臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度訴字第一七九六號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間第三人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決鈞院九十年度執字第八０一號拍賣抵押物強制執行事件，就坐落桃園縣龜山鄉舊路村十一鄰大埔十六之八號鋼筋混凝土、鋼鐵造、磚石造之建物（下稱系爭房屋），所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、陳述：原告與訴外人陳林素珠於民國八十四年六月十二日合資向訴外人游象湖購入系爭房屋，並已辦妥建築改良物所有權移轉程序，至於系爭房屋所在之土地因有涉登記名義人資格而無法辦理完成登記。今被告與訴外人李清琴間因債務事件，被告請求強制執行訴外人李清琴之財產，將原告所有系爭房屋誤為訴外人李清琴所有而實施查封強制執行。原告於獲悉後，隨即提出聲明異議，請求撤銷查封強制執行，未料被告竟故意否認。為此，提起本件訴訟。
三、對被告抗辯所為之陳述：系爭房屋未辦保存登記，是違章建築，一開始的起造人是游象湖，嗣於七十八年間，由原告與訴外人陳林素珠、李清琴共同出資向游象湖購買系爭房屋及其坐落之基地，但因土地無法分割，故後來原告與訴外人陳林素珠、李清琴乃協議約定土地部分歸訴外人李清琴所有，房屋部分歸原告與訴外人陳林素珠所有，原告與訴外人陳林素珠間之應有部分比例各為三分之一、三分之二。至於被告所提出之房屋租賃契約書，則是因為當時有共同出資購買房地，因沒有辦法辦理登記，才訂立該租賃契約書，另訴外人李清琴所述均不實在，鈞院執行處執行時，原告即有告知書記官房屋是原告及訴外人陳林素珠的，不是訴外人李清琴的。
四、證據：提出建築改良物買賣所有權移轉契約書一份、監證費繳納通知書一紙、八十四年度契稅繳款書一紙、房屋稅籍證明書一紙、同意書一紙、房屋稅繳款書二紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求判決駁回原告之訴。
二、陳述：㈠本事件原告顯然於被告設定抵押權之後為避免強制執行拍賣程序，而所為之未保
存登記建物變更稅籍資料，企圖避免併付拍賣。然事實上系爭房屋及所在基地均係訴外人李清琴所有，而非原告所有，且依諸多租約及切結書等證據顯示原告主張買賣移轉並非真正而僅為稅籍資料之變更而已。
㈡原告於九十一年十一月二十一日鈞院審理時先主張系爭房屋是原告與訴外人陳林
素珠合資向訴外人游象湖買的，但其後又改稱當初原告與訴外人陳林素珠、李清琴一起出資購買系爭房屋及所在基地，但因土地無法分割，故而約定土地登記於訴外人李清琴名下，房子登記在原告與訴外人陳林素珠名下，然原告此主張顯然與其自己所呈之證據及訴外人李清琴之證詞完全矛盾，而不可採信。
㈢至於原告起訴狀所提之買賣所有權移轉契約書及稅單等資料之時間皆在八十四年
六月十二日以後，而此時間完全在於被告設定抵押權時間八十一年六月三日、訴外人李清琴切結書時間八十一年六月十七日之後，顯見原告所提出之前述資料係為變更稅籍資料所為，並非真實買賣。再依訴外人李清琴於八十一年五月三十日所蓋印鑑章之抵押權設定契約書內容顯示：「連同未經保存登記之建物及附屬物一同包括在設定範圍內」，及簽名蓋印鑑章之其他約定事項第六條後段：「又與本抵押不動產附連之建築物當然亦包括在本契約抵押權之範圍內。」及第十二條：「本其他約定事項與抵押權設定契約書具有同等效力。」顯見系爭房屋確實為抵押權效力所及。因此退萬步言，倘若原告主張有買賣移轉之事實為真（被告仍否認），但依民法第八六七條抵押權追及性之規定，本事件之強制執行程序亦無撤銷之必要，故原告之請求顯無理由。
三、證據：提出房屋租賃契約書一份、切結書一紙、鈞院九十年度執字第八０一號拍賣抵押物事件九十年十二月二十六日執行（調查）筆錄一份、抵押權設定契約書暨其他約定事項各一份為證。
丙、本院依職權調閱本院九十年度執字第八０一號拍賣抵押物強制執行事件卷宗。理 由
甲、程序方面：本件依原告所稱系爭房屋係由原告與訴外人陳林素珠共同出資購得，買賣所有權移轉契約有載明原告承買之應有部分為三分之一，訴外人陳林素珠承買之應有部分為三分之二，是以依原告所言，原告與訴外人陳林素珠間就系爭房屋應係存在著所謂之『分別共有』關係（被告認係屬公同共有關係尚有違誤），參照民法第八百二十一條規定意旨，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求之法理，既非必須由共有人全體共同行使，則原告自得單獨提起本件第三人異議之訴，是本件並無當事人不適格情事，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張系爭房屋乃訴外人游象湖所建造，惟未辦保存登記，嗣訴外人游象湖於七十八年間，將系爭房屋與所在基地一同出賣予原告及訴外人陳林素珠、李清琴，後因土地無法分割，故原告乃與訴外人陳林素珠、李清琴協議約定土地部分歸訴外人李清琴所有，房屋部分歸原告與訴外人陳林素珠所有，原告與訴外人陳林素珠間之應有部分比例各為三分之一、三分之二，嗣原告及訴外人陳林素珠並已辦妥系爭房屋所有權移轉程序，茲因被告與訴外人李清琴間之清償債務事件，被告請求強制執行訴外人李清琴之財產，而將原告所有系爭房屋誤為訴外人李清琴所有而實施查封強制執行。原告於獲悉後，隨即提出聲明異議，請求撤銷查封強制執行，未料被告竟故意否認。為此，提起本件訴訟等語。被告則以系爭房屋及所在基地均係訴外人李清琴單獨向訴外人游象湖所購得，為訴外人李清琴所有，原告稱共同出資云云，非但與其自己所提出之證據有所不符，亦與訴外人李清琴之證詞有悖，顯屬虛構，不足採信等語置辯。
二、經查，按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條定有明文。所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指就執行標的物有所有權、典權、留置權或質權存在情形之一者而言（最高法院四十四年台上字第七二一號判例參照）。本件原告主張被告前於本院九十年度執字第八０一號拍賣抵押物強制執行事件中，聲請查封、拍賣未辦保存登記之系爭房屋一棟，為被告所不爭，且經本院調閱本院九十年度執字第八０一號執行卷證資料查明屬實，堪信為真實。又被告指封執行之系爭房屋為違章建築之房屋，此為兩造所不爭執，並經本院民事執行處會同桃園縣桃園地政事務所測量人員進行測量，於補辦建物所有權登記後予以辦理查封登記，再辦理系爭房屋之鑑價事宜，顯見被告聲請執行之標的物為系爭房屋之「所有權」，並非事實上之處分權。而原告於本件訴訟中復自認系爭房屋原係訴外人游象湖所建造，後再出賣予原告及訴外人陳林素珠、李清琴等人，成立買賣契約等情在卷（見九十一年十一月二十一日言詞辯論筆錄），並舉訴外人李清琴所書立之同意書等證物附和其說，惟非但訴外人李清琴否認有與原告及訴外人陳林素珠共同購買系爭房屋之事實存在，且依原告自認之上開事實以觀，系爭房屋之原始起造人既為訴外人游象湖，游象湖即已原始取得系爭違章建築房屋之所有權。又不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力（民法第七百五十八條參照），是系爭違章建築房屋縱有買賣之事實，惟違章建築房屋既不能辦理第一次所有權登記，原告亦不能辦理所有權移轉登記，其所有權仍屬訴外人游象湖所有，原告縱基於買賣債之契約關係所取得者亦僅係系爭房屋之「事實上處分權」而已，並未取得其所有權，依上開強制執行法第十五條之規定及最高法院判例所示自無排除強制執行之權利。
三、從而，原告依強制執行法第十五條之規定提起本件第三人異議之訴，聲請撤銷本院九十年度執字第八０一號關於系爭房屋之強制執行程序，即無理由，應予駁回。
四、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭
法 官 黃若美右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日
法院書記官 劉德壽