臺灣桃園地方法院民事判決 91年度訴字第2048號原 告 甲○○即黃麒順、黃被 告 丁○○
戊○○丙○○己○○乙○○上 一 人特別代理人 庚○○上列當事人間請求履行契約事件，本院於中華民國94年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應與原告就訴外人黃徐廷妹所有，坐落桃園縣○○鎮○○段第252 之3 地號土地（下稱第252 之3 地號土地）所有權全部，辦理繼承登記，每人應繼分各1/5 ，同時辦理遺產分割，履行民國83年7 月10日訂立之分割契約書（下稱系爭分割契約），將實測圖即附圖1 所示編號5 號之土地所有權，移轉分割歸原告全數取得所有。
（二）被告應與原告就訴外人黃金盛所有，坐落桃園縣○○鎮○○段第251 之10地號土地（下稱第251 之10地號土地）所有權全部，辦理繼承登記後，將被告各人應繼分1/5 移轉登記為原告取得所有權。
二、陳述：
（一）訴外人黃徐廷妹係兩造之母，於79年2 月8 日過世；訴外人黃金盛則為兩造之父，於86年6 月5 日過世。原告與被告戊○○、己○○、丙○○、丁○○兄弟於83年7 月10日曾經訴外人黃金盛同意，共同訂立系爭分割契約，約定訴外人黃徐廷妹所有之第252 之3 地號土地，依基準分割點，以現有馬路為基準分割線，即以巳山中線為分割線（測量角度方位角150 度），將之分割成附圖1 所示編號1 號至5 號等5 筆土地，而各由被告戊○○取得如附圖1 所示編號1 之土地、被告己○○取得如附圖1 所示編號2 之土地、被告丙○○取得如附圖1 所示編號3 之土地、被告丁○○取得如附圖1 所示編號4 之土地、原告除取得如附圖
1 所示編號5 之土地外，另亦取得訴外人黃金盛所有坐落桃園縣○○鎮○○段第252 之6 地號、第252 之16地號（下各稱第252 之6 地號土地、第252 之16地號土地）、第
251 之10地號3 筆土地。
（二）系爭分割契約實質上屬於遺產分割契約書，符合民法第
153 條、第1147條、第1138條、第1164條，因係訴外人黃徐廷妹去世後，各繼承人間始於83年7 月10日訂立，並經訴外人黃金盛以系爭分割契約之證人、繼承人、土地提供人三種身份，證明同意保證履行，也得到原告之妹即被告乙○○事後同意。又訴外人黃徐廷妹去世後，被告乙○○雖未在2 個月之內向法院聲請拋棄繼承權，但其已親自簽立證明書及添附印鑑章、印鑑證明書，自願放棄訴外人黃徐廷妹所有之土地繼承權及自願放棄訴外人黃金盛所有之土地連房屋繼承權，符合民法第1164條之規定。
（三）在第252 之3 地號土地上現有馬路基準線上有3 根高壓電線桿，其中1 根高壓電線桿位置在如附圖1 所示編號1 號土地與編號2 號土地相接處，其與馬路分割線相交點就是分割基準點，此高壓電線桿屬原有固定電桿，已存在2 、
30 年 ，另外2 根高壓電桿係系爭分割契約訂立後一段時間，始由電力公司由他處遷移至第252 之3 地號土地上之馬路邊。
（四）依系爭分割契約所定分割線為巳山中線（巳山中間線），此係羅盤上巳山中線（換算角度150 度）作為相鄰界址分割線。因地理風水羅盤之地盤用在指定方向方位角度之用即來龍去脈之用，其刻畫用天干地支等標示記載，一圓周
360 度，分20巳山頭即24方位，每一山頭（方位）角度有15度，巳山中線是在巳山方位中間線，是巳山範圍角度
7.5 度的指針線，剛好方位角150 度，絕對與測量機構或測量公司測量羅盤角度相符且一致，人盤必須配合地盤才能使用，故人盤無法單獨使用，無法單獨指定方向方位。
（五）系爭分割契約簽定後，原告及被告兄弟5 人共同籌資新臺幣（下同）17,000元，由被告戊○○代收費用，再轉交給訴外人黃金盛交付測量師即訴外人彭石松，由測量師精控測量基準點，而繪製出實測圖即附圖1 ，相信誤差甚小，甚至無誤差可言，並經訴外人黃金盛證明附圖1 完全正確而親自簽名蓋章。
（六）訴外人黃金盛已同意將其所有第251 之10地號土地一起納入系爭分割契約中，協議抽籤結果，此筆土地所有權全部由原告分得，原本應即辦理移轉過戶登記，但訴外人黃金盛突因車禍不幸去世，致使此筆土地尚未辦理過戶予原告，只好要求被告等履行系爭分割契約辦理繼承登記，同時移轉各人應繼分予原告，讓原告取得該筆土地全部所有權。
（七）因被告不願履行系爭分割契約，爰訴請判決如聲明所示。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告乙○○取得訴外人黃徐廷妹之現金遺產6 萬元並放棄土地房屋，其後並取得訴外人黃金盛現金遺產10萬元並放棄土地房屋，其取得現金遺產乃繼承行為，不適用民法第1174條拋棄繼承之強制規定，亦根本不需要向法院拋棄。
被告乙○○所立的證明條，絕對是對訴外人黃徐廷妹、黃金盛之遺產現金繼承，並非「拋棄遺產繼承權」的證明條，只是被告乙○○於繼承現金時，同時依民法第764 條物權拋棄規定，放棄可以繼承之應繼分土地、房屋予原告及被告丙○○、丁○○、戊○○、己○○等兄弟。
（二）系爭分割契約上根本無「老家大門」，亦絕對沒有「與門同座巳山中線亥向」等字樣，只有「與門面同座巳山中線亥向」。老家大門是建築物大門，與系爭分割契約上土地分割，各分割人在現有馬路分割基準線上所分得之門面寬度完全無關。若改為以老家大門方線，是巳山兼丙，而巳山中線與巳山兼丙的方位完全不相同。且地盤這一圓周指針所指方位角度才是真正方位角度。羅盤「地盤」上24山頭方向絕對沒有一個方位（山頭）範圍的方向角度在135度至150 度之間的方位。巳山的方位角度絕對是142.5 度至157.5 度之間，巳山中線的方位角度則為150 度。
（三）原告依系爭分割契約既已分到訴外人黃金盛所有之第252之6 地號、第252 之16地號土地，是過戶給原告乃被告履行一部分契約之行為，原告不必將上述土地提出法院再分割，亦不必再辦繼承登記。
四、證據：提出土地登記簿謄本2 份、書及實測圖影本各1 份、調解不成立證明書影本1 份、繼承系統表、黃清月除戶謄本、改名本各1份為證。
乙、被告丙○○、丁○○、戊○○方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）被告乙○○於訴外人黃徐廷妹死亡時，依民法第1138條第1項規定就有繼承權。但系爭分割契約中，沒有列入被告乙○○之名字或蓋章，應為無效契約。
（二）依據民法第1174條第2項規定，拋棄繼承應於知悉有繼承權時起二個月內，以書面向法院為之，且須通知其他繼承人；又土地登記規則第119條第5項規定，繼承權之拋棄於74年6月5日以後，必須有法院證明文件始可登記。可見被告乙○○之繼承權拋棄證明書，不依法律行為方式做成，依民法第73條之規定為無效。雖民法第1164條規定遺產可自由分割，但須先依民法第1138條、第1147條、第1174條規定辦理繼承，始得自由分割遺產，否則為不合法。
（三）系爭分割契約係明文以附圖2 所示編號1 號與2 號土地中間做為基準線，但原告偏以5 號土地做為基準線，因此，測量出來各號面積就大不相同，且甚者，原告擅自測量之實測圖即附圖1 上，被告四兄弟未簽名，亦未繳1 萬5 千元與訴外人黃金盛，故附圖1 係偽造、無效。
三、證據：分割契約書、拋棄繼承證明單、繼承系統表、實測圖、土地登記謄本○○○鎮○○段第252 之6 地號土地土地登記謄本影本各1份為證。
丙、被告己○○方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）系爭分割契約中明載正巳山中線，但原告故意將正字刪除，與系爭分割契約不符。系爭分割契約中分割基準是與門面（老家大門）同座正巳山中線亥線，但原告卻故意說是巳山範圍角度七度半指針線。另當時立契約時明載與門同座，也就是和老家大門同方線（正巳山中線），如今房舍大門仍存在，絕不容原告任意更改基準。又系爭分割契約中各號土地都是門面同做正巳山中線亥向為分割線，即為
142.5度方位角，明載於契約書中。而根據羅盤上方位，巳山之方位角度範圍是135度至150度之間，是羅盤方位角
142.5度才是所謂的正巳山中線。而原告卻說是巳山範圍
7.5度，剛好150度。
（二）由系爭分割契約所附之簡圖即附圖2 可知，原告所得之編號5 號土地面寬為36台尺，另加建地2 筆與農地1 筆，編號2 號土地之面寬則為75台尺，且所有土地皆為平行。但原告所主張之實測圖即附圖1 卻不符此比例，其中編號5號土地面積為538 平方公尺，竟然比編號2 號土地之面積482 平方公尺還多，顯與系爭分割契約不符。
（三）附圖1 測量時被告兄弟都不在場，圖上並無被告兄弟認可簽章，測量師要測量時，原告不按系爭分割契約之約定方式測量，兄弟不歡而散離開現場，後來不知原告何時測量，本件起訴之前，被告沒有看過或擁有過附圖1 。
三、證據：提出分割契約書影本1份、老家相片1張為證。
丁、被告乙○○方面：被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
戊、本院依職權履勘現場並囑託桃園縣楊梅地政事務所測量人員測量。另函詢嘉義榮民醫院關於被告乙○○之病情。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，本件原告起訴時，未列被告乙○○，嗣於訴狀送達其餘被告後，始追加被告乙○○，惟其所據者均為依系爭分割契約分割土地此同一基礎事實，是揆諸上揭法律規定，其所為訴之追加，自應准許。
二、本件被告乙○○、丁○○經合法通知，均無正當理由，被告乙○○未於言詞辯論期日到場；被告丁○○則未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張，原告與被告戊○○、己○○、丙○○、丁○○兄弟於83年7 月10日曾經兩造之父即訴外人黃金盛（86年6 月5 日死亡）同意，共同訂立系爭分割契約，約定將兩造之母即訴外人黃徐廷妹（79年2 月8 日死亡）所遺之第
252 之3 地號土地，分割成如附圖1 所示編號1 號至5 號等
5 筆土地，而由被告戊○○取得如附圖1 所示編號1 之土地、被告己○○取得如附圖1 所示編號2 之土地、被告丙○○取得如附圖1 所示編號3 之土地、被告丁○○取得如附圖1所示編號4 之土地、原告則取得如附圖1 所示編號5 之土地及訴外人黃金盛所有第252 之6 地號、第252 之16地號、第
251 之10地號3 筆土地。被告乙○○雖未在2 個月之內向法院聲請拋棄繼承，但其已親自簽立證明書，自願放棄訴外人黃徐廷妹所有之土地繼承權及訴外人黃金盛所有之土地連房屋繼承權。惟因被告均不願履行系爭分割契約，爰依系爭分割契約約定之法律關係，訴請判決如聲明所示等語。
被告丙○○、丁○○、戊○○係以：被告乙○○亦有繼承權，且未依法定方式拋棄繼承，其未於系爭分割契約中簽名或蓋章，故系爭分割契約應為無效。且原告所主張分割第252之3 地號土地之分割線不實等語，資為抗辯。
被告己○○則以：系爭分割契約中明載正巳山中線，但原告故意將正字刪除，與系爭分割契約不符。且系爭分割契約中分割基準是與門面（老家大門）同座正巳山中線亥線。又原告主張之分割方式及面積，顯與系爭分割契約不符等語置辯。
二、原告所主張訴外人黃徐廷妹為兩造之母，於79年2月8日過世；訴外人黃金盛則為兩造之父，於86年6月5日過世。原告與被告戊○○、己○○、丙○○、丁○○兄弟曾於83年7月10日經訴外人黃金盛同意，共同訂立系爭分割契約，約定將訴外人黃徐廷妹所有第252 之3 地號土地，分割成如附圖2 所示編號1 號至5 號等5 筆土地，而各由被告戊○○、己○○、丙○○、丁○○取得如附圖1 所示編號1 至4 號之土地，原告則取得如附圖1 所示編號5 之土地及訴外人黃金盛所有第252 之6 地號、第252 之16地號、第251 之10地號3 筆土地之事實，為被告所不爭執，並有土地登記謄本2 紙、登記簿謄本3 紙、系統表1 紙（見本院卷1 第13頁至第23頁、第38頁）附卷可稽，堪信為真實。
三、又原告主張依系爭分割契約之約定，被告應就第252之3地號土地辦理繼承登記後，將依系爭分割契約所定方式所測繪之附圖1 所示編號第5 號之土地移轉登記予原告取得所有權及將第251 之10地號土地所有權，辦理繼承登記後，將被告各人應繼分移轉登記為原告取得所有權之事實，則為被告戊○○、己○○、丙○○、丁○○所否認，並以前揭情詞置辯。
四、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有人之權利義務，依其公同共有關係所由規定之法律定之，公同共有物之處分，或其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意；公同共有物分割之方法，應依關於共有物分割之規定；共有物之分割，依共有人協議之方法行之，民法第1151條、第828條、第830條第2項、第824條第1 項分別定有明文。是依上開規定可知，繼承人就遺產於分割前既屬公同共有關係，則遺產即為繼承人公同共有之財產；又共有物之協議分割，法文既稱「協議」，則協議分割契約自應由全體共有人參與協議訂立，方能有效成立；倘分割之協議欠缺一部分共有人之同意時，該協議即屬不生效力（最高法院92年度台上字第1474號裁判意旨參照）。
五、經查，兩造分別為訴外人黃徐廷妹之子、女，而訴外人黃金盛則為訴外人黃徐廷妹之配偶，則在訴外人黃徐廷妹於79年2月8日死亡時，兩造及訴外人黃金盛（當時尚未死亡）均為其繼承人，而第252之3地號土地既為訴外人黃徐廷妹所有，則於其死亡時開始，自屬兩造及訴外黃金盛所公同共有，而被告乙○○復未就此向法院為拋棄繼承之意思表示，則原告與被告戊○○、己○○、丙○○、丁○○、訴外人黃金盛就系爭分割契約所為之分割約定，因欠缺被告乙○○之同意，依上揭法律規定及說明，自屬不生效力。
六、惟按共有物之協議分割，固須經全體共有人之同意，始生效力，惟此項協議，應不以書面為之為必要，苟有明示或默示之意思表示，對分割之方式（方法）為事前之同意或事後之承認者，均可認有協議分割之效力（最高法院83年度台上字第12 84 號裁判意旨參照）。就此原告固主張被告乙○○曾於87年4 月8 日，亦即訴外人黃金盛死亡後，簽立證明書1紙，表明其願拋棄其已因繼承而取得第252 之3 地號土地之部分及訴外人黃金盛所有之其他土地之權利，亦即承認系爭分割契約所約定之分割方法等語，並提出證明書1 紙為證（見本院卷1 第25頁）。然查，被告乙○○患有嚴重精神分裂症已26年，於84年10月20日起即規則至行政院退除役官兵輔導委員會嘉義榮民醫院就診，其第一次於90年9 月16日住院期間係呈明顯妄想，自我身分認定障礙等，情緒起伏波動大，干擾行為，個人功能退化等症狀；第二次於91年7 月2 日起住院則因症狀起伏不定，行為干擾退化，故已轉入慢性病房繼續治療及精神復健，有其中華民國身心障礙手冊2 紙、其本件訴訟特別代理人信函1 紙、嘉義榮民醫院93年3 月16日嘉醫行字第0930001024號函附病歷摘要乙份（見本院卷2第217 頁、第218 頁、第357 頁、第400 頁、第401 頁）在卷足憑，故以被告乙○○上開病情、病史及發病已20 餘 年等情觀之，其於簽訂上述證明書時，顯屬在精神錯亂中所為，此由上述證明書上尚有同意人一欄由其夫即訴外人庚○○（亦被告乙○○本件訴訟之特別代理人）簽名表示同意可知。而按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條定有明文，被告乙○○雖並未被聲請宣告禁治產，有臺灣嘉義地方法院93年3 月2 日嘉院雲民憲93聲字157 號函1 紙在卷可稽（見本院卷2 第399 頁），惟其於簽立上述證明書時既係處於精神錯亂之狀態，則顯無行為能力甚明，所簽之證明書依上開法律規定，亦屬無效，故系爭分割契約不能認已得被告乙○○之同意或承認，仍屬不生效力甚明。
七、縱認被告乙○○於簽立上開證明書時，並非處於精神錯亂之狀態，該證明書有效，故系爭分割契約已因被告乙○○事後同意而生效力。惟查，系爭分割契約之分割方式係記載為「分割基準點以馬路邊電線桿為準，方向座正巳山中線向亥，分割①②③④⑤等伍塊土地」，是依此記載內容，並不能確定係以何種方式、標準分割，亦即其上所記載者，與現今科學測量技術所為之標準並不能認為相符，此觀原告所主張而提出由訴外人彭石松所繪之實測圖即附圖1 ，尚且與系爭分割契約之簡圖即附圖2 相較，內容有重大不符此點即可推知。例如其中編號5 之土地臨田間道路之一面面寬，於附圖1中已變為47.1台尺，而非如附圖2 所示之36台尺；另附圖1中編號1 之土地面寬不明，與附圖2 所示面寬應為157.8 台尺不符；又抽得編號5 之土地者，依系爭分割契約及附圖2所示，因尚可另分得訴外人黃金盛所有第252 之6 地號、第
252 之16地號、第251 之10地號3 筆土地，故該編號5 之土地面積顯較其他編號之土地為小，此觀附圖2 所載編號5 號土地之面寬僅36台尺，遠較編號1 至編號4 土地面寬各為
157.8 台尺、75台尺、72.5台尺、72.5台尺等均小自明。而若以上開土地面寬粗估，編號2 、3 、4 號土地面積均應較編號5 之土地面積大約一倍，然原告所主張之附圖1 中，編號5 之土地面積竟有538 平方公尺，反較編號2 之土地面積
482 平方公尺為大，顯與系爭分割契約所定之內容真意不符。再本院經囑託桃園縣楊梅地政事務所測量人員測量，其等至現場亦表明無法依系爭分割契約所謂之「巳山中線」、「方位角」等羅盤上之名稱為測量，且嗣後上開地政人員經原告指界之測量結果，相當於附圖2 編號5 之部分即上開地政事務所暫編成252 之23號土地面積為436 平方公尺；相當於附圖2 編號4 之部分即上開地政事務所暫編成252 之25號土地面積為487 平方公尺；相當於附圖2 編號3 之部分即上開地政事務所暫編成252 之28號土地面積為473 平方公尺；相當於附圖2 編號2 之部分即上開地政事務所暫編成252 之31號土地面積為398 平方公尺；相當於附圖2 編號1 之部分即上開地政事務所暫編成252 之34號土地面積則為594 平方公尺，是就編號5 之部分，其面積亦與前述系爭分割契約所約定之真意不符，有勘驗筆錄及複丈成果圖（如附圖3 所示）各1 份在卷可按。是就系爭分割契約所定之分割方法不能確定，無法據以正確測量乙節，已足認定無誤；亦即系爭分割契約所定之給付方法屬不能實現，此不能之情形復無法除去，而本院認系爭分割契約雖名為契約，實則為多方意思表示合致之協議，雖不能直接適用民法有關契約之規定，惟就系爭分割契約之性質而言，各當事人既均互負給付義務，由此點觀之，與契約之利益狀態並無不同，故應得類推適用民法第246 第1 項前段有關契約之規定，則類推結果，系爭分割契約，仍因以不能之給付為標的而無效。
八、綜上所述，系爭分割契約因同為繼承人之被告乙○○未共同訂立，且未於事前同意或事後承認而不生效力；縱使認被告乙○○事後簽訂證明書時，為有行為能力而承認系爭分割契約，使系爭分割契約有效，亦因系爭分割契約之內容屬給付不能，而類推適用民法第246 條第1 項前段規定之結果，系爭分割契約亦屬無效，已足認定。
九、況按協議分割契約應由全體共有人參與協議訂立，方能有效成立，並須全體共有人均依協議分割契約履行，始能消滅共有人間之共有關係，該契約所訂分割方法，性質上為不可分，故共有人中之一人或數人提起請求履行協議分割契約之訴，其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，應以其他共有人全體為被告，於當事人之適格始無欠缺。且其應受判決事項之聲明，應為命兩造依協議分割契約所訂分割方法協同辦理分割登記，不得僅命被告就原告自己分得部分協同辦理分割登記（最高法院90年度第12次民事庭會議決議、93年度台上字第557 號裁判意旨參照）。準此，原告之聲明既僅請求被告將原告自己所分得之部分為移轉登記，縱使系爭分割契約全屬有效，原告之請求亦屬不應准許。
十、從而，原告仍依系爭分割契約所約定之法律關係，請求被告應與原告就第252之3地號土地所有權全部，辦理繼承登記，，同時履行系爭分割契約，將如附圖1所示編號5號之土地所有權，移轉登記予原告取得所有；被告並應與原告就第25 1之10所有權全部，辦理繼承登記後，將被告各人應繼分移轉登記為原告取得所有權，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 29 日
民事第二庭 法 官 張震武上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
書記官 惠 莊