臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度訴字第一八六二號
原 告即反訴被告 鴻騏科技有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 莊守禮律師被 告即反訴原告 萬叢霖電子科技股份有限公司法定代理人 丙○○被 告 甲○○右 二 人訴訟代理人 周美玲律師右當事人間請求損害賠償事件，於民國九十三年一月十三日辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由本訴原告負擔。
反訴原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百六十二萬八千零十六元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告萬叢霖電子科技股份有限公司（下稱被告公司）於民國（下同）九十年十月三日與原告簽約購買DEK錫膏印刷機三台，總價金為九百十一萬元，被告公司並簽發支票於九十年十月二十日支付定金八十七萬元，餘款則簽發支票分期給付，並由被告公司徵得被告甲○○之同意而為連帶保證人，被告甲○○則以其所有坐落台東縣○○鄉○○段三間小段一○四地號之土地供原告設定抵押權作為本件買賣貨款之擔保，惟原告於按約定完成機器之交付後，被告公司所簽發應於九十一年三月五日給付之面額一百五十萬元之第一期貨款支票，竟遭銀行以存款不足及拒絕往來為由退票而不獲兌現，原告隨即與被告公司連絡問明原委，被告公司即明確表示無力支付貨款，並希原告逕將機器取回，原告無奈乃於同年三月六日及三月二十日先後將機器取回。
（二）被告公司無力支付貨款並要求原告將機器取回，顯已違背契約之價金給付義務而為債務不履行，而原告亦無奈只能將機器取回，則雙方應有合意解除契約之意，因被告公司已然遲延給付貨款並表明無力支付而同意原告將機器取回，倘被告此尚非解除契約之意，則原告再以本件起訴狀繕本之送達再作為解除契約意思表示之通知。次按，買賣契約既經解除，依民法第二百六十條之規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，核之本條所規定之損害賠償係專指因債務不履行之損害賠償（最高法院五十五年台上字第二七二七號判例參照），則原告即有權請求被告公司及被告甲○○負債務不履行之連帶損害賠償責任，原告前經數度催告被告出面賠償，惟未獲置理，是以原告即有提出本件訴訟之必要。
（三）按請求損害賠償之範圍依民法第二百十六條之規定包括所受損害及所失利益。本件原告所失利益及所受損害總計三百四十九萬八千零十一元，扣除被告公司所已給付之定金八十七萬元，故本件原告起訴請求被告應連帶給付之金額為二百六十二萬八千一十一元，其計算之方式如下：
⑴所失利益部分：一百九十五萬四千四百二十四元
原告與被告公司簽立本件買賣合約後，隨即於此日向國外原廠下單訂購此三部機器，每台機器之報價為六萬九千美元，依下單當日新台幣對美元之匯率換算後，原告自國外購買機器之原始成本為七百一十五萬五千五百七十六元，原告出賣予被告公司之成交價為九百一十一萬元，其間之價差一百九十五萬四千四百二十四元即為原告可得預期之利益，惟因被告違約致原告無法獲得此預期之利益，自得向被告請求給付。
⑵所受損害之部分：一百五十四萬三千五百八十七元
①原告取回機器後，因機器已經被告使用數月而成中古機（依約已於九十年十
月二十四日交貨），能再找到適合願買之廠商已不容易，其再出賣之價格更顯然絕非原告所能控制，是原告取回機器後，在四月四日將其中一部出賣予上海佑准電子有限公司（下稱上海佑准公司），其成交價為六萬美元，此價格與原告之成本價有九千美元之價差，依當日新台幣對美元之匯率計算，則原告將虧損二十八萬五千二百五十二元。
②五月三十日，原告再將另二部機器出賣予泰詠電子股份有限公司（下稱泰詠
公司），一部成交價為四萬九千五百美元，另部為五萬一千九百七十五美元，依雙方約定之匯率換算後原告所受價差之損害為一百二十五萬八千三百三十五元。
（四）對被告公司抗辯之陳述：⑴查本件被告主張原告之代表人乙○○就系爭之機器貨款曾為緩期及再分期給付
之同意，原告否認，蓋以被告所提之通知書內容可知，倘乙○○曾給予被告明示之同意，則乙○○即應有權得以自行決定，又何須再提董事會討論，足見乙○○係明知其無法逕為決定，始提出於董事會進行討論，既須討論，則同意與否自是未定。
⑵本件機器買賣之貨款總計九百餘萬元，被告公司雖另請被告甲○○提供土地供
為貨款之擔保，惟亦僅擔保二百萬元，其間即有七百餘萬元之差距，且被告公司係第一期之分期款即已跳票，原告若未採取行動，則將來豈不僅能取回二百萬元，其餘貨款即成為無法取償之呆帳，被告公司辯稱原告之「買賣價金債權亦無不能確保之理」，此等說法顯然無法讓人信服。
⑶被告公司再辯稱原告係派人強行將機器拆卸取回，惟查，縱然被告公司之代表
人在原告第一次派人拆回兩台機器之時在高雄出差未在現場，故無法加以阻止，然其所屬其他員工亦有阻止及不准原告拆卸機器之可能，然事實上並非如此，反係原告所派去之人員在被告公司員工之同意及協助下，將機器斷電、拆卸、裝運、搬回，原告根本即非「強行拆卸」，否則現場豈有不發生衝突之理。再查，原告係分二次拆回機器，如果確係強行拆卸，則或許第一次猶有可能，那第二次又該如何解釋，被告公司豈有連續二次任原告之員工自由進出拆卸、搬運機器之可能，據此，被告公司辯稱原告係「強行拆卸」亦恐與事實不符。⑷機器一經使用，不論其使用之期限長短，再行轉賣他人時，絕係已成「中古機
」，其價值基本上係以年份計算，殊無可能去詳細計算其到底用過幾個月又幾天之理，原告係以實際轉賣之價值為請求之依據，核算折舊後就算達百分之二十一，亦屬在正常之範圍內而無所謂賤賣之可能。
（五）原告前雖主張合意解除之法律關係，然經原告無其他之證據足以證明雙方就存有合意解除契約之意思表示確已達成合致，且被告公司亦不同意雙方曾有合意解除之合意，故而原告將本件事實經過之情形詳予解析之後，原告更正改以主張被告違約遲延付款據以行使契約之解除權，理由如下：
⑴據證人侯以鐸之證述可知，證人侯以鐸在代表原告出面處理本案之時，已經多
次要求被告公司應按時付款，否則依法定要將機器搬回，而在三月六日上午並已送達「通知書」之書面到達被告公司，故原告已明確向被告公司表示如被告公司確定無法即時付款，則已屬違約行為，為防被告尚有其他債務而生枝節，故須將機器搬回確保債權之旨，此意思表示於雙方人員進行協調之時確已到達於被告公司，而被告公司並無不同意之表示。
⑵原告公司於三月六日將機器搬走兩台後，據證人侯以鐸所述雙方並曾約定三月
二十日再搬一台，原告並未一次就將三台機器全部搬走之原因，一來係被告公司希望不要影響營運，二來則是證人侯以鐸希望被告公司能在二星期內提出清償方案繼續履行合約，否則就要在二星期後將第三台機器搬走，證人侯以鐸此等表示已明顯含有催告限期履行之意思，而此意思表示亦確已於第一次搬機器之時到達於被告公司無誤，其後被告公司因確認無法履行故未出面協商，屆期始又同意讓原告公司將第三台機器搬走，是以綜於此，原告公司在搬走機器之前並非完全未踐行催告之義務，係被告公司未限期履行，以致原告公司只好解約將機器搬回，被告所辯「原告並沒有依法催告被告解除契約」之詞似非正確。
⑶原告將機器搬回後，雙方之承辦人員仍偶有電話之連繫商討，然迄未能達成協
議，足明雙方就系爭合約該如何處理之內容尚未能達成合致外，被告公司對於原告公司擬將機器再行出賣之意亦未表示反對，原告公司始會將機器再行出賣他人，被告公司在三月二十日之前、在機器再行出賣之前、甚至到現在，如果有能力繼續履行價金之給付，則原告亦絕有能力再交付相同之機器予被告公司使用，原告根本無被告公司所辯係自陷於給付不能之狀況，惟被告公司迄無此等履行契約之意，原告當然只有行使解除權並將機器全數搬回一途可採。
三、證據：提出附表、買賣合約書、連帶保證契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書各乙件、機器取回書二紙、存證信函及律師函、國外原廠之訂單、上海佑准公司買賣契約書、泰詠公司國內採購單各乙件、英文商業發票三紙、泰詠公司匯款單、統一發票各乙件為證。
貳、被告方面：
一、被告公司部分：
（一）聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
（二）陳述：⑴依系爭買賣合約第四條付款方式之約定，被告公司本即享受分七期給付之期限
利益，為此被告公司於九十年十月二十日給付第一期款八十七萬元無誤，而第二期款被告公司應於九十一年三月五日給付一百五十萬元。迨至九十一年二月二十五日左右，被告公司因資金調度問題，事前主動電洽原告方面先抽出第二期款支票，被告公司負責人丙○○並於同年三月四日已與原告公司負責人乙○○達成協議，該三月五日之一百五十萬元支票緩付，改為被告公司於三月七日先支付五十萬元，餘一百萬再行與原告協商處理。詎同年三月六日，原告公司經理侯以鐸攜乙紙無法確知為原告真意之通知書至被告公司要求取回機器，被告公司在場之人均不同意，然侯以鐸竟指示原告公司工程員拆卸，並一次即強行取回兩台機器，嗣被告公司負責人丙○○返回桃園，知悉原告違反兩造先前達成緩付之協議，驟然片面一次取回兩台機器，造成被告公司營運重大影響，十分震怒，故於三月七日當然未給付原告五十萬元，並待原告依誠信處理此事，未料原告非但未有誠意和解，甚至於三月二十日又強行取走乙台機器，事後經被告公司要求始出具兩紙取回書，兩造既同意就原定九十一年三月五日之第二期款一百五十萬元，已由兩造代表人合意延展，且被告公司就第三期至第七期款依約亦有期限利益，故被告公司並無給付遲延情事至明。
⑵按公司法第一百零八條：「公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多
置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司。」，第查原告公司僅置董事乙人即乙○○對外代表公司，並無董事會，是顯見原告所稱「乙○○係明知其無法逕為決定，始提出於『董事會』進行討論，既須討論，則同意與否自是未定」云云不足為採，蓋以原告公司根本沒有「董事會」。
⑶原告主張本件係兩造「合意」解約云云，非但無憑無據，甚至不合常情，倘兩
造有「合意」云云，則為何：被告甲○○之擔保物權未見處理？被告公司簽發之六紙價金支票（票期分別為：91.03.05、91.04.05、91.05.05、91.06.05、
91.07.05及91.08.05，面額分別為：一百五十萬元、一百五十萬元、一百五十萬元、一百五十萬元、一百五十萬元及七十四萬元，總計八百二十四萬元）又為何仍在原告之持有中而未予全部或部分返還？⑷退萬萬步言，假設原告主張之「合意」解約云云可採，然最高法院七十二年度
台上字第三六七六號裁判要旨明揭有：「契約之解除，如係基於契約當事人兩造之合意，除另有特約外，當事人之一方自不得本於合意解除，再依民法第二百六十條規定，請求損害賠償。」，則原告依民法第二百六十條訴請所失利益及所受損害，亦均無理由。
⑸又倘被告公司有給付遲延之情事，則依民法第二百五十四條之規定，原告亦應
定相當之期限催告，如於期限內不履行才得解除契約。然查原告之證人侯以鐸於九十一年三月六日僅持乙紙不清不楚之「董事會」通知，即將兩台高價之機器拆卸取走，且另被告甲○○亦有提供物上擔保而被告公司亦無於訂約後有財產顯形減少之情事，原告片面主張解除契約，並將已交付被告公司使用之機器強行取走，自於法不合。
⑹原告自始主張兩造已合意解除契約，並當庭自認未經催告被告公司之事實，俟
被告公司提出上開最高法院判決抗辯合意解除契約不得依民法第二百六十條請求所受損害及所失利益後，始改稱已合法催告後行使解除權云云，實係自認之撤銷，被告不予同意，且該「通知書」絕非「催告」，倘該三月六日之通知書係「催告」云云，為何單純之「催告」後，原告當日（九十一年三月六日）就可取回兩台機器，是以原告所述亦顯與事實不符。原告所稱之通知書並非催告，而係原告公司侯以鐸先生於000年0月0日執該通知直接為解約以搬回機器。
⑺再者，縱原告主張之損害賠償金額，亦屬離譜，以其所受損害部分主張三台機
器因被告已使用數月（按：計四到五個月）而成中古機，其三台機器折舊亦應分別以九十一年三月六日及同年月二十日原告取回當日之狀況為客觀鑑定，而非憑原告日後與他人交易價格而論，否則有賤賣或於帳面造假之嫌。況依原告計算方式系爭買賣標的之三台機器之成本價為七百十五萬五千五百七十六元，惟所受損害竟達一百五十四萬三千五百八十七元，僅僅四、五個月，折舊竟達百分之二十一，未免離譜，玆按營利事業所得稅查核準則第九十五條機械製造設備折舊公式，系爭買賣契約標的機器每年折舊為九分之一，折算四個月之折舊僅為二十七分之一，二十七分之一僅等於「百分之四」，然原告所主張之折舊竟高達「百分之二十一」之譜。
⑻再就原告主張之所失利益而言，原告與國外原廠之訂單，未載貿易條件之方式
。按國際貿易依其貿易條件之不同，貨物價格內容組成均不同，原告主張所失利益以原告自國外購買機器之原始成本與出賣予被告公司之售價差額計算所失利益，未說明何以原告原始購入之成本，未依其進口貿易類型，加計至指定地點之運費及保費、出口通關費、裝船費、出口港抵目的港之主要運費、卸載費、海上保險費、國際運送運輸保險費、邊境指定地點之運保費、轉口通關費等等費用，況原告進口本件三台機器並出賣予被告，為何又未將：關稅、商港建設費、營業稅、營利事業所得稅等等計入成本？且依原告所稱，渠獲利率竟高達百分之二十七點三一，即：過於離譜，果有如此高之獲利率，則堪稱貿易同業之翹楚，此乃因原告未將各項成本予以扣除之故。
（三）證據：提出通知書、原告公司基本資料查詢、原告公司變更登記事項卡各乙件、營利事業所得稅查核準則第九十五條機械製造設備折舊公式三紙、國際貿易法規與稅務文獻、最高法院民事判決、財政部九十一年度同業利潤標準表各乙件，並聲請傳喚證人乙○○、侯以鐸、李豐堅、丙○○、潘文陽、陽誠愛。
二、被告甲○○部分：
（一）聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
（二）陳述：除引用被告公司之抗辯外，另稱：⑴本件買賣契約書第五條載：「五．擔保條件：甲方出具土地所有權一只，作為
其購買乙方機器設備之擔保，並提供『相關文件』供乙方作為抵押設定」，為此被告甲○○出具連帶保証書，以為系爭「最高限額」抵押權之相關附屬文件。
⑵被告甲○○擔保範圍係僅限於本件買賣契約有效時，買方（即被告公司）依有
效契約所負之給付買賣價金之義務，且以兩百萬元為限。就此，原告之起訴狀自承載：「被告甲○○並以其所有坐落台東縣○○鄉○○段三間小段一Ｏ四地號之土地供原告設定抵押權以做為本件『買賣貨款』之擔保」等語可知，無論買賣雙方就買賣契約如原告所云已為合意解除，或如被告公司於反訴主張之由被告公司解除，系爭買賣契約既已解除，則被告甲○○連帶保證之原因即不復存在。至於原告主張依最後連帶保證書所載對一切營業及業務行為均應負責，對本件損害賠償事件當然應該要全部負責云云，不足為採，此由抵押權設定契約書第二項所指「義務人」及「債務人」均登載：「甲○○」，而非「義務人：甲○○、債務人：萬叢霖電子科技股份有限公司」即可知，本件連帶保証書充其量僅係用以擔保貨款即被告公司依約給付價金之最高限額抵押權設定相關附屬文件，絕非如原告無限上綱陳述之：「（被告甲○○）對（被告公司）一切營業及業務行為均應負責」云云。
（三）證據：均引用被告公司所提之證據。
乙、反訴部分
壹、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告一百萬元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）查反訴原告與反訴被告於九十年十月間簽立之ＤＥＫ錫膏印刷機設備買賣契約仍有效存在期間，反訴被告竟片面將已交付反訴原告使用中之三台印刷機遷回，其中機器序號二七七二七七印刷機，反訴被告於九十一年四月四日出售予訴外人上海佑准公司，另機器序號二七七二七六及二七七二七八反訴被告則於九十一年五月三十日出售予訴外人泰詠公司。是顯見反訴被告已自陷主觀給付不能之狀態，為此反訴原告委請律師代函解約併請求返還及損害賠償，並再次以本訴狀繕本之送達重申解除契約暨請求返還定金及損害賠償。
（二）關於返還定金及損害賠償之計算方式，⑴返還定金八十七萬元：請求權基礎為民法第二百五十六條及第二百五十九條第一款及加計法定利息。
⑵反訴被告片面遷回反訴原告營運利用中之機器，造成應變不及之營業損害，初
估十三萬元（保留日後依鑑定結果擴張數額權利），及加計法定利息，請求權基礎為民法第二百二十六條、第二百五十六條及第二百六十條之規定
（三）就營業損害反訴原告前曾自費委託財團法人中華工商研究所專就本案「因鴻騏科技有限公司機械搬遷所受損害事」提出報告企劃書，應屬可鑑定，然而該企劃書初估之鑑定費用為十萬元所費不貲，是懇請鈞院先行認定本造反訴主張如前述之損害是否合法，倘合法再命鑑定是項損害額，以免無益鑑定費用之支出。
三、證據：除援用本訴之證據外，另提出律師函及掛號回執、財團法人中華工商研究所之鑑定企劃報告書並聲請鑑定反訴原告因系爭機械遭反訴被告取回造成之營業損失額。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：
（一）反訴原告之反訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）反訴被告二次前去搬走機器之時，確曾得即反訴原告公司人員之同意及協助，絕非如反訴原告所言係「趁午休時間強行搬走」，是既得其同意及協助，則自無再命反訴被告就搬走機器之後被告所生之損害負賠償責任之理，被告之反訴請求顯然無理。
（二）反訴原告就請求損害賠償是否合法既尚有疑問，則鈞院即應命反訴原告先行舉證其所提之主張係屬合法，於證明合法後始有依其請求進行鑑定之須要，如反訴原告不能舉證證明其請求為合法，則本件自無再進行鑑定之必要，是以本件基本上應無就反訴原告之主張是否進行鑑定之問題繼續任其拖延訴訟之理。
三、證據：均援用本訴之證據。理 由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張被告公司於九十年十月三日與其簽約購買DEK錫膏印刷機三台，總價金為九百十一萬元，被告公司除支付定金八十七萬元，餘款則簽發支票分期給付，並由被告甲○○為連帶保證人，提供其所有之土地設定抵押權擔保，惟原告於按約交付機器後，被告公司應給付之第一期支票款竟遭退票，經原告以通知書要求被告公司履約，先搬回二台機器，並催告被告公司限期履行，屆期被告公司因確認無法履行，原告乃解除契約並將第三台機器搬走，爰依民法第二百五十六條、第二百六十條請求被告連帶賠償原告因解除系爭契約所受損害及所失利益，扣除被告公司已付之定金款後，共計二百六十二萬八千一十一元及法定遲延利息等語。被告公司以其已按期繳第一期款八十七萬，第二期款被告公司負責人丙○○事先與原告公司負責人乙○○達成協議延期給付，詎原告事後反悔，於九十一年三月六日至被告公司強行取回二台機器，於同年三月二十日又強行取走乙台機器，被告公司並無給付遲延問題。兩造間未經合意解除契約，縱有合意解除，依最高法院裁判原告不得請求所受損害及所失利益，原告自認未經催告程序，嗣經被告公司提出最高法院裁判以為抗辯後，始改稱以通知書催告解除契約，實則該原告提出之通知書絕非催告，而係原告公司經理侯以鐸於九十一年三月六日執該通知書直接為解約以搬回機器。又原告主張之所受損害係憑渠日後與他人交易價格而論，折舊達百分之二十一，有賤賣或於帳面造假之嫌，而所失利益則未扣除原告購入機器之保險費、稅捐支出等成本，致其獲利率竟高達百分之二十七點三一，顯然高估等語置辯。被告甲○○則以依買賣契約書第五條規定，其所出具之連帶保證書係系爭最高限額抵押權之相關附屬文件，擔保範圍係僅限於本件買賣契約有效時，被告公司依有效契約所負之給付買賣價金之義務，且以兩百萬元為限，原告主張系爭買賣契約既已解除，則被告甲○○連帶保證之原因即不復存在等語，資為抗辯。
二、原告主張被告公司於九十年十月三日與其簽約購買DEK錫膏印刷機三台，總價金為九百十一萬元，被告公司並簽發支票於九十年十月二十日支付定金八十七萬元，餘款則簽發支票分期給付，並由被告甲○○為連帶保證人，被告甲○○以其所有坐落台東縣○○鄉○○段三間小段一○四地號之土地，供原告設定最高限額二百萬元之抵押權擔保，原告業已按約定完成三台機器之交付，被告公司所簽發應於九十一年三月五日給付之面額一百五十萬元之貨款支票遭銀行以存款不足及拒絕往來為由退票而不獲兌現後，原告於同年三月六日及三月二十日先後將系爭買賣契約標的之三台機器取回等情，為被告所不爭執，復有原告提出之買賣合約書、連帶保證契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書各乙件、機器取回書二紙為證，自堪信為真實。原告主張因被告公司給付遲延，經其催告及解除契約後，請求因此所受損害及所失利益等語，被告則以原告公司負責人業已同意被告公司延期給付，且縱有給付遲延，原告未經合法催告及行使解除權，不得請求賠償等語置辯。茲所應先審究者厥為被告公司是否給付遲延？又原告就系爭買賣契約是否經合法行使解除權？
（一）被告公司是否給付遲延：⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百十九
條第一項定有明文。原告主張被告公司與其簽約購買DEK錫膏印刷機三台，總價金九百十一萬元，約定分七期給付，第一期為九十年十月二十日、八十七萬元，第二期九十一年三月五日、一百五十萬元，第三期同年四月五日、一百五十萬元，第四期同年五月五日、一百五十萬元，第五期同年六月五日、一百五十萬元，第六期同年七月五日、一百五十萬元，第七期同年八月五日、七十四萬元，被告公司則簽發同期同額之七紙價金支票給付，第一期款八十七萬元已按期給付，惟第二期款一百五十萬元支票屆期提示因存款不足遭退票等情，為被告公司所不爭執，復有買賣合約書可證。被告公司雖以於第二期款屆至前已經取得原告公司負責人乙○○同意延期給付等語置辯。惟經傳喚原告公司負責人即證人乙○○證稱：「被告法代有打電話與我聯絡，希望能延期票款，但我並沒有同意，因為金額很大，需要股東同意」，原告公司經理即證人侯以鐸證稱：「通知書是我或李豐堅其中一人拿給被告公司的，期間在三月六日，通知書的內容是我們公司業務部門所擬的」「我是從費先生還有財務部門得知被告公司法代有向費先生是到要延展的事情，但董事會不同意，我們只知道結果，並沒有參與。」等語，始終否認原告曾有同意被告公司延期清償之情事。
⑵被告公司之財務經理潘文陽固證稱：「我打電話給我們公司負責人，請他打電
話給原告公司法代協商付款的事，當天晚上蔣先生有打電話給我，說他與費先生協商的內容，費先生同意延展」等語，惟依其證述內容並非親聞兩造協商延展付款之經過，而係透過被告公司負責人丙○○輾轉告知，則其證詞自不足採為有利被告公司之認定。
⑶被告公司負責人丙○○於第一次言詞辯論期日曾自承：「我們因被第三人倒債
，致無法按期付第一期款，我們有派公司負責的經理與原告協商，希望延緩清償，但原告不同意，於第二天即到我們公司搬走機器設備」（九十一年十一月六日言詞辯論筆錄）等語，並未提及與原告負責人乙○○間曾有延期付款之協議，嗣被告公司始抗辯原告有同意被告公司延期付款云云，尚難採信。
⑷被告公司另提出原告公司之通知書抗辯原告公司負責人乙○○必先有同意被告
公司延期清償，始有再以通知書否定同意之可能云云，然稽之該通知書前言記載「本董事會依左列之事實據以決議：一、否定鴻騏科技費總經理所提之貨款展延一案，依約取回機器並維持本公司之債權」等語，依文意內容觀之，顯然係通知被告公司就證人乙○○之貨款展延提案已遭否決，核與證人乙○○上開證述之內容相符，該通知書並未論及證人乙○○是否已向被告公司為同意延期清償之表示，是僅以該通知書並不足以推論原告已同意被告公司延期給付貨款之事實。
⑸本件買賣契約原告既已依約交付三台機器，被告公司因資金調度問題致未能依
約按期給付貨款，而原告復未同意被告公司延期給付，則被告公司就系爭買賣契約自應負貨款給付遲延之責。
（二）原告就系爭買賣契約是否已合法行使解除權而解除？⑴按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於
期限內不履行者時，得解除其契約；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百五十四條、第二百六十條、第二百十六條第一項分別定有明文。又按契約之解除，如係基於契約當事人兩造之合意，除另有特約外，當事人之一方自不得本於合意解除，再依民法第二百十六條規定，請求損害賠償（最高法院七十二年度台上字第三六七六號裁判意旨參照）。
⑵原告原主張兩造合意解除系爭買賣契約，依民法第二百六十條規定請求被告連
帶損害賠償等語，惟依前開最高法院裁判意旨，契約當事人之一方不得本於合意解除，再依民法第二百六十條規定請求損害賠償，原告乃變更其陳述，主張本於法定解除權之行使，請求被告等連帶損害賠償，則本院應就原告是否已踐行合法催告程序及行使解除權加以判斷。
①原告主張於九十一年三月六日由公司經理侯以鐸攜通知書送達被告公司已踐
行書面催告程序等語，被告公司則抗辯原告前已自認未曾催告被告公司履行系爭買賣契約，且原告係以通知書之送達併為取回機器解除契約，並未限期催告等語置辯。經查，原告曾自承：「主張合意解除契約，我們並沒有先催告」（九十三年一月十三日言詞辯論筆錄），嗣雖變更其陳述，主張就系爭買賣契約行使法定解除權，並以被告公司所提出之通知書為作其書面催告函等語。然稽之該通知書記載「一、貴萬叢霖電子科技有限公司」，相對於本公司之第一期貨款（支據號碼：ＢＥ0000000，金額：新台幣壹佰伍拾萬元整，到期日：民國九十一年三月五日）確定於民國九十一年三月五日跳票，且貴公司支票帳號早於民國九十年十二月份列於拒絕往來戶而未通知本方，實有違合約誠信之原則，為保障敝公司之權益，故依約取回三台DEKELA設備，並將追究所有相對損失賠償。二、因貴萬叢霖電子科技股份有限公司第一期貨款跳票，確定無法履行，已屬違約行為，致本公司所收貴公司之另五張支票（支據號碼、金額、到期日如附註一）合理認定亦無法執行，本公司將自行處理機器，並據以追究債權。三、希望貴萬叢霖電子科技有限公司本誠信原則於民國九十一年三月十五日前盡速與敝公司協調所有相關債權之處理，否則敝公司亦將被迫依法處理此事。」等語，依該通知書文意觀之，該通知書旨在通知被告公司因其貨款支票退票且已經銀行公告列為拒絕往來，無法履行系爭買賣契約，原告將取回三台機器自行處理，並據以追究相對損失之意，並無限期要求被告公司履行系爭買賣契約之意，且原告之公司負責人乙○○亦陳稱：「被告公司開立分期票據支付價金，定金有給，但第一期票據就跳票，我們向銀行查詢，我們是第四張跳票，我們徵詢股東意見後決議將機具搬回來，我們就交辦公司侯經理處理。事後侯經理如何將機具搬回來的細節我並不清楚，我只是很訝異為何只搬回來兩台機具，侯經理向我報告說被告公司希望留一台機具讓他們繼續營運，我不知侯經理為何會同意，但我有表示我不高興。我考慮後決讓他們繼續營運，使用期限等細節我交由侯經理去與被告公司商談，之後時間到了以後就把機具搬回來了。」等語（九十二年三月五日言詞辯論筆錄），亦顯示上開通知書之意在於通知被告公司，原告將派員取回機器解除契約之意，原告主張該通知書即為限期履行之催告通知云云，尚非可採。
②原告另主張原告公司之經理侯以鐸於九十一年三月六日至被告公司取回機器
時，曾與被告公司之人員約定如被告公司未能於二星期提出清償方案，將於同年三月二十日再來搬走第三台機器，已有限期催告之意思等語，被告則以兩造間並無於約定九十一年三月二十日還要來搬第三台機器等語置辯。經查，原告於九十一年三月六日派經理侯以鐸攜前開通知書至被告公司之目的在取回機器自行處理等情，已如前述，且證人侯以鐸亦證稱：「我就以電話聯絡潘先生（即被告公司財務經理）或陽先生（即被告公司之業務經理）告訴他們因為他們第一張票就跳了，所以我們要將機具搬回來，當時被告公司也沒有表示不同意，只是要求不要在白天搬員工會看到，隔天晚上（三月六日）我們就去將機具搬走（搬走兩台機具），潘先生及陽先生都在場。當時我是早上就到被告公司與潘、陽二人協調，他們希望只搬兩台不要影響他們營運，所以就只搬走兩台，因為我希望被告公司仍能履行，但被告公司並沒有出面。」等語（見九十二年三月五日言詞辯論筆錄），顯見原告公司經理侯以鐸係承原告公司負責人乙○○之命令，於九十一年三月六日至被告公司搬回系爭買賣契約之三台機器，惟因受被告公司請求，為免對被告公司營運造成重大影響而同意其中一台機器暫緩取回，此做法並非出於原告所授意並引起公司負責人乙○○之不悅，是原告主張經理侯以鐸同意被告公司暫緩至三月二十日取回機器有限期催告被告公司履行之意思云云，尚難置信。
⑶原告既未依法踐行定期催告被告公司履行系爭買賣契約給付價金之義務，則其
主張依民法第二百五十六條解除系爭買賣契約，即難認為合法，是被告抗辯原告未經合法解除契約等語，應堪採信。
三、綜上所述，被告公司就系爭買賣契約之價金給付義務雖有給付遲延之情形，然原告並未依法催告被告公司限期履行，則原告主張解除系爭買賣契約並請求被告公司及其連帶保證人甲○○負連帶損害賠償責任，即非有理由，應予駁回。
四、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：
壹、程序部分：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條第一項定有明文。本件反訴之訴訟標的與本訴訴訟標的，其攻擊防禦方法相牽連，且非專屬於他法院管轄，依前揭說明，本件反訴之提起為合法，應予准許。
貳、實體部分：
一、反訴原告主張其與反訴被告簽訂DEK錫膏印刷機設備買賣契約仍有效存在期間，反訴被告竟片面將已交付反訴原告使用中之三台印刷機遷回，其中機器序號二七七二七七印刷機，反訴被告於九十一年四月四日出售予訴外人上海佑准公司，另機器序號二七七二七六及二七七二七八，反訴被告則於九十一年五月三十日出售予訴外人泰詠公司，顯見反訴被告已自陷主觀給付不能之狀態，為此反訴原告委請律師代函解約，並依民法第二百二十六條、第二百五十六條、第二百五十九條、第二百六十條請求返還定金八十七萬元、暫估之營業損失十三萬元及法定遲延利息等語。反訴被告則抗辯反訴原告因無法按期給付貨款，同意其將系爭三台機器取回，縱反訴原告受有損失，亦與其無關等語，資為抗辯。
二、經查，反訴原告就系爭買賣契約應負價金給付遲延責任，已如前述。又查：反訴被告於反訴原告用以給付第二期貨款之面額一百五十萬元之支票退票後，曾分別於九十一年三月六日、同年三月二十日二次至反訴原告公司取回系爭買賣契約之標的機器二台、一台，嗣並將之分別出賣第三人等情，為兩造所不爭執，復有反訴被告提出之機器取回書二紙、上海佑准公司買賣契約書、泰詠公司國內採購單、泰詠公司匯款單、統一發票各乙件、英文商業發票三紙為證，堪信為真。反訴原告固主張反訴被告強行取回機器並將之出賣等語，反訴被告則以前詞置辯。經查，反訴被告二次前往反訴原告公司取回機器時，系爭機器均已為反訴原告營運使用中，反訴被告公司人員係經由反訴原告公司同意其進入廠房、配合斷電，始得拆卸機器並將之運離等情，已據反訴被告公司經理侯以鐸、職員李豐堅證述明確，反訴原告之財務經理潘文陽雖證稱：李豐堅帶著兩位工程師與七、八名搬家工人到公司來搬，為免人員觸電受傷，才配合斷電等語，然以系爭機器於拆卸、搬動前，需由反訴原告公司配合斷電，始得進行，且需動用二名工程師、七、八名人力，其拆卸、搬運作業顯難謂為簡單，反訴被告分二次前往取回機器，反訴原告均未有阻止情形，反而同意其人員進入廠房，並協助斷電，其主張反訴被告強行取回機器出賣云云，顯難置信。本件反訴原告既同意反訴被告取回系爭機器，則嗣後反訴被告將取回之機器出賣，並非因可歸責於反訴被告之事由，致給付不能，則反訴原告依民法第二百二十六條、第二百五十六條、第二百五十九條、第二百六十條規定請求反訴被告返還第一期款項八十七萬元及賠償營運損失十三萬元，其反訴為無理由，應予駁回。
三、反訴原告之請求既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
丙、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
丁、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴亦無理由，爰依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十七 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 賴惠慈右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 一 月 二 十九 日~B法院書記官 王曉雁