臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度訴字第一五九九號
原 告 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間第三人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落桃園縣桃園市○○段四之八地號土地上如附圖所示面積三二七‧四０平方公尺鋼架造，建號三七四八號建物（門牌桃園縣桃園市○○路○○○○號，下稱系爭建物），為原告於民國九十年四月二十日向訴外人林振統買受，而為原告所有。被告於九十年十二月間，以訴外人林振統積欠債務，取得執行名義後，向鈞院聲請強制執行（九十年度執字第一八九八六號），於九十一年一月二十三日予以查封。惟系爭建物既為原告所有，被告自不得以之為執行標的。本件縱認原告僅取得建物之事實上處分權，但原告至少可本於有權占有人之地位，排除本件強制執行，法律理由如次：⑴最高法院四十八年台上字第一八一二號判例：「違章建築物雖為地政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般法則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時隨意主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢將無以確保交易之安全，故此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。」。最高法院五十年台上字第一二三六號判例：「違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故本院最近見解，認此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。是其確認所有權存在之訴，既應駁回。則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許。」依據該判例，違章建築之原始建築人，出賣違章建築物後，於買受人之債權人就違章建築物為強制執行時，原始建築人不得對執行債權人主張所有權提起第三人異議之訴。學者因認：「違章建築物雖不能辦理所有權移轉登記，但若買受人已受讓取得違章建築物之占有者，得拒絕原始建築人本於所有權之返還請求。德國民法第九八六條規定，物之有權占有人得拒絕所有權人之返還請求。我國民法未有明文，但在理論上應作相同解釋。有權占有之物即使係違章建築物，亦應適用相同之原理（最高法院四十八年台上字第一八一二號判例及同院五十年台上字第一二三六號判例要旨應予贊同）。若買受人之債權人就違章建築物為查封拍賣者，原始建築人不得主張所有權而提起第三人異議之訴，四十八年十二月八日最高法院民刑庭總會議決議之見解，應予贊同。從而原始建築人之債權人，若就買受人占有之違章建築物為查封拍賣者，買受人得本於有權占有人地位，以第三人異議之訴排除強制執行。蓋原始建築人對於買受人已無任何權利可主張，何況為原始建築人之債權人。若違章建築物原非債務人所有，而執行法院誤予查封者，買受人得獨立本其有權占有人地位提起第三人異議之訴，無須代位原始建築人之所有權人地位排斥強制執行。」。又進一步說明其法理：「在違章建築之買賣，買賣之權利內容，實際上以違章建築物之占有使用收益及事實上之處分為內容。故於移轉占有時，買受人即已達成買賣目的，並不進一步要求辦理所有權移轉登記。出賣人原始取得之所有權，亦因權利之出讓而成為無權利狀態。故買受人得以占有人地位排除執行，此種原理與動產之有權占有人地位相同。」（陳榮宗著，強制執行法，修訂新版，二一０至二一一頁參照）⑵至於最高法院四十八年台上字第二０九號判例：「違章建築之房屋原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原所有人提起異議之訴；若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利。」。事實上，該判例與前開最高法院之判例，根本造成諸多邏輯上矛盾之現象。試舉一例說明：甲興建某一件違章建築，嗣後轉讓給乙，並由乙付清價款，占有使用繳稅中。①最高法院四十八年台上字第一八一二號判例及五十年台上字第一二三六號判例意旨：乙之債權人可查封拍賣系爭違建，而甲也不可提出異議排除之。（不問其為「所有權」或是「事實上處分權」，顯然肯認違章之「權利」《財產價值利益》歸屬於乙）⑵依最高法院四十八年台上字第二０九號判例意旨：甲之債權人丙可查封拍賣該違建，乙不可提出異議排除之。（不問其為「所有權」或是「事實上處分權」，顯然又認定違章之「權利」《財產價值利益》屬於甲）③在一物一權且非共有關係下，豈可能既認甲之債權人可強制執行，卻又認乙之債權人可強制執行，又豈可能不同之債務人之債權人均可強制執行而受益呢，若雙方均提出強制執行，如何處理，變價權利之歸屬究竟如何。⑶實務上創設之「事實上處分權」，長期漠視上開判例矛盾現象，違章建築買受人既要支付買賣價金，又需繳稅，財產卻又要無端遭受第三人之債權人強制執行，此豈是憲法保障財產權之意旨。申言之，最高法院四十八年台上字第二０九號判例之見解（尤其是後段之見解），造成違章建築買受人財產權毫無保障，顯有違反憲法第十五條。依據大法官會議解釋第三百七十一號解釋意旨，鈞院可以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋；（原告願意先行擬定聲請理由，供鈞院修訂）或提出相關法律座談會研討。故聲明求為判決（一）系爭建物為原告所有（二）鈞院九十年度執字第一八九八六號就前項建物所為之強制執行程序應予撤銷等語。
二、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第二項定有明文。第按，不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院六十二年台上字第二四一四號判例參照）。本件系爭建物為違章建築，為原告自承之事實，該建物既無從辦理保存登記，原告向訴外人林振統買受系爭建物，當亦不能辦理所有權移轉登記，依上說明，原告即無從取得系爭建物之所有權。原告主張向訴外人林振統買受系爭建物，無論是否實在，其提起本件確認之訴，顯難謂有理由。
三、次按，第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第十五條定有明文。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者（最高法院四十四年度台上字第七二一號判例參照），或第三人就執行標的具有一定之權利，因強制執行而受侵害，而第三人在法律上並無忍受侵害之理由而言。違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原所有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利，最高法院著有四十八年台上字第二０九號判例可資參照。故本件系爭房屋若為訴外人林振統自行出資興建完成取得所有權，被告以對於訴外人林振統有債權而聲請法院予以查封執行，被告雖為買受人，仍有忍受強制執行之義務。本件系爭房屋若為其他第三人原始建築取得，嗣接連轉讓予訴外人林振統，再轉讓予原告，因債務人為原告之前手，原告亦無從以代位原所有人提起異議之訴。是依現行判例見解，本件原告均不得主張強制執行法第十五條以排除被告對於系爭建物之強制執行程序。
四、查違章建物買受人之債權人，得聲請查封執行該違章建物，並無疑義。原告主張違章建物買受人有足以排除違章建物起造人或買受人前手之債權人查封執行權利，另舉學者陳榮宗見解認：「在違章建築之買賣，買賣之權利內容，實際上以違章建築物之占有使用收益及事實上之處分權為內容。故於移轉占有時，買受人即已達成買賣目的，並不進一步要求辦理所有權移轉登記。出賣人原始取得之所有權，亦因權利之出讓而成為無權利狀態。故買受人得以占有人地位排除執行，此種原理與動產之有權占有人地位相同。」等語。違章建物買受人權利保障應至如何強度，應否肯認並賦予強制執行法第十五條足以排除強制執行之權利內容，依上學者見解固非無疑。然違章建物既仍屬不動產，如逕依動產物權之讓與，以交付所取得占有使用收益及事實上之處分權而得為排除強制執行，實際上與取得該違章建物之所有權無異，則違章建築之交易，反較一般不動產為方便，豈不造成鼓勵違章建築之結果，殊非正理。況物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設，為民法第七百五十七條所明定，依此規定，亦不宜率然承認此法未明文之物權。再違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院六十七年度第二次民事庭庭推總會議決定（一）參照），即實務上僅承認違章建物之買受人僅取得違章建物之事實上處分權，尚不能與所有權或其他用益物權等相比擬。而違章建物因不能辦理保存登記，多因建築之始即不符建築法規等相關規定違法在先，買受人買受違章建物因不能辦理所有權移轉登記，就此違法情事亦知之甚明，交易上多所考量，若仍賦予相當於物權之權能，難謂事理之平。故本院認為前開學者意見尚非可採，且並無拘束本院見解效力之可言。綜上，本院審認結果認違章建築之房屋買受人，對於違章建物所有人之債權人，並無得排除強制執行之權利，最高法院四十八年台上字第二０九號判例就此所為法律意見闡釋，並無違反憲法第十五條之疑義，原告猶執詞援強制執行法第十五條請求撤銷本院九十年度執字第一八九八六號對於系爭所為之強制執行程序云云，亦屬顯無理由。
五、從而，原告訴請確認系爭建物為原告所有並撤銷本院九十年度執字第一八九八六號就系爭建物所為之強制執行程序云云，於法律上均為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回其訴。
六、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依民事訴訟法第二百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十八 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 熊祥雲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十八 日~B法院書記官 沈艶華