本件確得以變更設計之方式而增加契約價金之給付。從而原告主張依該要項第三十二點，可得認為本件工程因實作數量較契約所定數量增加，確屬變更設計之情形，而得就增加之工程數量請求增加之工程款云云，亦屬無據。
十、末查，原告主張因被告事先隱匿系爭工程基地原為池塘之事實，致原告施作工程之際不得已而增加工程數量，依誠信原則、侵權行為之損害賠償請求，或依無因管理之必要費用及報酬返還請求權等，亦得向被告請求給付等語。被告則辯稱原告在投標之前即已知悉系爭土地原為池塘，並提出原告投標之後提出予被告之工程施工計畫書為證。經查：
（一）依前開比價須知第十九點：得標廠商應於決標後，五日內與建築師事務所、業主研討預訂工程進度表，送經審核認定後，訂入合約，作為附件（開工前須送半開紙進度表，施工計劃書及材料樣品至業主查驗）。原告依此規定所提出之施工計畫書第一頁第八點工地調查第２項明載：地形與地質：本工區原為池塘回填而成，地質屬腐質土，地形平坦。是依原告前開自述之基地地質狀況，顯然原告在訂定工程合約書及施工之前，即已知悉系爭基地原為池塘回填而成，縱其於投標比價之前，未受被告之告知，然在訂約之前，既已知悉，當應自行衡量此項事由，是否嚴重損及權益，而得自由決定是否要與被告訂約；且原告對於系爭工地因原屬池塘，致其施工之際，「不得已」而增加工程數量此節，並未詳予說明因果關係並舉證以明之，究竟本件有何特別異於普通一般狀況（即基地非為池塘回填之腐質土）之施工方式，或因之必須將地基特別挖深或挖寬之必要，原告並未說明，本院無從審認；況依原告所提出之二十五個工程項目，其中除編號 1、2 關於挖土方及回填此二項目，可能與基地之地質有關以外，其餘項目則均不知與基地原為池塘此種情況有何干係；是其主張被告就此訂約重要關係之事項有惡意隱匿情事，嚴重違反誠信原則，且顯有故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之情事云云，均難認為正當。
（二）再按，未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。民法第一百七十二條定有明文。此為無因管理之要件。本件原告既與被告訂有工程合約，其依約施作工程，縱然實際工程數量較原工程標單表所列之數量為多，然此係其於投標比價之際，即明知可能將有之狀況，然其仍願出價，並以總價決標方式而得標，並與被告簽訂工程合約，則其施作本件工程即係基於契約而為，自難主張有何未受委任，復無義務，而為他人管理事務之無因管理之情形。從而原告主張依無因管理之必要費用及報酬返還請求權，請求被告返還其增加工程數量之契約價金，顯與法律規定之要件不合，無從准許。
十一、綜合右述，本件原告之訴為無理由，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，亦應併予駁回，附此敘明。
十二、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 劉志卿右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日~B法院書記官 王曉雁