臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度訴字第二四四號
原 告 大德機械工程股份有限公司法定代理人 乙○○法定代理人 丙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求確認債權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決確認被告安水利工程企業股份有限公司（下稱安水利公司）
對於被告行政院衛生署桃園醫院（下稱桃園醫院）在新台幣（下同）一百零三萬一千八百七十七元之範圍內債權存在。
二、陳述：㈠原告為被告安水利公司之假扣押執行債權人，經台灣高雄地方法院囑託鈞
院執行處就被告安水利公司對第三人即本件被告桃園醫院之債權為假扣押之執行，因被告桃園醫院提出異議，故原告有提起本件訴訟確認被告間債權存在之必要，先此敘明。
㈡被告桃園醫院於民國（下同）九十一年二月十八日答辯狀中以被告安水利
公司違約部分主張抵銷，此主張已承認工程債權存在之事實，其僅主張該工程債權有扣款之情況，其對工程債權存在之事實已為附限制自認，原告對於工程債權存在的事實，已因其自認而無庸舉證，此參照民事訴訟法第二百七十九條第一、二項規定自明，並說明如下：
⒈被告桃園醫院主張抵銷之前題必有被動債權存在：
依被告桃園醫院之主張抵銷，不難看出被告桃園醫院承認安水利公司對其有工程款債權存在，只不過現在因抵銷而消滅，此乃附限制之自認，就工程款存在之事由，原告顯不負舉證責任。
⒉被告安水利公司與桃園醫院間確實有債權存在：
其一，查原告提出九十年九月十九日之進度表，被告安水利公司已完成機電 60.079%（見原證一）。其二，被告桃園醫院於九十一年三月二十六日之答辯狀中亦提九十年十月二十二日進度表，機電完成 61.208%（見原證二），此二者原、被告所提進度對照下自有其相應之處證明，原告所提九十年九月十九日之進度表為真實，以此總工程款一億四千一百零一萬五千三百五十元計算，應有八千四百七十二萬零六百十三元（見原證三，此與被告九十一年五月二十八日之被證十一相同），扣除八月二十八日已計價款四千四百九十九萬七千零八十八元，尚有三千九百七十二萬三千五百二十五元。然被告桃園醫院所傳訊之證人於庭訊時，卻稱原告所提九十年九月十九日之進度表上之60.79%為虛偽云云。惟查該二證人無法明白說明實際進度，即屬可疑，蓋該工程已由其他公司承作，如無實際進度如何承接，事實上是二證人為虛偽證言，按九十年九月十九日之進度表，有工地主任唐志堅、工地負責人張如民、監造主任機電工程師陳璟文、監造魏澄清、現場林工程師等，由五位專業人士簽名確認無誤，而證人出庭時亦未否認進度表之真正，其上載明實際總進度
60.079% ，其文義上「實際」之意，乃真實進度，何來實際進度以外還有實際之工程，並非實在。
⒊再者，依被告桃園醫院九十一年三月二十六日之答辯狀中第八頁：「惟
自開工日起算至九十年十月二十二日為四三八天工作天（被證六），惟安水利公司僅完成工程61.208%，而該日預定總進度為89.255%．．」，被告自承 61.208%「完成工程」（見原證四），此不應再解釋成「完成工程」外還有一個實際完成工程數。顯見此為被告桃園醫院於安水利工程款尚有三千九百多萬被發現後所做之解釋。若依被告自認之完工數計算，一億四千一百零一萬五千三百五十元 ×61.208%等於八千六百三十一萬二千六百七十五元，扣除已計價四千四百九十九萬七千零八十八元，尚有四千一百三十一萬五千五百八十七元。
⒋原告認被告桃園醫院與證人對二被告間之工程債權多少無須隱瞞，除非
被告安水利公司退出後新承接公司與被告桃園醫院間有複雜關係，否則證人無須干冒偽證罪與業務登載不實而不實作證。有關工程進度單上明文「實際工程」，並非實際工程外還有實際工程，二位證人之說法違背論理與經驗法則，不足採信。
㈢有關保留款債權：
⒈被告桃園醫院將扣留占已完成總工程５％之工程款定義為附條件之保留
款，此與被告安水利公司對被告桃園醫院工程款債權成立之事實並無衝突，蓋法律行為附條件者必以其「成立」為前題，前開工程債權顯已成立，本件訴訟即應有理由。故此部分如依被告提出九十一年五月二十八日被證十一之已計價四千四百九十九萬七千零八十八元之５％，保留款自應有二百二十四萬九千八百五十四元。
⒉按被告所提「該項估驗每期均應扣除５％作為保留款，並於工程完成、
機關驗收合格、廠商繳納保證金後，於十日內一次無息結付尾款」，此乃工程正常結尾之保留款處理方法，但對於被告安水利公司承作被告桃園醫院中途終止承攬關係情況，顯應適用新的法律關係，否則「工程完工」與「繳納保證金」之條件因承攬終止而無法達到，對此５％工程款則永無結算之期，故被告間如無特別約定，應適用民法契約終止之法律關係處理，被告桃園醫院仍負返還前開工程款於被告安水利公司之義務。雖被告桃園醫院在被告安水利公司請求給付工程款時，或許可主張抵銷等抗辯，然此抵銷適狀已因假扣押而受限制，因強制執行命令限制被告等處分權而改變抵銷適狀，基於債權人平等原則，如其有任何債權（違約金、罰款等），應依參與分配方式主張，非如被告桃園醫院主張「保留款扣抵後早已不足」之理論。
⒊退步言之，「保留款」依被告所說乃附條件之債權，依台灣高等法院九
十年上字第三三二號判決意旨：按保固金性質乃對此尾款債權附條件、期限、對待給付或其他事由之債權，依強制執行法第十五條第三項非不得執行，自非債權不存在。
⒋被告桃園醫院於九十一年二月十八日答辯狀第五頁指：「．．每三十天
估驗計價後十日內，依估驗計價數額之百分之九十五如數支付與安水利公司」，可見應有百分之五的保留款，此為正常情況下之扣留款。故就保留款而言，二被告間之債權也應屬存在。
㈣按民事訴訟法第三百四十四條規定：「下列文書當事人有提出義務：．．
．該當事人於訴訟程序中曾經引用者．．．就與本件訴訟有關之事項所作者．．」，新修正條文目的在公害、醫療等糾紛中，因證據多存在當事人一方，且具再難性，故修法命持有該證據之當事人提出，故本件糾紛，二被告債權存在之證據多存於被告，且具有再難性，鈞院傳訊承辦人員張麗月出庭，渠等仍未據實說明已完工部分計價多少，依同法第三百四十五條規定，應認原告主張之事實為真實。故被告有義務結算出目前完工之工程款為多少，而被告之承辦人作證時未據實說明，故依上開法條應以原告主張為真正。
㈤據被告桃園醫院所稱，就履約保證金乃銀行履約保證，此與被告九十一年
三月二十六日答辯狀所載之：「．．廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及孳息不予發還．．而本工程被告確已因可歸．．其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷．．履約保證金則不予發還，安水利公司當係無向被告請求之權利．．。」內容不同，此可確定有履約保證金於被告桃園醫院，否則不會以「抵銷」與「履約保證金不發還」之文字，亦不會於第三份答辯狀時改稱沒有保證金，而是履約保證金。又按被告桃園醫院九十一年五月二十八日答辯狀被證九稱：「．．故本次是否准予聯合承攬之內裝工程承包商尚興營造請退第二次履約保證金至 50%止．．」（見原證五），顯見有履約保證金存在，否則不應用「退款保證金」，而應用「解除履約保證責任」之文字。可知被告深知附條件之債權其債權也應屬成立，故轉而稱銀行履約保證，如真屬履約保證，乃行使保證債權，即無「抵銷」、「保證金不予發還」、「安水利公司無請求權」之說法，故原告之請求自有理由。
三、證據：提出原告交貨明細通知單一件、施工日報表二件、工程估驗單、許常
吉建築師事務所函各一件（以上均影本）為證，並聲請傳訊證人張麗月，惟否認證人證言。
乙、被告方面：
壹、被告桃園醫院部分：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠緣第三人尚興營造股份有限公司（下稱尚興公司）及被告安水利公司於八
十九年六月十六日由尚興公司與被告安水利公司以聯合承攬方式，投標被告桃園醫院所發包之新屋分院『內裝、水電、空調、消防』等新建工程（下稱本工程），並由尚興公司與被告安水利公司得標（見被證一），雙方並簽訂行政院衛生署桃園醫院新屋分院『內裝、水電、空調、消防』等新建工程合約（下稱本工程合約）。惟本工程進行期間，尚興公司與被告安水利公司工程進度皆有落後之情事，尤其是被告安水利公司實屬嚴重落後，而被告桃園醫院已多次請求尚興公司與被告安水利公司趕工以配合工程進度，並曾於九十年五月二十五日以桃醫總字第Ｏ四Ｏ八六號函、九十年八月十四日以桃醫總字第Ｏ六五八八號函、九十年九月二十八日以桃醫總字第Ｏ八ＯＯ九號函（見被證二之一、之二、之三）發函催告尚興公司與被告安水利公司改進工程進度相關事宜，而上開二公司迄今仍無法將工程進度如期趕上。更甚者，被告安水利公司於九十年八月十三日起，工地現場多無施工之情形，而縱偶有出工之日期，出工數量仍明顯不足，且同年八月十五日更發生施工人員集體罷工撤場事件，被告桃園醫院並以九十年九月十四日桃醫總字第Ｏ七四八二號函（見被證三），促請被告安水利公司前來處理，惟安水利公司皆置之不理。
㈡被告安水利公司於施作本工程期間，未盡依約履行之義務，導致工程進度嚴重落後，有下列證據足茲佐證：
⒈被告桃園醫院分別於九十年五月二十五日以桃醫總字第Ｏ四Ｏ八六號函
、九十年八月十四日以桃醫總字第Ｏ六五八八號函、九十年九月二十八日以桃醫總字第Ｏ八ＯＯ九號函告知被告安水利公司工期已嚴重延宕，並請求積極確實趕工。
⒉本工程監造單位分別於九十年七月二十一日以（九十）常屋字第Ｏ三一
號函（見被證八）、九十年九月十日以（九十）常屋字第Ｏ四一號函（見被證三次頁）、九十年九月二十日以（九十）常屋字第Ｏ四四號函（見被證九）將被告安水利公司於施作本工程期間嚴重延誤工期、施工人員未能依約出工、施工日報表有虛填工程進度情事、未能整理施工週報表‧‧‧等事宜告知被告桃園醫院。
⒊就被告安水利公司已有虛填工程進度之九十年十月二十二日施工日報表
（見被證六）所載，機電工程預定進度為 89.255％，而實際施作進度為
61.208％（此進度被告安水利公司有虛填之疑，現場工程進度遠不及此），已落後28.047％。
⒋證人陳璟文及張麗月分別於鈞院九十一年六月十八日及同年七月二日審
理期日中證稱安水利公司施作本工程確有嚴重延宕工期之情事。而被告桃園醫院原仍本於契約誠信原則，希冀等待被告安水利公司繼續趕緊施工，將工程進度趕上，惟被告安水利公司不僅因故無法繼續施作，更將施工機具搬離施工現場，且於九十年十月十一日時，未經被告桃園醫院同意即自行將已計價之假設工程設備運離施工現場，被告桃園醫院於工程進度已嚴重落後及上開情事之不得已情形下，始於九十年十月二十二日以八德高城郵局第一一五號存證信函（見被證四），終止被告桃園醫院與安水利公司間之本工程合約。
㈢被告安水利公司對被告桃園醫院已無工程款債權，茲說明如下：
⒈被告桃園醫院自始否認安水利公司對被告有工程款債權存在，並無原告所稱附限制自認之情事。
⒉依民法上私法自治原則，當事人約定之契約條款並無違反公序良俗或強
行規定之情事時，即應肯認該契約條款效力。本工程合約第五條第一項第二款第二目後段既已約明：「該項估驗每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金後，於十日內一次無息結付尾款。」，則係被告桃園醫院與安水利公司對於本工程之工程保留款債權已約明附以「工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金」為『停止條件』，此特約係一般工程契約所多有，且實務上亦肯認其效力。又同條項款第一目、第二目後段分別約明：「契約自開工日起，每三十日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，經建築師監造單位核符簽認後，送請機關於估驗後十日內付款。」、「該項估驗每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金後，於十日內一次無息結付尾款。」，被告桃園醫院對於本工程合約應支付安水利公司之工程款皆已依估驗計價數額之百分之九十五如數支付與安水利公司無誤，合先敘明。
⒊又民法第九十九條第一項規定：「附停止條件之法律行為，於條件成就
時，發生效力。」停止條件成就前，法律行為尚未發生效力，當事人即無從主張該法律行為之效力。本件對於估驗計價工程款數額所保留之百分之五保留款部分，於上開合約條款已約明，須至「工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金」後，始得一次無息支付，此約定係本工程合約雙方當事人，對於工程保留款債權附以「工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金」為『停止條件』之附款。依上開民法規定，被告安水利公司並未依約完成本工程，亦未經被告桃園醫院驗收合格，更無繳納保固金保證金之情事，且被告桃園醫院已依本工程合約第二十條第一項之約定，於九十年十月二十二日以存證信函通知被告安水利公司終止契約，故本工程合約對於工程保留款所附之停止條件，確定未成就，被告安水利公司並無對被告桃園醫院主張支付工程保留款之權利，是以，被告安水利公司對被告桃園醫院實無工程款債權存在。
⒋又證人張麗月於鈞院九十一年七月二日審理期日中證稱安水利公司已依
施作本工程之確實進度，領取所應獲之工程款，對被告桃園醫院已無工程款可再請求，亦證被告安水利公司對被告桃園醫院已無工程款債權。⒌退步言，縱係肯認原告所稱終止契約後應適用新的法律關係（被告仍否
定此推論），被告桃園醫院仍無再支付安水利公司任何工程款之義務，良以：
①查民法第三百四十條規定，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後
始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。準此，第三債務人於扣押前已對其債權人取得債權者，仍得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，最高法院八十二年台上字第二三一四號著有判決。又第三債務人於扣押前已對其債權人取得債權，且具抵銷適狀者，於扣押後仍得主張抵銷，固無疑問。
②本工程合約第十七條第一項第一款前段及第三款分別約明：「逾期違
約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」、「第一款扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」，被告安水利公司對於本工程之施作，工程進度早已嚴重落後，已敘明於前。又被告桃園醫院於九十年十一月二十六日接獲扣押命令，惟被告桃園醫院已於接獲扣押命令前，九十年十月二十二日發函安水利公司終止契約，被告桃園醫院結算至該日，並於九十一年六月十四日以八德高城○一二一二二之二郵局第七十八號存證信函向安水利公司行使抵銷權之意思表示，依契約上開約定，將逾期違約金自停止條件成就後（停止條件確定未成就已如前所述）與應付給安水利公司之工程保留款抵銷後，實已不足，被告安水利公司對被告桃園醫院已無工程款債權得主張。又本工程合約第二十條第四項規定：「廠商依第一項（誤載為第一款）規定終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由廠商負擔。」，而被告桃園醫院已依本工程合約第二十條第一項以書面通知安水利公司終止契約，又目前本工程雖已另行發包，被告安水利公司違約導致無法繼續施作所造成被告桃園醫院之損害仍未結算完畢，對此另行發包完成本工程所增加之費用，亦應由被告安水利公司負擔。
㈣被告安水利公司對被告桃園醫院並無履約保證金債權，良以：
⒈本件訴訟標的乃確認被告安水利公司對被告桃園醫院有無工程款債權，履約保證金債權並非本件訴訟標的範圍。
⒉又被告安水利公司係以大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）之
「履約保證金連帶保證書」以代履約保證金之給付，契約約定之履約保證金，既以銀行履約保證金連帶保證書給付，則縱使被告安水利公司於完全履約後，僅係得請求被告桃園醫院解除銀行之保證責任，而非對被告桃園醫院享有金錢債權，亦即被告安水利公司於完全履約後，其與被告桃園醫院間並無任何金錢之債權債務關係，從而原告請求確認被告安水利公司對被告桃園醫院有履約保證金債權之存在，顯然於法無據。
⒊退步言，按本工程合約第十四條第三項前段及該條項第八款約明：「廠
商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。‧‧
８、因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。」，而本工程確已因可歸責於被告安水利公司之事由，且被告桃園醫院已以存證信函向安水利公司終止契約，故依合約之約定，大眾銀行之連帶保證責任不予解除，被告安水利公司及原告均無向被告桃園醫院請求之權利。
㈤工程進度與實際得請款數額顯屬二事，不容混淆：
⒈按本工程合約第九條第二項第三款約明：「廠商於施工期間，應按機關
同意之格式，按約定之時間，填寫工作報表，送請機關核備。」換言之，施工日報表僅係工程進行期間每日預估當日施工所占總工程之進度百分比，而送交被告「核備」而已，惟當日所施工之品質是否無疑、所進場之材料是否合格，皆無法於施工日報表上體現，更甚者，施工日報表上所填載之工程進度數值如何估算、是否正確，皆仍需依實際前往工地查驗並經仔細計算後始得了解，該施工日報表實無法正確體現出工程實際應給予之工程款有多少。正因如此，工程實務中對於按期給付工程款皆有估驗款之機制約明於工程合約中，由專業之監造單位對於承包廠商所送請估驗之部分核符後，始得付款，顯見原告所稱，依施工日報表施工進度多少即得請求總工程報酬之一定比例云云，顯不足採。
⒉施工日報表上之相關資料之填載，乃由被告安水利公司所自行書寫，按
日送交監造單位轉報被告核備，惟被告安水利公司對於施工日報表之製作，係將數天份之施工日報表任意填載一併送交監造單位轉報被告桃園醫院核備，致使監造單位無法按日確實查核被告安水利公司每日之實際進度。又被告安水利公司於施作本工程之際，就施工日報表之填寫，確有浮濫不實之情事，本工程監造單位亦多次要求被告安水利公司正確將逐日所施作工項、數量正確填載抑或是整理週報表提送，惟被告安水利公司皆未配合辦理，有監工單位於九十年七月二十一日（九十）常屋字第Ｏ三一號函（見被證八）說明五載明：「‧‧本所多次要求安水利工程：若未能逐日將所施做工項、數量正確填入日報表內，亦應整理為每週提出週報表（如附件３之內裝工程提報之每週週報表），才能換算為金額以求得正確的工程進度比例，以利業主及監造等各單位可正確追蹤各單項工程及整體工程之是否能超前或已落後，但至今未見有安水利工程之週報表或工程完成數量部分之整合統計數字提報‧‧。」，及同年九月二十日（九十）常屋字第Ｏ四四號函（見被證九）說明五載明：「‧‧機電工程雖經本所一再要求提出週報表，並將該週施作之項目、數量彙整後換算為金額，並求得正確之工程進度比例，機電工程部門卻一直無法提出，是故該工程之實際進度是否正確無法即時掌握及確知，本所僅得以每次請款時經工地現場檢查該工程確實已施作且可以請款之部分給予請款，故機電工程所提報之實際進度與請款進度差距甚大且不正確‧‧。」，而證人陳璟文於鈞院九十一年六月十八日審理期日時，證述被告安水利公司對於填寫施工日報表填寫有浮濫不實之情事，且並未按日送交監造單位轉報被告核備，顯見施工日報表上所記載之實際總進度，並非被告安水利公司確實施作工程數量之紀錄。
⒊又本工程施作進行中，監造單位皆須製作查驗通知表（見被證十），該
表係先由被告安水利公司填具自主檢查表，隨表附上材料銷貨單、發票、材料照片等資料（倘材料自國外進口者尚需附進口報單），送請監造單位審查，而監造單位將前開自主檢查表與契約原定之材料比對後，確認規格、品質‧‧等皆符合契約約定時，始填具『經審合格』之字樣於審查結果欄中，並簽名於上，表示該材料確已進場準備施作，而嗣後監造單位亦以查驗通知表為基礎來審查被告安水利公司所提送之估驗資料是否屬實。
⒋依本工程合約第五條第一項第二款第一目約明：「契約自開工日起，每
三十日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，經建築師監造單位核符簽認後，送請機關於估驗後十日內付款。」，本工程請款之程序，乃依上開約定，由承包商（指安水利公司與尚興公司）提出工程估驗單予監造單位，而監造單位將此工程估驗單與前段敘明之查驗通知表予以核對，核實無誤後送請業主（即被告桃園醫院）請求付款。換言之，工程估驗單才是最能確實體現工程實際施作進度的基礎，且被告安水利公司對於施工進度表已有浮濫填寫之情事，顯見施工進度表上之資料僅得作為參考之用，此就監造單位於九十年九月二十日所發給被告桃園醫院函中（見被證九）說明第五點中段載明：「機電工程（指安水利公司）雖經本所一再要求提出週報表，並將該週施作之項目、數量彙整後換算為金額，並求得正確之工程進度比例，機電工程部門卻一直無法提出，是故該工程之實際進度是否正確無法即時掌握及確知，本所僅得以每次請款時工地現場檢查該工程確實已施作且可以請款之部分給予請款，故機電工程所提報之實際進度與請款進度差距甚大且不正確‧‧」得以佐證。
⒌參以本件工程實因被告安水利公司週轉不靈，無法繼續施作，被告桃園
醫院於不得已之情形下始與被告安水利公司終止契約，且被告安水利公司得請求之款項，被告桃園醫院業已如數給付，被告安水利公司對桃園醫院已無任何債權可主張，在本工程履約過程中，就被告安水利公司施作部分，若工程進度確如原告所稱高達六成，被告安水利公司豈有不向被告桃園醫院請求估驗計價之理，又監造單位亦一再函告被告安水利公司提送週報表以利正確進度之掌握，並據以估驗請款，惟被告安水利公司卻遲遲無法提出，顯見被告安水利公司於施工日報表上自行填載之工程進度，顯非事實。綜上所述，原告之請求顯無理由。
三、證據：提出（九十）桃醫總字第○四○八六號、○六五八八號、○八○○九
號、○七四八二號函、九十年十月二十二日及九十一年六月十四日被告桃園醫院分別寄給安水利公司之八德高城○一二一二二之二郵局第一一五號、第七十八號存證信函、掛號函件執據、傳真查詢國內各類掛號郵件查單、工程合約、施工日報表（九十年十月二十二日）、履約保證金連帶保證書、許常吉建築師事務所（九十）常屋字第○三一號、○四四號函、查驗通知表、自主檢查表各一件、工程估驗單七件（以上均影本）為證，並聲請傳訊證人陳璟文，且援用其證言。
貳、被告安水利公司部分：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調取本院民事執行處九十年度執全字第三八○七號假扣押執行卷宗。理 由
一、本件被告安水利公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，此部分由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張：其為被告安水利公司之假扣押執行債權人，就被告安水利公司對桃園醫院之債權為假扣押之執行，因被告桃園醫院提出異議，故起訴請求確認被告安水利公司對桃園醫院有一百零三萬一千八百七十七元之債權存在，其中包括工程款債權及履約保證金債權等語。被告桃園醫院則以：被告安水利公司施作本工程未依約履行，被告桃園醫院已終止與安水利公司間之工程合約，被告安水利公司對桃園醫院並無已完工未領之工程款或百分之五工程保留款可請求，且被告桃園醫院亦以工程保留款債務與安水利公司應負之違約金債務相抵銷，被告安水利公司已無工程款債權存在，又被告安水利公司對被告桃園醫院並無請求金錢給付之履約保證金債權等語資為抗辯。
三、原告主張其為被告安水利公司之假扣押執行債權人，業經台灣高雄地方法院囑託本院執行處於九十年十一月十四日發函就被告安水利公司對第三人即本件被告桃園醫院之債權為假扣押之執行，被告桃園醫院於同年十一月三十日就此扣押命令提出異議，故原告有提起本件訴訟確認被告間債權存在之必要之事實，業據本院調取本院民事執行處九十年度執全字第三八○七號假扣押執行卷查閱無訛，且為兩造所不爭執。另原告主張被告間前訂有工程合約之事實，亦為被告桃園醫院所不爭執，並經被告桃園醫院提出工程合約一件為證，故此部分原告主張堪信為真實。
四、原告再主張：被告安水利公司對桃園醫院尚有已完工未計價請領之工程款及完工驗收後得領取之百分之五工程保留款債權存在乙節，被告桃園醫院否認，並以：
其就被告安水利公司完工部分已依實際進度計價付款，又因被告安水利公司未依約施工，被告桃園醫院已對安水利公司終止契約，故被告安水利公司就剩餘之百分之五工程保留款業已無法請求，況被告桃園醫院並以此百分之五工程保留款與被告安水利公司應給付之違約金主張抵銷，被告安水利公司已無工程款債權存在等語抗辯。按積極確認之訴，應由原告負舉證責任，本件原告認被告安水利公司對桃園醫院有已完工未請領之工程款及百分之五工程保留款債權存在，係請求以傳訊知悉本件工程進行之相關人員張麗月為證，並提出施工日報表為證。經查：
㈠據證人即被告桃園醫院總務室辦事員張麗月到庭證稱：「被告安水利公司自標
到工程後進度即落後，去年（即九十年）六、七月就已出一些狀況，八月間桃園醫院就對安水利公司終止契約。工程款都已請款請走了，現在只剩百分之五，沒問題之工程款安水利公司都已請走了，安水利公司之工程缺失很多」等語明確（見本院九十一年七月二日言詞辯論筆錄），是原告無法依證人之證詞證明被告安水利公司對桃園醫院有何已完工未計價請領之工程款或百分之五工程保留款可請求。
㈡原告再據其所提之九十年九月十九日之進度表主張：被告安水利公司已完成機
電部分 60.079%工程，以總工程款一億四千一百零一萬五千三百五十元計算，應有八千四百七十二萬零六百十三元，扣除八月二十八日已計價款四千四百九十九萬七千零八十八元，被告安水利公司應尚有三千九百七十二萬三千五百二十五元已完工未請領之工程款，如依被告桃園醫院所提九十年十月二十二日之施工日報表紀錄被告安水利公司已完成機電部分 61.208%工程，以被告桃園醫院此自認之完工數計算，一億四千一百零一萬五千三百五十元 ×61.208%等於八千六百三十一萬二千六百七十五元，扣除已計價四千四百九十九萬七千零八十八元，被告安水利公司亦尚有已完工未請領之四千一百三十一萬五千五百八十七元工程款等語，此為被告桃園醫院否認，並聲請傳訊證人陳璟文為證。據證人即任職於許常吉建築師事務所，為本工程機電工程之監造主任陳璟文到庭證稱：「安水利公司因施工落後已被桃園醫院終止契約，在施作工程中，安水利公司有將進度記載在進度表上，我們發現安水利公司有落後、不實情形，發現後曾指正過安水利公司，即使依施工進度表所寫，安水利公司之工程亦已落後，查驗通知表由我們監造單位在現場查核，安水利公司依實際進場，我們會實際查驗核實，之前已依安水利公司實際工程進度付款，安水利公司可請領之工程款約四千多萬元，還有未付之工程款部分約二百多萬元，包括保留款及未完成之工程款」等語無訛（見本院九十一年六月十八日言詞辯論筆錄）。再據被告桃園醫院所提，由監造單位許常吉建築師事務所於九十年九月二十日以（九十）常屋字第○四四號函內說明欄第五點第四行亦載明有：「機電工程雖經本所一再要求提出週報表，並將該週施作之項目、數量彙整後換算為金額，並求得正確之工程進度比例，機電工程部門卻一直無法提出，是故該工程之實際進度是否正確無法及時掌握及確知，本所僅得以每次請款時經工地現場檢查該工程確實已施作且可以請款之部分給予請款，機電工程所提報之實際進度與請款進度差距甚大且不正確」等情形（見被證九），而被告桃園醫院於工程進行中之九十年五月至九月間，亦數次因被告安水利公司及共同承攬之尚興公司工程進度一再落後而去函通知該二公司依約履行，有被告桃園醫院所提之（九十）桃醫總字第○四○八六號、○六五八八號、○八○○九號、○七四八二號函影本各一件為憑（即被證二之一、二之二、二之三、被證三），與證人陳璟文所述相符，則並非如原告所稱係因本件訴訟於九十年十二月二十五日提起後，被告桃園醫院始故為隱瞞被告安水利公司實際進度及得請領之工程款，是被告桃園醫院已依估驗計價數額之百分之九十五如數支付工程款予被告安水利公司乙節，既據證人張麗月及陳璟文證述屬實，故原告主張僅依被告安水利公司自行所填載之施工日報表上進度計算被告桃園醫院尚有已完工未付之工程款即無法信為真實。
㈢被告桃園醫院就原告主張安水利公司尚有百分之五工程保留款部分係抗辯：被
告安水利公司施工進度嚴重落後，未能依約完成工程，故其對安水利公司已終止契約，安水利公司就所餘之百分之五工程款已無法請求等語。經查：
⒈本件工程係第三人尚興公司與被告安水利公司於八十九年六月十六日以聯合
承攬方式，投標被告桃園醫院所發包之新屋分院「內裝、水電、空調、消防」等新建工程，由尚興公司與被告安水利公司得標，並與被告桃園醫院簽訂工程合約。該工程合約第五條第一項第二款第二目後段載明：「該項估驗每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金後，於十日內一次無息結付尾款。」。又同條項款第一目、第二目後段亦分別約定有：「契約自開工日起，每三十日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，經建築師監造單位核符簽認後，送請機關於估驗後十日內付款。」、「該項估驗每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金後，於十日內一次無息結付尾款。」，此有被告桃園醫院所提之工程合約影本一件為證，是被告安水利公司必須依約完成全部之工程並經驗收合格後始得請求被告桃園醫院給付此百分之五之工程保留款。
⒉查據證人張麗月及陳璟文前開所述，被告安水利公司並未依約完成全部工程
，且有多項工程缺失，自無於完工後已經驗收合格之可言，而被告桃園醫院亦依合約第二十條第一項所定，於九十年十月二十二日以存證信函對被告安水利公司為終止契約之意思表示，被告安水利公司已於翌日即同年月二十三日收受該存證信函無誤，此有被告桃園醫院所提之八德高城○一二一二二之二郵局第一一五號存證信函及郵件回執影本各一件為憑（見被證四），是被告桃園醫院與安水利公司間之工程合約既已終止，被告安水利公司自無法再依該合約，得於工程全部完工並經驗收後而請求其餘百分之五工程保留款，是此部分原告主張被告安水利公司對桃園醫院仍有債權存在即非可採。
㈣被告桃園醫院另抗辯：安水利公司因施工逾期且未完工，依約尚須給付桃園醫
院逾期違約金，故桃園醫院並主張以對安水利公司之百分之五工程保留款債務與安水利公司應負之違約金債務相抵銷，依此安水利公司亦無任何工程款債權得請求等語，而原告則主張：此抵銷適狀已因假扣押而受限制，因強制執行命令限制被告等處分權而改變抵銷適狀，基於債權人平等原則，如第三人即被告桃園醫院有任何違約金、罰款等債權，應依參與分配方式，而不得主張抵銷等語，經查：
⒈按「民法第三百四十條規定，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對
其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。準此，第三債務人於扣押前已對其債權人取得債權者，仍得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」（最高法院八十二年度台上字第二三一四號判決意旨參照）。是本件第三債務人即被告桃園醫院如於扣押前已對其債權人即被告安水利公司取得債權，則於扣押後仍得主張抵銷，先此敘明。
⒉查本件被告桃園醫院係於九十年十一月二十三日接獲本院執行處之扣押命令
（被告桃園醫院答辯狀誤載為同年月二十六日），此業經本院依職權調取本院民事執行處九十年度執全字第三八○七號假扣押執行卷宗查核無誤，而被告桃園醫院已於接獲扣押命令前，於九十年十月二十二日發函對被告安水利公司終止契約如前述，另於扣押後之九十一年六月十四日以八德高城○一二一二二之二郵局第七十八號存證信函對安水利公司為抵銷之意思表示。查依被告間工程合約第十七條第一項第一款前段及第三款分別約明：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」、「第一款扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」，被告安水利公司對於本工程之施作進度落後已敘明於前，而被告桃園醫院結算至九十年十月二十二日發函終止契約之日止，被告安水利公司已逾期一百四十五天，依合約第十七條第一項第一款前段所定逾期違約金每日依契約總價金千分之一計算，而被告安水利公司承攬部分之工程價金為一億六千零八十萬元（見被告九十一年三月二十六日答辯二狀所陳明），以每日千分之一即每日十六萬零八百元計算，違約金計為二千三百三十一萬六千元，而被告桃園醫院已於九十一年六月十四日寄發存證信函，以安水利公司之此違約金債務與桃園醫院對安水利公司之二百六十萬九千四百三十二元工程保留款債務相抵銷，被告安水利公司已於同年月十九日收受此存證信函無訛，此有被告所提之八德高城○一二一二二之二郵局第七十八號存證信函、掛號函件執據、傳真查詢國內各類掛號郵件查單影本各一件為證。是被告桃園醫院既已於九十年十一月二十三日接獲扣押命令前之同年十月二十二日已對被告安水利公司取得前開違約金債權，其於扣押後之九十一年六月十四日主張抵銷自於法有據㈤綜上所述，原告主張被告安水利公司對桃園醫院有已完工未計價請領之工程款及完工驗收後得領取之百分之五工程保留款債權存在乙節並不足採。
五、原告復主張：被告安水利公司對桃園醫院尚有履約保證金債權存在乙節，此為被告桃園醫院否認，並抗辯：被告安水利公司係以大眾銀行之「履約保證金連帶保證書」以代履約保證金之給付，即使被告安水利公司完全履約，亦僅係得請求被告桃園醫院解除銀行之保證責任，而非對被告桃園醫院享有履約保證金之金錢債權等語，經查：
㈠原告係以：據被告桃園醫院於九十一年三月二十六日答辯狀載有：「．．廠商
有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及孳息不予發還．．而本工程被告確已因可歸責於安水利公司．．．履約保證金則不予發還，安水利公司當係無向被告請求之權利。」之內容，及被告桃園醫院於九十一年五月二十八日答辯狀稱：「．．故本次是否准予聯合承攬之內裝工程承包商尚興營造請退第二次履約保證金至 50%止．．」之文字，而主張被告安水利公司對桃園醫院顯有履約保證金存在，然原告亦不明被告安水利公司得請求之履約保證金有多少金額。
㈡經查，依據被告桃園醫院與尚興公司及安水利公司所簽訂之前開工程合約係於
第十四條有保證金之約定，契約文字係以「履約保證金」稱之，於該條第一項第一款載有：「履約保證金依工程進度分四期平均發還（於工程完成百分之二
十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還乙方（即尚興公司及安水利公司）」，另於同條第七項約定，保證金得以連帶保證書繳納，同條第八項第五款就保證金之發還原則約定：「以銀行之書面連帶保證．．繳納者，發還連帶保證之銀行．．」。訊據證人張麗月到庭證稱：「本件履約保證是以銀行信用保證，並無現金保證，桃園醫院還要向銀行請求賠償，至於尚興公司請求要退還第二次工程履約保證金，目的是要解除銀行百分之二十五之限制，並非真正在桃園醫院這邊有保證金」等語明確（見本院九十一年七月二日言詞辯論筆錄），而被告桃園醫院亦提出由大眾銀行具名為保證銀行所開立之履約保證金連帶保證書，原告對此保證書之真正並不爭執，觀此保證書之第一、二、四條係載明：「一、立連帶保證書人（保證人）大眾銀行．．．依契約文件規定應向機關（即桃園醫院）繳納履約保證金新台幣一千三百五十萬元，．．該履約保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。二、機關依契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，．．四、本保證書有效期間自本保證書簽發日起至機關通知本行解除保證責任時止。」等文字，核與被告間前述合約內容及證人張麗月所述亦相符，可知被告安水利公司係以出具大眾銀行之此連帶保證書以代履約保證金現金之給付，故即使被告安水利公司完全履約，亦僅係得請求被告桃園醫院解除銀行之保證責任，而非被告安水利公司對桃園醫院有請求實質金錢給付之履約保證金債權。
㈢況再依工程合約第十四條第三項前段及該條項第八款所定：「廠商有下列情形
之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。‧‧８、因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。」，查系爭工程已因可歸責於被告安水利公司之事由，經被告桃園醫院終止契約，故依合約之約定，大眾銀行之連帶保證責任即得不予解除，被告桃園醫院尚且得對大眾銀行主張其應就被告安水利公司之不履約負連帶保證責任，被告安水利公司自亦無何權利可向被告桃園醫院請求。
㈣綜上所述，原告主張被告安水利公司對桃園醫院有履約保證金債權存在云云亦無足採。
六、按「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求」（最高法院二十年上字第二四六六號判例意旨可參）。本件原告就其主張：被告安水利公司對桃園醫院有一百零三萬一千八百七十七元之債權存在，其中包括工程款債權及履約保證金債權之事實並不能為相當之證明。而被告桃園醫院就其所抗辯：被告安水利公司未依約履行經桃園醫院終止契約，被告安水利公司無已完工未領工程款或百分之五工程保留款債權，且被告桃園醫院亦以工程保留款與安水利公司應給付之違約金相抵銷，被告安水利公司亦另無請求實質金錢給付之履約保證金債權之事實，業據其提出相符之證據而堪信為真實。從而，原告訴請確認被告安水利公司對桃園醫院有一百零三萬一千八百七十七元之債權存在並無理由，應予駁回。
七、因本件事證已明，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法核對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭
法 官 郭琇玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
法院書記官 林蕙鴻