臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年訴字第二○二九號
原 告 三府實業有限公司法定代理人 丁○○被 告 鎮江營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 甲 ○訴訟代理人 左自奎律師右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹拾伍萬元，及自民國九十一年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔六分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應連帶給付原告新台幣（下同）九十萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保以代釋明，請求宣告假執行。
二、陳述：㈠原告位於桃園縣大園工業區之新建廠房工程由被告鎮江營造有限公司（下簡稱鎮
江公司）承攬施作，雙方於民國九十年二月二十日訂立工程合約，總工程款為九百萬元，開工日期為九十年三月一日，施工期限為開工後一八０個工作天，如未按期完工，每日應賠償原告按結算總價千分之一計算，最高不超過結算總價十分之一之違約金，被告甲○則擔任被告鎮江公司之連帶保證人，就被告鎮江公司因履行本工程合約所發生之一切義務負連帶責任。
㈡被告鎮江公司雖已施工並領取使用執照，惟尚有多項收尾工程未完成以致無法依
約進行最後驗收，經原告多方催辦後，雙方於九十一年五月二日達成新協議，被告鎮江公司同意於九十一年五月二十日前完成⑴屋頂以混凝土加高⑵水塔頂加圍欄⑶大門伸縮門柱及週邊圍牆⑷地下室水塔貼磁磚及防火門重新油漆⑸二次施工及天花板等收尾工程，如有拖延，被告鎮江公司同意一天抵扣一萬元之工程款之方式負擔違約金，被告甲○仍為連帶保證人。惟被告鎮江公司迄今就水塔頂加圍欄、大門伸縮門柱、防火門重新刷漆、二次施工工程等項仍未施作完成，被告鎮江公司、甲○自應依新協議連帶承擔違約金之給付。
㈢被告鎮江公司未於九十一年五月二十日之約定日期完成收尾工程之驗收，迄今已
逾一五０日，被告應連帶支付原告一百五十萬元之違約金，扣除未領之驗收尾款四十五萬元工程款後，被告仍應連帶負擔一百零五萬元之違約金，但因工程契約第二十條之約定，違約金最高不得超過結算總價十分之一即九十萬元。為此，原告自得依約請求被告連帶給付違約金九十萬元。又被告鎮江公司已嚴重拖延施工，造成原告廠房使用計畫受輟，為免原告損害擴大，本工程合約自有依約終止之必要，茲並以起訴狀繕本之送達為終止合約之意思表示之通知。
三、對被告抗辯所為之陳述：㈠被告已自認新協議之收尾工程迄未全部施作完成之違約事實。
被告九十一年十二月三十一日答辯狀自認新協議內所載天花板及水塔頂加圍欄等二項收尾工程迄未施作，則就此部分迄未施作之事實已無爭議。被告雖抗辯因原告就牆壁木板隔間未完成致天花板無法施工及雙方就水塔頂圍欄材料無法達成協議致無法施工云云，惟本件牆壁隔間工程早於訂立新協議前即已架設完畢，被告可進行天花板收尾工程，此乃被告簽訂新協議時敢承諾於十八天內完工之緣由，被告空言主張可歸責於原告，完全無據。另原告並未反對被告鎮江公司以鍍鋅鐵管施作水塔頂之圍欄，所謂原告要求以不鏽鋼材質施作，價差太大無法施工云云，均係被告片面卸責之詞。又地下室水塔貼磁磚部分，被告鎮江公司僅在內側貼完磁磚，惟上方仍未施作完成加蓋。至防火門重新刷漆則係在施工期限屆滿後起訴前補行施作，然均無礙被告遲延未完工之事實。
㈡本件被告違約事項與新協議尾端註記部分之文字遭刪除無涉。
蓋天花板及水塔頂加圍欄之工程僅為收尾工程，無需所謂合法取得二百二十伏特用電方能施工問題，且被告先抗辯係因牆壁隔間未完成及材料無法協議為無法完工之理由，後又以未能提供二二０伏特電力為由抗辯致影響其施工，所辯前後矛盾。
㈢被告又抗辯原告有所謂追加款未付云云，然兩造立新協議書時已明確載明原告除
最後一期即第十一期之驗收尾款四十五萬元未付外，其餘前十期工程款均已付清，如另有所謂追加款未付，何以未見新協議加以載明，足證被告追加款之說非但無據，亦與收尾工程迄未全部完工驗收之違約事實不相干。
四、證據：提出工程合約一份、協議書一份、現場照片三張為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告認被告鎮江公司就水塔頂加圍欄、地下室貼磁磚及防火門重新刷漆、天花板
等收尾工程仍未施作，顯與事實真相不符。蓋其中天花板部分因原告就牆壁木板隔間未完成，致被告鎮江公司無法施工；水塔頂加圍欄係因原告要求不鏽鋼材質與被告施作之鍍鋅鐵管價差太大，雙方無法達成協議，且圍欄焊接需依賴二百二十伏特電力，然本件工程工地借用之電力僅一百十伏特，且供電仍極不正常，因而無法如期施工完成。至於地下室水塔貼磁磚及防火門重新刷漆則均已完工。
㈡有關週邊圍牆工程，依法原告應先行聲請取得雜項執照後，被告方能施工，原告
竟以合約條文為藉口，強逼被告鎮江公司施工，但被告施工完成後請求後請求付款，卻仍拒絕付款，另原告未經被告之同意，擅自刪除新協議「如因水電、消防影響工程則不在此限」之註記事項。按本件主體工程已取得使用執照，原告卻仍無法提供二百二十伏特之電力，致影響被告鎮江公司施工，原告一直延至九十一年六月間始取得合法用電，是以「註記事項」顯為新協議內容之重要事項，原告竟未經被告之同意擅自刪除，此項重大瑕疵，足以否決該決議之效力，原告竟據以請求違約金，顯失憑據。
㈢本件工程於簽約後，兩造間大部分均能互相依約行事，詎料其後因原告一再自行
變更設計，要求增建一樓後地下室、辦公室擴大，原設計鐵樓梯更改為混凝土等追加工程，經被告鎮江公司完工後，向原告請求給付工程款二百三十八萬零九百五十八元及第二期工程款二十九萬四千元，扣除被告鎮江公司向原告借支二十五萬元、天花板六千九百三十元，原告尚應支付工程款二百四十一萬八千零二十八元，迭經催討，原告均藉故拖延，被告逼不得已，祇得先行墊付工資、材料等工程款，因而損失不貲。被告為求合情合理解決本件工程糾紛，並先後二次申請調解，惟原告均置之不理，並藉機興訟，空言指摘被告鎮江公司延誤工期，請求連帶給付違約金，企圖逃避給付工程款義務，顯無理由，應予駁回。
三、證據：提出工程合約一份、工程報價單二紙、平面圖二紙、照片一紙、氣象資料三張、工程記載表一紙、使用執照一件、桃園縣政府工務局簡便文表一紙、台電供電證明一件、原告法定代理人簽名增建部分二紙、樓梯變混凝土後照片一張、原告應付工程款統計表一份、辦公室追加夾層工程契約一份為證。
理 由
一、原告起訴主張原告位於桃園縣大園工業區之新建廠房工程由被告鎮江公司承攬施作，被告甲○為連帶保證人，總工程款為九百萬元，嗣被告鎮江公司雖已施工並領取使用執照，惟尚有多項收尾工程未完成，經原告催辦後，雙方乃於九十一年五月二日達成新協議，被告鎮江公司同意於九十一年五月二十日前完成協議書上所列一至六項收尾工程，如有拖延，被告鎮江公司同意以一天抵扣一萬元工程款方式負擔違約金，被告甲○仍為連帶保證人。然被告鎮江公司迄今就水塔頂加圍欄、大門伸縮門柱、防火門重新刷漆、二次施工工程等項仍未施作完成，被告自應依新協議連帶承擔違約金之給付。又被告違約未依限完工，迄今已逾一五０日，被告應連帶支付原告一百五十萬元之違約金，扣除未領之驗收尾款四十五萬元後，被告仍應連帶負擔一百零五萬元之違約金，但因工程契約第二十條之約定，違約金最高不得超過結算總價十分之一即九十萬元。為此，原告自得依約請求被告連帶給付違約金九十萬元等語。被告對於原告主張兩造曾就原告位於桃園縣大園工業區之新建廠房工程簽訂工程合約，由被告鎮江公司承攬上開工程，被告甲○為連帶保證人，嗣兩造並就該工程之收尾工程訂立新協議，同意於九十一年五月二十日前完成協議書上所列一至六項工程，否則應支付違約金之事實並不爭執，惟仍以該一至六項工程並非全部未完成，且該未完成部分係因可歸責原告之原因所致，不應由被告負責等語置辯。是以本件所應審酌者，在於被告就兩造間協議書所列之收尾工程（即一至六項部分）是否均已完成？如未完成，可歸責被告否？
二、經查，依兩造於九十一年五月二日所簽立之協議書所載，所謂之收尾工程包括㈠屋頂積水要以混凝土加高完成；㈡水塔頂上加圍欄以免危險完成；㈢工廠大門伸縮門柱子及周邊圍牆完成；㈣地下室水塔貼磁磚、防火門要重新油漆完工；㈤後面地下室牆壁完成；㈥二次施工及天花板完成等六項，茲將上開六項工程是否完成？可否歸責被告？分述如下：
㈠屋頂積水應以混凝土加高部分：
此部分業已完成，兩造均不爭執。
㈡水塔頂上加圍欄部分：
被告對於原告主張此部分尚未完成之事實不爭執，惟辯以係因原告要求不鏽鋼材質與被告擬施作之鍍鋅鐵管材質價差太大，且圍欄焊接需二百二十伏特電力而工地借用之電力僅一百十伏特，且供電極不正常，致無法如期施作云云。然按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院二十一年度上字第一九五六號著有判例意旨可資參照。本件兩造既已約定於九十一年五月二十日前應完成所有收尾工程，其給付即屬有確定期限者，被告應自期限屆滿時起當然負遲延責任，被告雖以前揭不可歸責於己之原因為抗辯，然並未舉證以實其說，揆諸前揭判例意旨，自難認被告上開抗辯為可採。
㈢工廠大門伸縮門柱子及周邊圍牆部分；
被告對於周邊圍牆工程尚未完成之事實並不爭執，惟仍以依法原告應先行聲請取得雜項執照後，被告方能施作云云置辯，然而被告就其上開所辯有利於己之事實，亦迄未舉證以實其說，參諸前揭說明，自亦難為有利於被告之認定。
㈣地下室水塔貼磁磚及防火門重新油漆部分；
原告對於被告所辯地下室水塔底部及四周牆壁到頂已貼磁磚及防火門已重新刷漆一節固不爭執，但仍主張水塔上方被告未施作完成加蓋云云，然依兩造間所簽訂之協議內容第四點觀之，並未包括水塔頂上方加蓋部分，是原告此部分主張，顯然尚不足採。
㈤後面地下室牆壁部分；此部分業已完成，兩造均不爭執。
㈥二次施工及天花板部分：
被告已自認二次施工部分尚未全部完成及天花板部分並未施作之事實。至被告雖另辯稱天花板部分係因原告未先將牆壁木板隔間完成，導致天花板無法施工云云，然亦未就其所辯提出任何資料以供本院審酌，參照上揭判例意旨，即難認被告上開所辯為實在。
㈦綜上所述，原告主張被告未於約定期限九十一年五月二十日前將協議書上所列一至六項工程全部完成，而有違約之事實，應堪認定。
三、次按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。約定違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條，第二百五十二條分別定有明文。本件工程款總價雖為九百萬元，然兩造就收尾工程另訂協議時，僅餘工程款（驗收尾款）四十五萬元未付，竟於為該協議時另約定按日以一萬元計算違約金，以致如按原告主張之計算方法，其違約金將達一百五十萬元，超過尚未給付之驗收尾款三倍有餘，應認其約定顯然過高。茲本院斟酌被告未完工部分，係屬本件工程收尾部分，而本件工程之驗收尾款為四十五萬元，且本件工程原合約第二十條已有約定違約金上限為結算總價百分之十，被告已完成部分收尾工程之施工，原告於被告逾期一百五十日期間均未終止合約等因素，爰依職權酌減違約金為驗收尾款三分之一即十五萬元。
四、末查，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段固有明文，惟依上開規定，得主張抵銷之債權無論係主動債權抑或被動債權均以已屆清償期者為限。本件依兩造於九十一年五月二日所為之協議，其驗收尾款四十五萬元部分須待全部工程驗收完畢後始行付款，而本件工程尚未全部完工，已如前述，則該驗收尾款部分顯尚未屆清償期，自不得以之與已屆清償期之違約金債權抵銷，原告所為抵銷之主張，顯於法不合，委不足採。
五、從而，原告依兩造間協議之約定，請求被告連帶給付違約金，於十五萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十一年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；超過上開範圍部分之請求，則為無理由，應予駁回。
六、又被告雖抗辯原告未經被告之同意，擅自刪除新協議「如因水電、消防影響工程則不在此限」之註記事項，此項重大瑕疵，足以否決該協議之效力，原告竟據以請求違約金，顯失憑據云云。然上開註記充其量不過係表示如因水電、消防影響工程之完工時，被告得不負遲延違約責任而已，與該協議之是否有效成立無關。因此，縱令原告擅自刪除該註記，亦於協議之效力無影響，被告稱足以否決該協議之效力云云，並不足採，附此敘明。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。又兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，均不予贅述。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 黃若美右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日~B法院書記官 劉德壽