臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度訴字第一七二六號
原 告 駿盛營造工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 巨克安律師
廖大鵬律師複 代理 人 丁○○被 告 桃園縣立楊明國民中學法定代理人 丙○○被 告 桃園縣政府法定代理人 甲○○右 二 人訴訟代理人 謝清傑律師右當事人間請求返還扣款等事件，於民國九十三年十二月九日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告桃園縣政府或桃園縣立楊明國民中學（下稱楊明國中）應給付原告新臺幣（
下同）一百三十九萬八千二百三十二元及自民國九十年五月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告楊明國中應給付原告十九萬一千六百九十六元，其中九萬二千五百八十三元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢原告願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：㈠緣原告於八十九年二月二十五日承攬被告楊明國中所起造之「學生活動中心新建
工程」（下稱系爭工程），雙方並於同年三月三日簽訂「桃園縣立楊明國民中學學生活動中心工程採購契約書」。惟於上開工程施工期間，系爭工程進度因⑴基地位置下方排水箱涵存在影響放樣施工進度、⑵主管機關桃園縣政府工務局遲延核准開工、⑶星期天、國定假日或其他休息日計入工期、⑷被告楊明國中所提供鋼構工程圖說與施工規範不符，且有設計上錯誤之問題，為此原告多次向被告反應上開情事，並在八十九年七月十七日送審之屋頂鋼構工程施工計畫書第十章內提出原圖面疑問，另請求被告楊明國中說明及確認屋頂鋼構工程施工計畫，然被告楊明國中遲於八十九年十月六日始確認原告送審文件，前述被告審核屋頂鋼構工程施工計畫書期間長達八十一日之久，致使原告無法進場施工等四項因素（上述四項因素均詳如後述），導致系爭工程遲延至九十年一月二十日始完工，較預定完工日期八十九年十二月七日遲延四十四個日曆天，前開工程遲延完工顯非可歸責於原告，詎料被告楊明國中竟以原告遲延四十四個日曆天完工，主張依契約書第十七條逾期違約金之規定，命原告繳交一百三十九萬八千二百三十二元逾期違約金後，才同意給付原告工程尾款，被告楊明國中顯無法律上原因可受領前述逾期違約金，且被告楊明國中上開強命原告繳交逾期違約金之行為，致原告受有損失，故被告楊明國中應依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段規定，返還逾期違約金予原告。又原告於九十年五月二日依被告楊明國中指示以轉帳方式將前述罰款金額匯入被告桃園縣政府縣庫內，被告桃園縣政府亦應依民法第一百八十三條之規定，返還逾期違約金予原告。
⒈有關基地位置下方排水箱涵存在影響放樣施工進度部分：
原告放樣施工第一日發現地表下有排水箱涵因而停工，由於被告楊明國中施工圖說內並無顯示該排水箱涵之存在，且該箱涵位於施工現場地表之下方，原告無法事前於現場觀察得知，需現場施作工程破壞地表方能得知，原告停工第二日召開協調會並至現場會勘方確定把施工位置往外挪三公尺，至第三日原告才復工，如此確有二日停工之事實，雖時間不長不致影響「整個」工程進度，然此並非可歸責原告之事由而造成施工之延誤，自有扣除工期二日之必要，方屬公允。
⒉有關主管機關桃園縣政府工務局遲延核准開工部分：
被告楊明國中主張以決標日（八十九年二月二十五日）後十日即八十九年三月五日為本件工期之起算點，惟主管機關桃園縣政府工務局於八十九年三月三十日始核准開工，依營造業管理規則第三十一條之規定，原告在桃園縣政府工務局核准開工之前，不得擅自開工。惟因本件雙方所訂契約並無約定履行契約準備期間，以致原告在未能取得主管機關核准同意下，不得不於八十九年三月五日向被告楊明國中申報開工，被告楊明國中才開始為相關向主管機關即桃園縣政府工務局申辦相關手續。本件工程之假設工程（即鋼板圍籬之設置）早於八十九年三月十日即已完成，然此並非法規上之施工，僅屬於「施工前之準備」之一部分，不得算入工期之內。又因主管機關尚未核准開工，原告遲遲無法為基礎工程之進行，至原告於八十九年三月二十日開始施作「基地基礎放樣」工程，然此乃因被告楊明國中催促，不得已開始施工。原告於八十九年六月三日發函向被告楊明國中申請展延工期之事由已包括此點。前開因桃園縣政府工務局遲至八十九年三月三十日始核准開工，計二十五日，應係不可歸責於原告之事由，自不得計入本案工期內。縱原告雖被迫提前自八十九年三月二十日即開始施工，亦有十五日不得計入本案工期內。
⒊有關星期天、國定假日或其他休息日計入工期部分：
被告楊明國中於第七次工程協調會報中，要求原告施作工程時儘可能避開假日，顯見被告楊明國中認除工程進度因素外，亦認工程於假日時不進場施作，可知本案當事人真意係認假日不計入工期。原告於例假日加班趕工，實乃因被告楊明國中未能同意例假日不計入工期，且本件工程期限為二百四十五個日曆天，如不於例假日加緊施工，被告楊明國中豈非課予原告更多之逾期違約金。詎料，被告於系爭工程完工後來函又稱星期天、國定假日或其他休息日應行計入工期云云，被告楊明國中之行為顯有違背民法第一百四十八條第二項誠信原則之規定。則本案原訂工期二百四十五個日曆天內之三十五個星期天，應不得計入本案工期中。
⒋有關屋頂鋼構工程部分：
被告楊明國中就本件工程所提供之設計圖，其中圖名為「屋頂層鋼結構平面圖（屋面桿）」記載屋面樑為「ｂ６[１５０×７５×１２．５]」（為槽型鋼之代號），然在圖名為「屋頂主鋼架立面圖」卻記載同一屋面樑為[１２５×６５×８]，對照其「門窗大樣圖（五）及屋頂詳圖」之彩色鋁鋅鋼板規範規定
柒、設計要求：「Ｃ型鋼間距不可大於１２０ＣＭ強風區不得大於９０ＣＭ」。是依上述設計圖，可知被告就屋面樑究竟使用Ｃ型鋼或槽型鋼有不同之記載，且其平面圖圖面記載屋面樑型號尺寸亦與立面圖所載不同，此點亦經證人建築師楊炳國於九十二年五月三十日於庭上坦承疏失。又原告於八十九年七月十七日第一次送審時，已於鋼構工程施工計劃書第十章載明原圖面疑義並請求確認，惟被告遲遲不為修正或指示，延至同年十月六日始修正原設計圖，其送審時程即長達八十一日。又依施工說明書之總則４（３）所載：「（３）圖樣及施工說明書均係說明工程上一切施工程序、構造方法、及使用材料規格之重要文件，二者均有同樣效力，其有載明於此而未載明於彼，或二者所載偶有不符者，承包人均應遵照建築師之解釋辦理。」亦可知原告必須遵從建築師之解釋後始得為工程之進行，按此，遲至本案建築師解釋或修正上開圖面疑義前，原告顯然無法進行本案鋼構工程之進行。故上述八十一日期間亦係不可歸責於原告，應不可計入本件工期內。
㈡依兩造契約書第五條第三項之規定，被告楊明國中於九十年三月五日驗收合格後
，被告楊明國中即應負有給付尾款之義務，即應報請桃園縣政府核備付款，且依契約書第五條之規定可知，縱使原告有逾期違約之情事，被告楊明國中可自保證金或尾款中暫扣逾期違約金，惟被告楊明國中卻命原告繳清逾期違約金後始得檢附收據請求尾款，被告楊明國中遲至九十年五月八日始給付原告工程尾款，遲誤期間長達二個月又三天之久，縱使扣除被告楊明國中向桃園縣政府申請核備及法定公款支付時限合理期間以五日計算，亦遲誤五十九日之久，爰依民法第二百三十三條第一項之規定，向被告楊明國中請求尾款遲延給付五十九日之利息即九萬九千一百十三元。
㈢被告楊明國中未提供充分詳實之工程圖說，已違背附隨義務，致系爭工程有上開
遲延，故被告楊明國中就上開工程遲延完工部分，應給付原告額外支付之派駐工地工務所人員歐貴國、翁連和（分別為系爭工程工地主任、工務人員）四十四日之薪資費用計九萬二千五百八十三元，爰依不完全給付之規定請求被告楊明國中給付之。
三、證據：提出契約書節本、調解申請書影本、桃園縣政府工務局建築執照影本、鋼構工程計畫書影本、工程協調會報影本、驗收證明書影本、桃園縣政府收入繳款書影本、縣庫支票影本、扣繳憑單影本、施工日報表影本、桃園縣營建工程空氣污染防制費申報表及繳款書影本、定期存單影本各乙份、桃園縣立楊明國中函影本三份、行政院公共工程委員會函影本三份、楊炳國建築師事務所函影本二份、、原告公司函影本三份等為證。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行
二、陳述：㈠原告系爭工程共計遲延四十四個日曆天，依約須賠償逾期違約金
依系爭契約書第七條（一）之規定，原告應於決標日起十日內開工，並於開工之日起二百四十五個日曆天內全部完工。原告開工之後，因天候因素申請展延工期，被告第一次同意展延二十天，完工日期應為八十九年十一月二十四日。其後，因原告又申請展延工期，被告同意再予展延，二次共展延三十三天，原告應於八十九年十二月七日完工，惟原告於九十年一月二十日始完工，總計遲延四十四個日曆天，被告乃依系爭契約書第五條５（６）及第十七條（一）之規定，函請原告繳清逾期違約罰款一百三十九萬八千二百三十二元，原告則於九十年五月二日向桃園縣政府繳清罰款。
⒈原告無權以放樣施工時發現箱涵之事由主張免負遲延責任：
依施工說明書（為契約之一部分）總則之３之規定：承包人須調查清楚地勢、工作場地之情況，日後不得藉詞加價，原告既未提出異議，視同原告已認同且瞭解被告校地既有設施、地形、地物與結構。又依系爭契約書第七條㈤１之規定：契約履行期間，如有非可歸責於廠商而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金，縱然原告有權主張不計算該二日之工期，然原告既未依上揭規定辦理，已生失權效果，原告不得另事爭執。且原告於八十九年三月二十一日向被告提出基地下方有排水箱涵之事，被告立即連繫原告及監造人楊炳國建築師於次日（即八十九年三月二十二日）召開工程協調會報及現場會勘，作成決議，僅係檢討放樣基準，絲毫不影響整體建物之施工進度。
⒉原告無權主張主管機關桃園縣政府工務局遲延核准開工而免負遲延責任：
有關開工事宜，乃原告依約應自行辦理事項，原告確係於八十九年三月五日開工，此有原告之「開工報告書」、「施工日報表」可佐證，依上載「開工日期」均為三月五日；再依八十九年三月二十日之「監造日報表」，亦可證原告早已開工。原告所述之主管機關核准「開工」，乃法規上之「開工」，非契約所指之事實上開工。參照建築執照法規分類解說，足見在事實上必須先「開工」，而後為建築法規上之「開工」，此二「開工」為不同之概念，契約上所指之「開工」係指實際上開始工程相關工作。且，原告將契約書等文件送請桃園縣政府工務局審核時，並未依規定檢附工程預定進度表，以致延長送審時效。因之，原告之開挖日期縱有延後，乃係原告本身的責任，原告不可主張遲延二十五日不計入工期。又依前揭系爭契約書第七條㈤１之規定，原告前未曾依約提出申請展延工期，亦生失權效果。
⒊原告無權主張星期天、國定假日、其他休息日不計入工期：
系爭契約書第七條及招標文件並未記載「星期日、國定假日或其他休息日不計入」之文字，且原告所制作之工程預定進度表，其顯現之工期乃計入星期日、國定假日、其他休息日為計算；另依本件工程之全部施工日報表及監造日報表，亦可證工期確應計入假日。至原告所提出之第七次工程協調會報，雖有「盡量依進度安排儘可能避開假日」文句，然並非「假日不計入工期」之意，其僅係「如果進度上許可，則避開假日，給監造建築師休息機會。如果不許可，則假日當然要施工，請建築師要配合。」之意。
⒋原告無權主張以屋頂鋼構工程之事由主張免負遲延責任：
⑴參照「施工說明書」總則３之規定，原告於八十九年二月十五日（或其後數
日內）即已領取招標文件，然未曾提出質疑，而係在八十九年七月十六日始將「鋼構工程施工計畫書」送審，並擅自改為Ｃ型鋼。此段期間長達約一百三十六日，因之工程遲延原因實係原告遲延送審且未能一次以完整正確資料⑵楊炳國建築師於送審過程中即表達依結構立面圖之槽型鋼尺寸施做，且圖中
圖所無之規格，產生重新計算強度問題，致系爭工程拖延，此明顯可歸責於原告。楊炳國建築師事後配合原告予以重新結構計算已告知原告需較長之時間，倘原告依契約圖說規定執行，當不致造成工期延誤。
㈡被告楊明國中給付系爭工程尾款予原告，並未逾期，殊無遲延責任可言：
⒈被告楊明國中，辦理採購支付公款，原則應按「公款支付時限及處理應行注意
事項」之規定辦理，且依系爭契約書第五條之規定，「原告應付違約罰款而未付」即屬「違約情形」之一，原告在違約罰款未繳清前，被告暫停給付工程尾款予原告，乃合法之權利行使。又被告請求原告給付逾期罰金，乃依約辦理，具有法律上原因，並無不當得利可言；縱認屬不當得利，則依民法第一百八十條第三款之規定，原告亦無權向被告請求返還。再者，被告並無「因故意或過失，不法侵害他人之權利」之情形，亦不該當民法第一百八十四條第一項前段。
⒉原告在九十年五月二日始繳清罰款，在九十年五月八日開具統一發票請款，被告楊明國中迅速於當日即付款，被告殊無遲延責任可言。
㈢原告無權請求「工地管理之人事費用」
被告並未違背附隨義務，被告並無提供錯誤工程圖說之情形；縱認原告所述有任何可採之處，然原告未依政府採購法異議，原告無權再事爭執。工地管理之人事費用，為原告本身事宜，與被告並無相涉。故原告之請求，洵無依據。
三、證據：提出桃園縣立楊明國民中學函影本三份、繳款書影本、施工說明書總則影本、施工日報表影本、監造日報表影本、開工報告書影本、工程協調會報影本、工程預定進度表影本、傳真文影本、構件圖影本、公款支付時限及處理應行注意事項影本、粘貼憑證用紙、CNS JIS ASTM型鋼規範節本、鋼結構設計手冊節本、九十年上半年簽到（退）簿影本、付款憑單影本各乙份，楊炳國建築師事務所函影本九份、建築執照法規分類解說第三十六頁影本乙頁、原告函影本、備忘錄影本、補充資料影本各二份等為證。
叁、本院依職權函詢臺灣省建築師公會有關本件工程之相關事宜。
理 由
一、兩造不爭執之事實：㈠原告於八十九年二月二十五日承攬被告楊明國中起造之「學生活動中心新建工程
」，雙方於同年三月三日簽訂系爭契約，依系爭契約書第七條（一）之規定：原告應於決標日（八十九年二月二十五日）起十日內開工，並於開工之日起二百四十五個日曆天內完工。原告開工之後，因天候因素申請展延工期，被告第一次同意展延二十天，其後，因原告又因天候因素申請展延工期，被告同意再予展延，二次共展延三十三天，即系爭工期經兩造合意展延至八十九年十二月七日，惟原告於九十年一月二十日始完工。
㈡系爭工程於九十年三月五日驗收合格，被告楊明國中以原告遲延四十四個日曆天
完工，主張依系爭契約第五條５（６）及第十七條逾期違約金之規定，要求原告繳交一百三十九萬八千二百三十二元逾期違約金後，才同意給付原告工程尾款，原告於九十年五月二日向桃園縣政府繳清逾期違約金，被告楊明國中於九十年五月八日給付尾款予原告。
㈢系爭契約規定以決標日起十日內開工，主管機關桃園縣政府工務局於八十九年三月三十日以桃縣工建字第二八一六號通知開工報告准予備查。
二、本件爭點：㈠被告得否以下述理由主張延長工期而免負遲延責任？
⒈原告得否主張以放樣施工時發現箱涵之事由主張延長工期二日？⒉原告得否以主管機關桃園縣政府工務局於八十九年三月三十日准予備查開工之
事由主張延長工期十五日？⒊原告得否主張星期天、國定假日、其他休息日不計入工期？⒋原告得否以前述屋頂鋼構工程之事由主張延長工期八十一日？㈡被告受領原告繳交一百三十九萬八千二百三十二元之逾期違約金是否不當得利？
系爭工程於九十年三月五日驗收合格，被告楊明國中主張在原告逾期違約金未繳清前，拒絕給付工程尾款，是否對原告構成侵權行為？是否應負給付遲延之損害賠償責任？㈢被告楊明國中有無違背附隨義務？是否應賠償原告工地管理之人事費用？
三、本院判斷：㈠原告不得主張以放樣施工時發現箱涵之事由主張延長工期二日
⒈依原告所提出兩造不爭執之施工日報表之記載，原告於八十九年三月二十日開
始為基地放樣，於三月二十一日才在開挖時發現地表下有排水箱涵一座因而停工，次日（三月二十二日）即召開工程協調會決議移三公尺，同日即重新放樣再施作之事實，有系爭工程之施工日報表影本附卷可憑（見本院卷二第一八三頁至第一八五頁）。原告雖主張其於八十九年三月「二十日」即發現箱涵而停工，惟與前開施工日報表之記載不符，即無可採。
⒉依系爭契約第七條（三）之規定：除天災或事變等不可抗力外，「廠商不得以
任何理由要求延長履約期限」，但非可歸責於廠商之事由，「經機關認可者」，不在此限。又系爭契約第七條㈤１亦規定：契約履行期間，如有非可歸責於廠商而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關「申請展延工期」，不計算逾期違約金。是依該規定之反面解釋，如原告未於事故發生或消失後，儘速以書面向原告申請展延工期，逾期違約金仍應予計算。本件原告雖主張其於八十九年三月二十一日即以八十九駿字第００六號函（見本院卷二第一九四頁）通知被告楊明國中及建築師謂：「開挖基礎後，發現在筏式基礎上有兩米寬箱涵平行在基礎上，且在底面上八十公分，影響基礎施作，需變更後才能施工，故請貴校准予自即日起暫時停工，俟變更設計後再行復工」，此項通知與申請展延工期之意義完全相同云云。惟查，原告該函製作日係「八十九年三月二十一日」（即發現箱涵日），核其主要內容係將發現箱涵之事通知被告及建築師，並無一語提及「請求展延工期」之事；再參以證人楊炳國（系爭工程之建築師）證稱：八十九年三月二十一日原告反映在基地下方有箱涵，隔日即已開協調會把施工位置往外挪三公尺，應該不會影響整個工程之進度等語（本院卷三第三五四頁）；另觀諸前開施工日報表之記載，原告就系爭工程之施工進度，於八十九年三月二十日完成「百分之０．四」、於同年三月二十一日完成「百分之０．三」、於同年三月二十二日完成「百分之０．二」之情，堪認原告於三月二十一日係施工達「百分之０．三」之進度後始發現該排水箱涵而停工，次日被告已立即聯絡建築師會勘協調處決議將施工位置往外挪三公尺，而原告當日即續行施工，當日施工進度亦達「百分之０．二」，益證原告並未因為該箱涵而在八十九年三月二十一日或二十二日整日完全無法施工，證人所述應該不會影響整個工程之進度等語屬實。而原告以前開八十九駿字第００六號函通知被告後，既未「立即」在該事由消失後「申請展延工期」，堪認原告當時應亦係認該短暫停工並不致影響工程之進度，故未要求展延工期，則依前開契約條文之規定，應令生失權效果，是原告嗣於本件訴訟中主張以此事由延長工期二日云云，洵不足採。
㈡原告不得以主管機關桃園縣政府工務局於八十九年三月三十日准予備查開工之事
由主張延長工期十五日⒈依系爭契約第七條（一）之規定：廠商應於決標日起十日內開工（見本院卷一
第二十五頁），故依前開契約之規定，本件原告應於決標日（八十九年二月二十五日）起十日內即八十九年三月五日前開工。原告雖主張依營造業管理規則第三十一條之規定，原告在主管機關桃園縣政府工務局核准開工之前，不得擅自開工，而桃園縣政府工務局於八十九年三月三十日始核准開工，使原告無法為基礎工程之進行云云。惟按營造業管理規則第三十一條第一項第八款雖規定：營造業有未經請准建築許可擅自施工之情事者，分別由中央主管機關或由直轄市、縣（市）主管機關報請中央主管機關核准後廢止或撤銷其登記，並刊登公報及通知公司或商業登記主管機關廢止或撤銷其公司或商業登記。惟揆諸前開條文所規定「未經請准『建築許可』擅自施工」文意中之所謂「建築許可」，參照建築法第二章第二十八條之規定，應係指「建造執照」，（註：臺灣省建築師公會函亦謂「主管機關核准之開工」係建築法明訂為「起算建造執照期限」使用之日期，見本院卷四第六０六頁）。而查，本件系爭工程之建造執照於八十八年十二月二十三日即已核發（見本院卷一第五十三頁），則原告若於八十九年三月五日如期開工，是否會有營造業管理規則第三十一條第一項第八款規定之適用？即有疑問。其次，依建築法第五十四條第一項之規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關『備查』」，本件原告主張開工應向主管機關陳報，核其性質應僅係屬「備查」之性質，足見原告於被告楊明國中取得建造執照（八十八年十二月二十三日）後開工，應無未經主管機關「核准」「不得開工」之問題。
⒉依原告所提出兩造所不爭執之「開工報告書」（見本院卷一第一三八頁）、「
施工日報表」（見本院卷二第一六八頁以下），前開「開工報告書」已載明原告係八十九年三月五日「開工」，而原告實際上亦於八十九年三月五日起從事鋼板圍籬施設事宜，更於八十九年三月二十日起為基地放樣，證人楊炳國建築師亦證稱：依照契約約定是決標後十日開工，該日原告有開工等語（見本院卷四第五九三頁），已足證原告於八十九年三月三十日前即已開工，其亦無受主管機關處分之事實。又依前開建築法第五十四條第一項規定：「起造人應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及『承造人施工計畫書』，申請該管主管建築機關備查」，故可知向主管機關申請備查應備具之文件係「承造人之施工計畫書」，則縱本件主管機關准予備查之時間係在八十九年三月三十日，衡情亦應係原告未能提出施工計畫書之延誤（證人楊炳國建築師亦證稱本件並無資料顯示有耽擱之情形，見本院卷四第五九五頁）。
⒊原告雖主張本件系爭契約並無給予「準備履行合約之期間」應酌予展延工期云
云，本院就此函詢臺灣省建築師公會，其答覆：「關於『準備履行合約之期間』其意為何？本處未明，故無法釋疑」，足見原告所主張應享有之「準備履行合約之期間」並非工程實務之常態。況本件系爭契約既已明定「廠商應於決標日起十日內開工」，原告於「簽約時」復未提出主張展延施工期間，自不得事後於本訴訟中再行爭執。
⒋從而，原告主張未經主管機關「核准」「不得開工」云云，洵無足採，自不得據此主張延長工期十五日。
㈢星期天、國定假日、其他休息日應計入工期
⒈依系爭契約書第七條（一）之規定：「以日曆天計者，如星期日、國定假日、
或其他休息日不計入，由機關於招標時載明」，是依前開規定，除非於招標文件中載明「星期日、國定假日、或其他休息日不計入」工期，否則前開例假日均須計入工期。本件兩造均不爭執於系爭工程之招標文件中並未記載上述文字（見本院卷四，九十三年十二月九日言詞辯論筆錄），則原告主張星期天、國定假日、其他休息日應得自工期中扣除云云，即屬無據。
⒉原告雖主張被告楊明國中於第七次工程協調會報中，要求原告施做工程時儘可
能避開假日，顯見被告楊明國中亦認於假日時不進場施作，假日不計入工期，原告於例假日加班趕工，實乃因被告楊明國中未能同意例假日不計入工期，且本件工程期限為二百四十五個日曆天，如不於例假日加緊施工，被告楊明國中豈非課予原告更多之逾期違約金，而認被告有違誠信原則云云。惟依工程實務慣例，工期係以「日曆天」計者，除有特別約定，大都不扣除星期天、國定假日等休息日，原告從事營造業，自不可能不知；而揆諸前開系爭契約書第七條
（一）之規定，亦同此解釋，並不違工程慣例。況原告所制作之工程預定進度表，其顯現之工期亦計入星期日、國定假日、其他休息日為計算；而原告亦自承其於星期天、國定假日亦進行施工，參照本件工程之施工日報表及監造日報表，原告確於前述例假日期間施工，則原告自不得主張星期天、國定假日或其他休息日應自工期扣除。是其此部分之主張，亦無足採。
㈣原告不得主張以屋頂鋼構工程之事由主張延長工期八十一日
⒈系爭工程之設計圖，就屋面樑之記載，雖有在結構圖記載為「ｂ６[１５０×
７５×１２．５]」（為槽型鋼之代號），但在建築圖卻誤載為Ｃ型鋼之情形；且平面圖就屋面樑記載之型號尺寸與立面圖所載亦有不符之情形（此為證人楊炳國證稱無訛），惟證人楊炳國建築師證稱：建築圖誤載為Ｃ型鋼並不會影響原告施工進度，因為建築圖並未記載鋼材之尺寸，原告不可能用建築圖去施工等語（見本院卷四第六００頁）；參照本院依職權函詢臺灣省建築師公會亦答覆稱：建築圖係作為整個工程之依據圖樣，結構圖係屬建築結構部分之圖樣，「建築圖」一般不規範結構材料尺寸規格，此部分應在「結構圖」部分標示（見本院卷四第六０六至六０七頁），從而，堪認證人所述屬實。
⒉一般施工慣例上，承攬廠商事先（開工前）與業主及設計建築師討論送審工程
施工圖說，應一次辦理；施工廠商於得標後應即辦理工程施作之所有程序與工作，包括繪製施工圖、安全措施施工圖等必要圖說；施工中圖說不符之事亦可能發生；凡與工程有關之疑問由建築師解釋之並得視為最後決定；通常工程施工中產生疑問如係在該部分建材未施作前業已確認無誤，則難以認定影響工期（見前開臺灣省建築師公會答覆函）。本件縱建築圖有前述誤載情形，但揆諸前開臺灣省建築師公會會之答覆，堪認圖說之不符於一般工程施工中並非罕見，若原告已依前述工程慣例及早與設計建築師討論送審工程施工圖說或請建築師釋疑，應不致耽誤工期。本件原告就屋頂層鋼部分，於八十九年七月十七日始為第一次送審之事實，為兩造所不爭執（見本院卷四第五九七頁），而查本件產生工程延宕之真正原因，依原告法定代理人於本院九十三年十月七日陳稱：「（問：鋼構的送審為何至八十九年七月才送而不於八十九年三月、四月間畫施工圖送審？）因為太趕，我必須找下包鋼構廠才能畫施工圖送審。」、「我們取得（系爭圖說所設計的槽型鋼）有困難，且取得時程太久會來不及施工，後來我們有請求改成Ｃ型鋼，協調很久後建築師有同意。」、「（畫施工圖需時多久？）兩至三個月因為還需去找原料。」、「（是否你找的下包鋼廠較小，故無法拿到槽型鋼？）是中型廠商，雖然他可以拿到某些槽型鋼，但沒有辦法拿到原設計圖所設計尺寸的槽型鋼。」等語，對照於證人楊炳國證稱：「我們所設計的槽型鋼是市面上的普遍品。」、「如果是大規模或經常承包類似工程的公司可能快至兩、三個禮拜就可畫出施工圖，若無類似經驗，可能需時就比較久。」、「（本件原告送審為何須花費這麼多時間？）本來我們應該駁回原告改用Ｃ型鋼的申請，但因為我們自己也有建築圖的筆誤，所以我們通融原告，另外花錢請結構技師計算送審文件的強度。我們還是建議原告用槽型鋼，但原告表示沒有辦法。第一次送審是因為原告設計強度不夠而沒通過」、「第二次（原告於）八十九年八月三十日請我們釋疑，因為原告找到四ＭＭ之Ｃ型鋼，詢問我們可否，我們還需再請結構計師作計算。計算結果手上並無資料。後來我們直接告訴原告符合尺寸的Ｃ型鋼，原告依該尺寸再提出第三次的送審施工圖然後就通過了。」、「槽型鋼與Ｃ型鋼的計算方式不同。不可能用槽型鋼的設計圖以Ｃ型鋼施工。因為槽型鋼是比較厚的鋼，Ｃ型鋼屬輕型鋼，如要更換需再重新結構計算。」、「（考量鋼的尺寸目的）與安全有關，所以當初我們不敢大意，須經結構技師計算才能答覆。」，準此，堪認本件原告係因無法取得設計圖所設計尺寸之槽型鋼，而請建築師更改設計為Ｃ型鋼，而因二種鋼材屬性不同，須重新計算結構，故而產生遲延，則因上述事由所造成之遲延，係屬可歸責於原告，原告自不得主張展延工期八十一日。
綜上，原告以上述四項事由主張展延工期為無理由。
㈤被告楊明國中依系爭契約之規定，得向原告請求逾期違約金，並非不當得利；其
主張在原告未繳清逾期違約金前，拒絕給付工程尾款，亦非對原告之侵權行為；且其亦無給付遲延之情事⒈被告楊明國中辦理採購支付公款，原則應按「公款支付時限及處理應行注意事
項」之規定辦理，且依系爭契約書第十七條（一）之規定：逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」。本件原告原應於八十九年十二月七日完工，惟其遲至九十年一月二十日始完工，遲延四十四個日曆天，依前開約定，被告楊明國中自得向原告請求逾期違約金。
⒉依系爭契約第五條５（６）之規定：廠商履約有違約情形，機關得暫停給付契
約價金至情形消滅為止；另依同條（三）之規定：廠商履約有逾期違約金、未完全履約、不符契約規定等情形時，機關得通知廠商給付或自保證金扣抵。本件被告楊明國中請求原告給付逾期違約金，具有法律上原因，並無不當得利之可言。又原告應付逾期違約金而未給付，被告本於前開契約之約定，主張在原告逾期違約金未給付前，暫停給付工程尾款予原告，乃合法之權利行使，亦非「不法」侵害原告之權利。且揆諸前開第五條（三）規定原告「得」通知廠商給付或自保證金扣抵之文義可知，原告於前開情形，就「通知廠商給付」或「自保證金扣抵」享有選擇權，是原告執此約定主張縱使原告有逾期違約之情事，被告楊明國中可自保證金或尾款中暫扣，不得命原告繳清逾期違約金後始支付尾款云云，即無可採。綜上，原告其主張被告楊明國中應依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段規定、被告桃園縣政府應依民法第一百八十三條之規定，返還逾期違約金一百三十九萬八千二百三十二元予原告，為無理由，應予駁回。
⒊本件兩造並不爭執原告於九十年五月二日始向桃園縣政府繳清前述逾期違約金
，而被告楊明國中隨即於九十年五月八日即給付尾款予原告之事實，核該期間僅相隔數日，則被告楊明國中並無給付遲延之可言，是原告依民法第二百三十三條第一項之規定，請求被告楊明國中給付尾款遲延之五十九日之利息九萬九千一百十三元，顯無理由，應予駁回。
㈥被告楊明國中並無違背附隨義務，不須賠償原告工地管理之人事費用
依前述，本件原告遲延完工，乃可歸責於原告本身；而施工中圖說不符之事係可能發生，前開臺灣省建築師公會答覆函已敘明，本件縱建築圖有前述誤載情形，但應不致影響工期（已如前述），則原告於遲延期間所支付派駐工地工務所人員之四十四日薪資費用（九萬二千五百八十三元），自不得向被告楊明國中請求。
四、從而，原告本於民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十三條、第二百三十三條第一項、不完全給付之規定請求被告給付如其聲明所示之金額、利息為無理由，其訴應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張陳述之方法，及未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
六、原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭
法 官 林曉芳右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日
書 記 官 陳玲莉