臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度訴字第一三四六號
原 告 樹籽股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 欣樺環保工程股份有限公司法定代理人 乙○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○號訴訟代理人 林耀泉律師複 代理人 王嘉斌律師訴訟代理人 翁如瑩律師被 告 八京國際股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 鄭華合律師右當事人間請求返還訂金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告等應連帶給付原告新台幣（下同）一百六十萬零五千元整及自起訴狀繕本送達被告等翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；㈡訴訟費用由被告等負擔；㈢本件原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述略稱：㈠原告公司前於民國（下同）八十七年十二月廿四日與被告欣樺環保工程股份有限
公司（下稱欣樺公司）簽訂「樹籽廣場新建工程生活污水處理工程合約書」，並由被告八京國際股份有限公司（下稱八京公司）擔任被告欣樺公司連帶保證人。其中第十三條合約中止（終止）第三點約定：「甲方（即原告公司）如因銀行融資未通過或其它任何原因而無法開工致取消此工程時，簽約給付乙方（即被告欣樺公司）總工程款百分之三十之訂金款項，乙方同意屆時退還總工程款百分之十五之款項且絕無異議。」，其後原告公司因融資未通過無法開工，而依上開條款多次通知被告欣樺公司終止合約，請求被告欣樺公司退還總工程款百分之十五，即一百六十萬零五千元（10,700,000x15%=1,605,000）予原告公司，並請求被告八京公司負連帶責任等，惟被告欣樺公司及八京公司迄今仍未依約返還上開款項與原告公司，造成原告公司損害，原告公司自得依法起訴請求被告等連帶給付。
㈡原告公司形式上雖申報開工，實際上並無開工亦無法開工：
⑴原告公司雖於八十七年五月十二日取得建造執照，八十八年二月八日申報開工
，惟該申報開工程序原是為保有該建造執照之必要行政程序，原告所做之大型機具進場、環保費用繳納等工作亦均係為符合申報開工之規定，蓋依建築法第五十四條規定起造人自領得建造執照之日起，應於六個月內開工，因故不能於期限內開工時，得申請展期，但展期不得超過三個月，逾期執照作廢，故原告原為保有執照之效力，曾申請展期，並於展期內先為形式上之開工申報，並未實際動工，此有土地現狀照片可證，而事後因融資案迄未通過無法取得資金，當然無法繼續工程，乃被告八京公司以原告曾為形式上申報開工行為，謂本案已開工云云，實有誤會，亦非事實，不足採信。
⑵又本件八十七年十二月二十四日原告公司與被告欣樺公司簽約時於合約第十三
條合約中止（終止）第三點特別約定：「甲方（即原告公司）如因銀行融資未通過或其它任何原因而無法開工致取消此工程時，簽約給付乙方（即被告欣樺公司）總工程款百分之三十之訂金款項，乙方同意屆時退還總工程款百分之十五之款項且絕無異議。」，可見簽約當時被告欣樺公司已知原告公司之聯貸金額龐大，可能無法通過致取消此工程，故雙方合意加註此條文，被告欣樺公司當時因已將該項風險考慮，並已預估該項成本而同意退還總工程款百分之十五之款項且絕無異議，實無於事後反悔翻異之理，為連帶保證人之被告八京公司同亦無翻異並為上開反於事實主張之理。
⑶查原告公司之工商綜合區開發案係為一大型開發案，總開發面積達十五多公頃
，共分三期開發，三期均係可分的（上開開發案分三期，第一期及第二期為購物中心分區，第三期為工商服務展覽分區，該三期分別獨立，需分開申請三張建照，分別施工，互不影響），而原告與被告欣樺公司所簽訂之合約係針對第一期工程之污水處理部分而為，與第三期工程完全無關（況第三期工程目前仍僅在設計階段），被告以與本案無關之原告目前正進行第三期開發計劃，主張本案非無法開工云云，顯無理由。
㈢原告公司確因融資未通過，不得不取消系爭工程：
⑴關於融資未通過之事實屬消極事實，依法原告原不需負舉證責任，但退步言之
，原告亦已於九十一年十月十四日庭呈台灣中小企業銀行南三重分行九十一年九月三十日函為證，即就融資未通過取消工程乙節，原告已盡舉證之責。至於原告雖已領得建造執照，但因融資未通過無法取得資金當然無法繼續工程（本案融資金額龐大，於簽約時已有預見銀行融資恐不易通過，因此於訂約時特別約定融資未通過時被告欣樺公司應無條件返還總工程款百分之十五款項，被告欣樺公司不得異議等），該領得建造執照之事實顯與本案無關，被告欣樺公司以本案已領得建造執照，推論原告無取消工程之事實云云，實無理由。
⑵九十一年十一月二十日開庭時，被告八京公司稱依報載顯示原告公司有新的投
資案，並非事實，蓋如前所述，原告公司之工商綜合區開發案係為一大型開發案，總開發面積達十五多公頃，共分三期開發，原告與被告欣樺公司簽訂之本件合約係針對第一期之開發計畫而為，而因該期開發計畫所需之金額過於龐大（原為卅一億六千萬元，後調降為廿二億四千萬元），原告公司雖曾積極尋找參貸銀行，惟最後仍因參貸銀行並無意願而融資未通過，故原告公司被迫不得已將原第三期之開發計畫（開發金額較小），提前到第一期開發，並非如被告八京公司所稱原告公司有新的投資案，謹予澄清。
⑶原告申請之聯貸案雖曾經主辦行－台灣中小企業銀行通過，但因原告迄無法找
齊其他參貸銀行，故聯貸案在主辦行－台灣中小企業銀行早已視為無效，但原告公司並不放棄，於八十八年至九十年間仍透過建築經理公司積極尋找參貸銀行，惜仍無法找齊，此有建築經理公司出具之證明可證，直至九十年間確定除主辦行外其他銀行均不願參貸，融資無法通過，原告公司才迫於無奈發函通知被告欣樺公司需終止合約，絕無被告八京公司所謂原告公司未積極申貸，聯貸時間不符等問題。
⑷本件原告公司於八十五年取得開發許可後，於八十六年四月辦理雜項工程動工
，八十七年五月份取得建造執照，故經濟部曾討論通過同意推荐原告申請經建會中長期資金搭配開發基金，提供二十億元低利融資，即被告八京公司所提被證一之新聞采輯所示（此為第一次申請，其後有第二次申請），但除低利融資額度部分仍須有銀行願意負責承作外，超過低利融資額度部分則需其他銀行同意配合融資（此部分無法享受低利優惠）（見八京公司所提被證一之工業區新聞采輯第五行末即記載「‧‧‧另外則向其他銀行貸款‧‧‧」），否則原告公司仍無法享受該融資額度之低利優惠，結果因參貸銀行不願配合，故聯貸案（含上述低利融資額度在內）未通過，原告公司根本迄無法開工，八京公司以經濟部曾有上開討論，未能了解最後因其他參貸銀行不願配合致根本未獲貸款之事實，推論原告取消工程與未取得貸款無關云云，實不足採。
⑸本件原告公司已投入五億一千六百六十萬六千九百九十二元之龐大資金（見原
證六號），結果因融資無法通過，土地目前仍閒置（見原證三號），依常理原告顯不可能僅為本件區區一百六十餘萬元而故意不積極申辦貸款，被告之抗辯不足採，更為明確。另由原證四號聯合建築經理股份有限公司（下稱聯建經理公司）出具之證明及原證三號土地現狀照片觀之，本件確係因融資無法通過，致原告無法動工（迄目前確實均並未動工），而無法繼續進行本案計劃，絕非被告所謂因有其他原因而取消本工程。
㈣被告欣樺公司以合約書第十三條第一點之約定為據，請求原告核實給付費用等，並為抵銷之抗辯，乃顯無理由：
⑴系爭合約書第十三條第一點係約定：「甲方（即原告公司）依合約認為乙方（
即被告欣樺公司）已有不按合約履行義務時，經雙方協調同意工程有中止（終止）之必要時，得解除合約全部或一部分，經甲方通知乙方應立即停工並負責遣散工人，已完成工程及已進場及已訂購材料，由甲方核實給付。」，即該條款係於原告公司認為被告欣樺公司有不按合約履行義務時，經雙方協調同意解除契約之情況始適用，與本件係因特約之原告公司銀行融資未通過，根本無法開工之情況完全不同。
⑵又如前述，於本件情形，已經於簽約當時已有預見，並合意以由被告欣樺公司
退還半數訂金之方式處理，即雙方已斟酌情況就無法融資通過之情形作特別約定處理，自無被告欣樺公司所謂輕重失衡之問題（因無法融資通過原告之損失更大），且雙方既已有特別約定，本案自亦無民法第二百六十六條規定之適用，被告欣樺公司主張依民法第二百六十六條規定及合約第十三條第一點意旨請求費用等，實無理由。又本件除雙方已事先預見並作特別約定，被告欣樺公司無事後再反悔翻異之理外，依合約書第十三條第三點並已進一步約定被告欣樺公司不得有任何異議，乃被告欣樺公司不但不依約返還原告公司款項，復為無理之請求，實非誠信，所為抵銷之抗辯於法不合。
⑶尤其被告欣樺公司主張抵銷所提之被證二號俱為私文書，原告否認其真正，且
：①由各該統一發票單據根本無法看出與本案系爭工程之關連，被告欣樺公司並未舉證各該單據所載確係用於本案工程；②另被告欣樺公司所提二紙薪資扣繳憑單亦無法證明與本案工程有關且係必要之支出，被告欣樺公司以上開各單據為據主張抵銷，亦無理由【原告於九十年十月十六日即以九十樹字第０三八號函通知融資未通過無法繼續工程之事實，乃被告欣樺公司所提單據中竟有一紙日期為九十年十二月三日（原告通知後）高達七十九萬一千八百六十八元之費用（見被告欣樺公司所提被證二號中第九紙發票影本），尤見被告欣樺公司浮濫虛報，併此說明】。
㈤查本件計劃案共需數拾億元之龐大資金，原告公司先後共提出二次融資之申請（
證人劉洪萍於九十一年十二月十二日到庭時因記憶不是很清楚，稱原告公司似僅提出一次申請，實有錯誤），謹說明如下：
⑴第一次申請之總融資金額為三十一億六千萬元，經原告依「獎勵民間投資開發
工商綜合區優惠貸款要點」（附件）向經濟部申請，經濟部同意核貸額度二十億元得依上開要點享受低利優惠，其餘部分則依一般貸款處理（即無法享受低利優惠），相關程序全部由承貸金額機構依其徵授信作業程序及有關規定辦理（見附件第五點），該二十億元部分並應由承貸金融機構監督動用（見附件第八點）（即二十億元由行政院開發基金與中長期資金搭配貸放，但由承貸銀行監督動用），惟結果主辦行－台灣中小企業銀行暫訂承作十二億五千萬元（該十二億五千萬元中有部分係由二十億中撥付部分，部分為銀行自有資金，但實際如何分配上開額度則要俟融資案成立時始能確認，因本融資案最後並未成立，故無法確知分配額度，第二次申請案亦同）（以上見原證五－一號），其他聯貸銀行則共須承作十九億一千萬元（31億6千萬-12億5千萬=19億1千萬）（該十九億一千萬元中同有部分係由二十億元撥付，部分則為銀行自有資金）。
⑵第二次申請降低總融資金額為二十二億四千萬元（經濟部同意之低利融資則調
降為十二億元），其中主辦行台灣中小企業銀行暫訂承作十二億五千萬元（以上見原證五－二號，如前所述其中部分為經濟部低利融資十二億元中之一部分），其他聯貸銀行則共須承作九億九千萬元（22億4千萬-12億5千萬=9億9千萬，亦如前述，其中部分為經濟部低利融資十二億元中之一部分）。雖主辦行曾同意核貸，惟結果其他參貸銀行均不願配合參貸，致本案融資最後仍缺近十億元之融資，迄無法通過。
⑶原證五號係為當時主辦行台灣中小企業銀行南三重分行製作送其總行申請文件
之一，且原告確共提出二次融資之申請，如被告仍有疑義，請鈞院惠予向上開主辦行調閱相關資料即明。
㈥原告係於八十七年五月十二日取得建造執照，而於八十七年十二月二十四日始與
被告欣樺公司簽約，且被告欣樺公司於合約附件之環工技師設計送審費中，業已預估申報開工費用（金額四萬元），故簽約當時雙方顯已認知有申報開工該保有建造執照之行政程序（否則何以預估上開費用？又申報開工只是取得建照後應辦理之形式申報行為而已，不生不能申報之問題，即不是系爭合約所特約之無法開工之情形），至於合約第十三條第三點之開工則係指實質上開工，且雙方已預知聯貸金額龐大，可能無法通過致取消此工程，否則自無需於合約特別約定：「甲方（即原告公司）如因銀行融資未通過或其它任何原因而無法開工致取消此工程時，簽約給付乙方（即被告欣樺公司）總工程款百分之三十之訂金款項，乙方同意屆時退還總工程款百分之十五之款項且絕無異議」，被告欣樺公司無事後翻異之理，為連帶保證人之八京公司同亦無翻異並反於事實主張之理；又原告前為保有建照所為必要行政程序之形式上開工完全適法，亦為被告所明知，無任何偽造或不實可言，且該形式上申報開工之行為並無礙本案因無資金無法開工繼續工程之事實，被告八京公司猶執詞謂本案已開工云云，並無理由。
㈦原證四號證明書係因被告八京公司一再反於事實無理主張原告並未積極爭取融資
，故由本案承辦經理公司即聯建經理公司於九十二年一月十七日出具證明書，證明原告確曾透過經理公司積極尋找參貸銀行，其真實性不容置疑（被告八京公司如仍有質疑，請鈞院惠予傳訊聯建經理公司承辦人高明仁到庭說明）。又原告雖至九十年十月二十三日始與聯建經理公司正式簽訂終止委任契約同意書之書面文件，但係於九十年十月十一日即因確認參貸銀行無法找齊無法取得融資，發函聯建經理公司表明終止彼此間契約（原證七號）（與聯建經理公司契約終止之原因，亦為銀行融資未通過）（期間因洽商終止事宜，故迄九十年十月廿三日始正式簽同意書），且因已確認無法取得融資，故於九十年十月十六日發函被告欣樺公司終止合約，自無被告八京公司所謂原告於仍積極爭取融資時，即片面發函被告欣樺公司終止合約可言。
三、證據：聲請向台灣中小企業銀行南三重分行函調資料，傳訊證人劉洪萍、高明仁，並提出台灣中小企業銀行南三重分行九十一年九月三十日函及下列證據及附件為證：
原證一號：工程合約書影本一份。
原證二號：原告九十年十月十六日函影本一份。
原證三號：系爭本計劃案土地現狀照片二張。
原證四號：經理公司證明書正本一份。
原證五號：(五－一、五－二號)：系爭開發案所需資金資料影本四份。
原證六號：原告就本案投入資金資料影本一份。
原證七號：原告九十年十月十一日函影本一份。
原證八號：原告與被告間往來歷次函文影本共五份。
附 件：經濟部86.5.6經（八六）商字第八六０一二六０四號公告之獎勵民間投資開發工商綜合區優惠貸款要點乙份。
乙、被告方面：
壹、被告欣樺公司方面：被告欣樺公司未於最後言詞辯論期日到場，前曾到庭聲明及陳述如下：
一、聲明：如判決主文所示。
二、陳述略稱：㈠緣本件原告起訴意旨略以，兩造於八十七年十二月二十四日簽訂「樹籽廣場新建
工程生活污水處理工程合約書」，依合約第十三條第三點約定：「甲方（即原告）如因銀行融資未通過或其他任何原因而無法開工致取消此工程時，簽約給付乙方（即被告）總工程款百分之三十之訂金款項，乙方同意屆時退還總工程款百分之十五之款項‧‧‧」，其後原告因融資未通過，無法開工，因而依上開約定多次通知被告終止本合約，並請求退還總工程款百分之十五，即一百六十萬零五千元予原告，惟被告迄未依約返還，為此起訴求為被告給付。
㈡按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第
二百七十七條定有明文。經查原告主張其因銀行融資未通過而無法開工致取消工程，依本合約第十三條第三點約定終止本合約，並請求被告返還本合約總工程款百分之十五，依上開民事訴訟法規定，自應由原告就「無法開工致取消工程」之事實負舉證責任。惟原告除提出兩造所訂合約書（詳見原證一）外，並未就「無法開工致取消工程」之事實提出證據資料以證明之，況於八十七年五月間，桃園縣政府工務局即已就本合約承攬工作所附建築物核發建造執照予原告（詳如被證一），依據相關建築法規之規定，起造人即原告應於領得建造執照後六個月內開工，有建造執照之明確記載可稽（同被證一）；徵之兩造簽訂本合約之日期為八十七年十二月二十四日，距上述原告領得建造執照之時點已逾六個月，益徵並無原告所稱取消工程之事實存在。是原告依本合約第十三條第三點約定，主張終止兩造間承攬合約關係，洵無理由甚明。
㈢再按，「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方給付全部不能者，他方得免為
對待給付之義務，‧‧‧前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。」民法第二百六十六條第二項定有明文。又本合約第十三條第一點約定：「甲方依合約認為乙方已有不按合約履行義務時，‧‧‧經甲方通知乙方應立即停工並遣散工人，已完成工程及已進場及已訂購材料，由甲方核實給付。」，由本條約定意旨可知，如因可歸責於被告之事由而中止工程解除本合約時，原告尚應就被告已完成之工程、已進場及已訂購之材料，給付工程款及材料訂購費用。而本合約同條第三點約定，則是就不可歸責於兩造之事由而終止工程之情形所為之規定。是退一步言，縱原告主張本合約同條第三點約定終止合約為有理由，亦應依循上揭民法規定及本合約第十三條第一點意旨，就被告已完成之工程、已進場及已訂購之材料，由原告給付被告工程款及材料訂購費用，方符本合約第十條合約中止整體規定之精神。否則，如因可歸責於被告之事由而中止工程解除本合約時，被告得向原告請求給付工程款及材料訂購費用；而發生不可歸責於兩造之事由而終止本合約時，被告反而不得請求原告給付工程款及材料訂購費用，豈非輕重失衡？㈣末按，「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方嗣工作完
成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額推定為報酬之一部。」、「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允予報酬。」民法第四百九十條及同法第四百九十一條第一項分別定有明文。查被告於簽訂本合約後，旋依本合約第七條付款辦法第四點約定意旨，開始篩選培訓菌種並依本合約工程價目單所列工程項目，開始各項相關承攬工作，就相關材料、設備機具及人員管理等，迄今已支出一百四十一萬二千三百八十六元（詳見被證二），依民法第四百九十條、第四百九十一條第一項規定及前段說明，被告自得請求原告給付，爰以此數額對原告之請求主張抵銷。
三、證據：提出存證信函影本一份及下列證據為證：被證一：桃園縣政府工務局建造執照影本、桃園縣政府簡便行文表影本各一件。
被證二：材料採購發票影本十張、人員管理薪資扣繳憑單影本二張。
貳、被告八京公司方面：
一、聲明：如判決主文所示。
二、陳述略稱：㈠按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之；主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得
主張之；又保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷（民法第七百四十二條及第七百四十二條之一參照），而所稱之抗辯包括主債務人所有與主債務自身之發生、消滅或履行有牽連關係之抗辯，如主債務有不法事由，或當事人無行為能力等原因而發生，或因清償、抵銷及其他原因而消滅，或由契約互負債務，他方未為對待給付前，得拒絕自己給付等抗辯，因其效力當然及於有從屬性之保證債務，故亦得由保證人主張之。經查，有關原告公司與主債務人欣樺公司間之糾紛，被告曾多次聯繫其雙方妥善處理，欣樺公司總經理陳建誠多次表示：欣樺公司與原告公司間有其他債權債務關係，欣樺公司無須再返還該筆訂金等語，則本件主債務人欣樺公司顯有主債務自身之發生、消滅或履行有牽連關係之抗辯，被告八京公司亦得主張之。
㈡證人陳建誠於九十一年十二月十二日在鈞院證稱系爭工地有大型機具進場，以及
有進行環保工程相關費用之繳費，原告更於九十一年十二月十二日當庭承認確有於法定期間內申報開工，此對照被告欣樺公司提出之被證一之建照執照影本，可知原告於八十七年五月間領取建照執照，依規定必須於六個月內開工，則原告既承認有於法定期間內申報開工，顯然確有於八十七年十一月之前開工。且申報開工之動作，乃須提出開工報告及計畫（建築法第五十四條），並須經營造業之專任工程人員於開工報告單上簽名並蓋章（營造業管理規則第十九條），足證其內容不能作假，否則將另涉偽造文書之問題。申言之，原告承認有於法定期間內申報開工（此有桃園縣政府工務局存檔之開工報告資料足稽，鈞院若認有必要亦可函查），則另主張未開工即無可採。準此，原告公司主張之請求權基礎，以「未開工」為條件，實際上既有開工，條件未成就，其請求自無理由。
㈢由證人即台灣中小企業銀行南三重分行行員證詞可知，八十八年間原告公司就銀
行聯貸案根本未積極申貸，導致有極高意願之主辦行亦無相應之後續動作，終於不了了之。申言之，合約第十三條第三款應係指不可歸責於原告之情形而言，但銀行聯貸案於八十八年之後即未繼續推動，根本是可歸責於原告，據此，原告引用合約第十三條即有違誠信原則。又依據原告所提出證二號函（被告有收受）內容可知，其於九十年十月發函稱：「現因本公司融資未通過無法開工‧‧‧，需終止前揭合約‧‧‧」，不僅與台灣中小企業銀行南三重分行行員所證之聯貸時間不符，更與其有申報開工之事實不符。且參互比對其他事證可知，原告未繼續推動或取消樹籽廣場新建工程，根本非因無法開工，亦非因為銀行貸款問題，申言之，合約第十三條所稱之「甲方如因銀行融資未通過或其他任何原因而無法開工致取消此工程時」之要件根本不存在，其依此請求即無理由。
㈣被告另查得經濟部工業發行之「工業區開發管理通報季刊」第十五期（八十八年
七月發行），其中「工業區新聞采輯」中引述工商時報八十七年十二月二日刊載：「樹籽公司（原甲○○案）在桃園申請設置的工商綜合區，是國內核准的第一家工商綜合區，在二年前獲得開發許可後，於去年二月動工，今年五月份才取得建照。經濟部經過討論後，同意依據『獎勵民間投資開發工商綜合區優惠貸款辦法』，推薦其申請經建會中長期資金搭配開發基金，提供二十億元低利融資，另外則向其他銀行貸款，最長貸款年期為七至十年。」，故知原告之取消工程與未取得貸款應無關連。原告既承認目前正進行第三期之開發計劃中，更證原告確非「無法開工」，甚至非真正取消工程，則原告之請求條件及要件（合約第十三條第三點）均未成立，其請求顯無理由。
㈤按申報開工，並無所謂形式上申報開工或實質上申報開工之分，「向政府建管單
位申報開工」更非如原告主張之「係保有建照之行政程序」，建築法之相關規定絕非為此而訂定，此由建築法第五十四條先明文：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工」，之後才接續規定：「並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查」即明。申言之，「限期開工」為建築法所明文要求之標的，必須確實有期限內之開工行為與事實始得申報，否則即有偽造或不實之法律責任。原告既有開工之申報（內容包括開工事實之陳報與舉證），即無事後否認有開工行為與事實之理（否則應追究相關人員之刑事偽造文書及行政責任）。至於，原告於開工後有無繼續工程或停工，乃屬另一問題，原告不得以工程之未完成或停工之照片，否認當初有開工之事實。
㈥原告所呈原證四號之聯建經理公司之證明書，被告否認其實質之真正。縱使假設
該證明書內容為真，依據該證明書所稱，聯建經理公司及至九十年十月二十三日始與原告終止合約，而合約期間內均積極爭取融資，果真如此，原告竟於九十年十月十六日聯建經理公司仍於合約期間內積極爭取融資之時，即片面發函（參原證二）終止與欣樺公司之合約，無異進一步證明原告取消工程根本與融資取得與否無關。
㈦本件工程為經濟部所推薦之重大建設，資金極為龐大，證人劉洪萍身為主辦銀行
之承辦人員，豈可能對於一次申請或二次申請會「記憶不是很清楚」？況且，原告所提出之原證五號之二份私文書，不知何人製作、性質為何，根本無法證明原告有向銀行提出融資申請、以及何時提出申請（證人劉洪萍所證稱於八十八年間之申請案是否其中一份之內容？若是，係指第一份或第二份；若是第一份，是否表示第二份根本未提出申請？若是第二份，是否表示之後原告確無進行融資之動作？）。
㈧原告已投入本案工程多少金額與本件訴訟無關，何況，原告根本繼續在進行所謂
第三期計劃中，且查，原告是否將繼續追償其他投入工程之廠商亦未可知。原告究竟基於何種動機而欲片面取消與欣樺公司之合約，此為原告之個人事由，原告既已開工又非因融資無法取得之因素而發函欲取消合約，則應認為與合約條件不合，應無請求欣樺公司與被告依約支付所聲明款項之理。
三、證據：聲請傳訊證人陳建誠，並提出證人陳建誠戶籍謄本、剪報資料影本一份與下列證據為證：
被證一：「工業區開發管理通報季刊」第十五期（八十八年七月發行），其中「工業區新聞采輯」之網路影本乙份。
丙、本院依職權函查證人陳建誠是否確實居住戶籍地址。理 由
一、程序方面：本件被告欣樺公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張意旨、被告答辯意旨與兩造爭執重點：㈠原告主張意旨略以：⑴原告於八十七年十二月廿四日與被告欣樺公司簽訂系爭合
約書，約定原告若因銀行融資未通過而無法開工取消工程，被告欣樺公司應退還總工程款百分之十五，被告八京公司為連帶保證人；⑵原告公司形式上雖申報開工，實際上因銀行融資未通過，不得不取消系爭工程，並無開工亦無法開工；⑶被告欣樺公司所為抵銷抗辯並無理由，被告八京公司亦無從援引抗辯云云。
㈡被告欣樺公司答辯意旨略以：⑴兩造簽約日為八十七年十二月二十四日，距原告
領得建造執照之八十七年五月十二日已逾六個月，依法原告顯已開工，並無因銀行融資未通過而不能開工情事；⑵被告於簽約後已依約支出一百四十一萬二千三百八十六元，如認原告得請求被告返還款項，亦主張抵銷等語。被告八京公司答辯意旨略以：⑴原告已申報開工，且另進行第三期之開發計劃，顯無因銀行融資未通過而無法開工之事實，更無所謂形式開工與實質開工之分；⑵縱認原告無法開工，因原告根本未積極申貸，無法開工之原因與貸款無關，應無請求欣樺公司與被告依約支付所聲明款項之理等語。
㈢兩造對於有簽立系爭合約書之事實並無爭執，而爭執重點在於：⑴原告是否已開
工，並無因銀行融資未通過而無法開工之事實？⑵退一步言，縱認原告無法開工，其原因是否為銀行融資問題？⑶再退一步言，縱認原告因銀行融資問題無法開工，被告欣樺公司所為抵銷之抗辯是否有理由？爰就上揭爭點說明如后。
三、原告雖僅簡單整地申報開工，以避免建造執照作廢，但依法應認業已開工，從而原告依合約第十三條第三點約定，對被告為本件請求，應無理由：
㈠建築法上關於開工之相關法令規定：
⑴按建築法第五十四條第一、二項規定：「（第一項）起造人自領得建造執照或
雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。（第二項）起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過三個月，逾期執照作廢。」。
⑵復按內政部六十三年十二月三日台內營字第六○八五二八號函略以：「建築法
五十四條所稱『開工』，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈報開工報告而尚無其他實際工作者，不得視為開工。」。
⑶經核上揭函釋內容，係就建築法第五十四條所指申報開工及認定開工之標準，
為具體明確之闡釋，並無牴觸建築法可言（最高行政法院八十八年度判字第三二九六號判決意旨參照）；又依其函釋意旨，應以實際開始工作，始符「開工」之要件，從而建造執照核發後，雖已申請開工獲准核備，惟經主管機關事後查覺並未實際開始工作者，其執照仍可予以註銷作廢（最高行政法院八十七年度判字第一四二五號判決意旨參照）。
㈡原告應有簡單整地以申報開工之事實，說明如下：
⑴根據被告八京公司九十一年十一月二十日當庭提出之剪報資料記載：「由於縣
府認為當年核發購物中心建照時也一併核發樹籽捐出的百分之三十土地生態綠地，百分之二十八必要性服務設施的雜照，但樹籽目前卻只簡單地整地，根本沒有做好這些公共設施」等語，原告對此部分報載內容亦未爭執，足見原告為避免建造執照作廢，應有簡單整地以申報開工之事實⑵證人陳建誠證稱：「‧‧‧我有去現場看過，現場還是平地，但是有一些土木
開挖的機械在那裡‧‧‧」（參見九十一年十二月十一日言詞辯論筆錄），而原告所提出原證三號照片第一張右邊，則有挖土整地之痕跡，均足以佐證原告簡單整地以申報開工之事實；且另一方面，本件所涉乃巨額之工程，依據經驗法則，若原告並無簡單整地以申報開工，主管機關承辦人員豈願擔負貪污治罪條例圖利罪之重大刑責而准予申報開工？或主管機關承辦人員於事後發覺原告並未實際開始工作，又豈願圖利原告，不將系爭建造執照註銷作廢？㈢依合約第十三條第三點約定，與合約附件之環工技師設計送審費已預估申報開工
費用四萬元，兩者對照以觀，可見兩造簽約時，系爭工程尚未申報開工；然原告自承申請展期申報開工之事實，依合約第十三條第三點對被告請求即無理由：
⑴按兩造合約第十三條第三點約定：「甲方（即原告公司）如因銀行融資未通過
或其它任何原因而無法開工致取消此工程時，簽約給付乙方（即被告欣樺公司）總工程款百分之三十之訂金款項，乙方同意屆時退還總工程款百分之十五之款項且絕無異議。」，又合約附件之環工技師設計送審費已預估申報開工費用四萬元，合先敘明。
⑵本件被告雖均答辯稱，兩造簽約日為八十七年十二月二十四日，距原告領得建
造執照之八十七年五月十二日已逾六個月，故依法原告顯已開工（前揭建築法第五十四條第一項規定參照），而證人陳建誠亦證稱：「‧‧‧我是認為合約簽立時，已經是開工了，所以根本不會有返還訂金的問題‧‧‧」（參見九十一年十二月十一日言詞辯論筆錄）云云。惟查，若兩造簽約時已經申報開工，合約附件又何須預估申報開工費用？故被告此項答辯，應與事實不符。
⑶然另一方面，原告已自承依建築法第五十四條第二項規定申請展期，於八十八
年二月八日申報開工之事實（參見原告辯論意旨狀第六頁至第七頁），足見兩造簽約之時，原告尚未申報開工，但後來原告並未因貸款問題而無法開工，更未因此放棄建造執照，仍於八十八年二月八日申報開工，從而原告依合約第十三條第三點對被告請求即無理由。原告主張合約第十三條第三點之開工指「實質開工」，而合約附件之環工技師設計送審費中的申報開工乃「形式開工」，將一份合約中之相同「開工」字樣做不同之解釋，解釋方法本已可議；且建築法所指之開工，依前揭內政部函釋及行政法院見解，又豈能解為僅屬「形式開工」？故原告區別「實質開工」與「形式開工」之主張方式，並非可採。
四、原告既無無法開工之狀況，則是否因銀行融資未通過而無法繼續施工？被告欣樺公司得否主張抵銷權？此等爭點與本件已無影響，無再論述之必要；又原告申請本院向台灣中小企業銀行南三重分行函查以證明原告兩次提出貸款申請，及傳訊證人高明仁以證明原告有積極申貸之事實云云，均因待證事項無法推翻原告業已開工之事實，而無再予調查之必要。
五、綜上所述，原告本於契約之法律關係，依系爭合約第十三條第三點之約定，請求被告連帶返還工程總價百分之十五的訂金，其請求為無理由，自不應准許，而應予駁回，又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 七 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 文衍正右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 七 日~B法院書記官 李劍龍