臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度訴字第三四○號
原 告 丙○○被 告 乙○○訴訟代理人 己○○被 告 癸○○
壬○○辛○○丁○○○呂慶庚○○戊○○丑○○○甲○○複代理人 子○○右當事人間請求返還道路征收補償費事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告乙○○應給付原告新台幣（下同）七十萬七千九百五十六元，被告癸○○、辛○○、壬○○應連帶給付原告二百六十三萬二千零六元，被告丁○○○、戊○○、呂慶 、庚○○、丑○○○、甲○○等應連帶給付原告八十七萬九千四百四十九元，及均自民國（下同）八十六年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、查坐落桃園縣○○鄉○○段第一二三地號土地（日據時代地號為桃園郡蘆竹庄新興一二三番）原為呂傳鵬所有，呂傳鵬去世後由呂明城、呂明銘、呂明鎔繼承，各取得應有部分八分之二，呂理天、呂理森繼承，各取得應有部分八分之一。
二、嗣呂明城、呂明鎔、呂明銘兄弟及姪呂理天、呂理森等於昭和六年（即民國二十年）九月六日按四大房拈鬮協議分割上開第一二三地號及同段第一○三地號等多筆土地暨其他房屋，而就桃園縣○○鄉○○段第一二三地號土地所有權全部分歸呂明鎔取得。分割後原共有人各按自己分得之田地耕作，第一二三地號土地則全由原告耕作，從無人異議，已見鬮分書之真正，且被告乙○○及其餘被告之被繼承人呂理天、呂理加於鈞院八十五年度重訴字第六八號土地所有權移轉登記之民事事件審理中已自認該鬮分書之真正；另上開鬮分書另載蘆竹庄新興段第一一三地號土地分歸呂明城、同段第三九地號土地分歸呂理天，嗣第一一三之二地號土地（由第一一三地號分割出）於五十九年間被政府徵收，其土地補償費應發給呂明城之繼承人，卻由呂理天領取，呂明城之孫呂慶彬認為呂理天不無侵占罪嫌，向檢察官告訴稱呂理天有侵占之罪嫌；呂理天則稱，依鬮分書之分配，該補償款確應再撥交告訴人兩萬餘元，該款伊保管中，現存入台灣銀行桃園分行，與其餘被告協商依鬮分書分配該款云云，此經台灣桃園地方法院檢察署檢察官六十一年度偵字第四六三一號不起訴處分。上開鬮分書正本離今已八十餘年，正本已不知去向，但依最高法院八十五年台上字第一八三七號判決意旨，應認上開鬮分書為真正。
三、查台灣在日據時期共有物之分割通常作成契字，有分管字、分股字、鬮約書字、歸就字、歸管字等，分割之效果，使各分割者取得分得物體完全之權利，可見在日據時期所謂共有物鬮分即共有物之分割。而依台灣光復前日本民法第一百七十六條規定「物權之設定及移轉，僅依當事人之意思表示而發生」，足證蘆竹鄉新興第一二三地號土地自二十年（昭和六年）作成鬮分書時分割為呂明鎔所有甚明。
四、第一二三地號土地鬮分後，部分共有人已按鬮分書約定互相移轉應有部分登記，惟尚有部分共有人未辦理應有部分移轉登記。呂明鎔於三十六年去世，第一二三地號土地應有部分辦理繼承登記為丙○○、呂學添及呂理送等人分別共有，丙○○、呂學添、呂理送等復於五十七年間將呂明鎔於二十年間分得之土地協議分割，將一二三地號土地分歸原告丙○○取得，呂學添並將所有權應有部分移轉與丙○○。
五、第一二三地號土地於七十六年間經政府逕行分割出第一二三之四地號、第一二三之五地號、第一二三之六地號、第一二三之七地號土地。第一二三之六地號土地於八十二年二月十八日再分割出第一二三之十二地號、第一二三之十三地號，剩餘第一二三之六地號土地於八十二年五月經桃園縣政府徵收在案，雖第一二三地號土地於二十年間分割歸呂明鎔所有，但被告乙○○及其餘被告之被繼承人呂理書、呂理加不依鬮分書將應有部分移轉予呂明鎔，致桃園縣政府按土地登記所載所有人，將徵收土地補償金發放予乙○○七十萬七千九百五十六元、呂理天二百六十三萬二千零六元、呂理加八十七萬九千四百四十九元。
六、第一二三地號土地在日據時期已分割歸呂明鎔所有，其他共有人本應按鬮分書互為土地有權應有部分移轉登記之權利義務，呂明鎔死後，第一二三地號土地辦理繼承為丙○○、呂學添等分別共有，再分割為原告丙○○取得，呂學添等人並將土地所有權應有部分移轉予原告，是乙○○、呂理天、呂理加均應將其應有部分移轉予原告而未辦理，八十二年所領取之補償金亦應交付予原告，惟乙○○、呂理天、呂理加均不為之，原告乃於八十五年訴請法院判決乙○○、呂理天、呂理加應辦理土地所有權移轉登記，並依不當得利請求權請求乙○○、呂理天、呂理加應將第一二三之六地號土地徵收補償金返還原告，經鈞院八十五年度重訴字第六八號民事事件受理；嗣後經最高法院判決認所有權移轉登記請求權已罹於時效，收受土地補償金尚非不當得利，而為原告不利判決確定。惟被告乙○○及其餘被告之被繼承人呂理天、呂理加依鬮分書約定應移轉其所有權應有部分予呂明鎔，而未辦理，原告繼承後，乙○○、呂理天及呂理加仍未辦理應有部分移轉登記，嗣第一二三之六地號土地因被政府徵收，致使乙○○、呂理天、呂理加因非可歸責於己之事由致給付不能，惟渠等於八十二年間領取之徵收土地補償金，原告自得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定請求交付上揭補償金，爰起訴如聲明所示。
七、呂明城、呂明銘、呂明鎔、呂理天、呂理森等於日據時期昭和六年分割桃園郡蘆竹庄新興一二三號等土地之鬮分書（協議分割書）係真實：
（一）右開鬮分書經本案被告乙○○及其被告之被繼承人呂理天、呂理加在另案所自認真正無訛，上開另案鈞院亦認鬮分書係真正，且判決原告勝訴在案。
（二）上開另案二審法院判決原告敗訴後，原告提起上訴，最高法院八十六年台上字第三二○九號亦認為，亦認為「按原審依調查證據為辯論之結果，以：上訴人之被繼承人呂明鎔縱依鬮分書於日據時期即取得系爭坐落桃園縣○○鄉○○段○○○號土地所有權，惟於光復後迄至系爭土地於民國八十二年經政府徵收前，迄未依我國法令登記為上訴人之被繼承人或上訴人所有，竟於光復後登記為被上訴人所有，而上訴人請求回復登記為所有人之時效亦已完成，被上訴人復執以抗辯並拒絕將系爭土地所領取之徵收補償費給付與上訴人，則上訴人本於所有權之地位提起本件訴訟，已難准許。且被上訴人均係本於所有人之地位受領補償費自屬有法律上原因，與不當得利有別。上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付亦非有據：：：」，並非認為鬮分書虛偽不足採信。如果鬮分書係虛偽不實，原告請求回復登記為所有人之權利、訴訟標的之法律關係不存在，無所謂「時效完成」之問題，因鬮分書真實，從昭和六年起算時效期間，可見上開案件法院係認為鬮分為真正無疑。
（三）原告不服上開另案確定判決，提起再審之訴並向同宗族人借鬮分書原本提出法院，經法官核與影本無異，二審法院仍以與最高法院八十六年度台上字第三二○九號裁定同一理由裁定駁回再審之訴，更見上開鬮分書係屬真正。
（四）原告在提起本件訴訟前亦商請該同宗族人借用鬮分書正本，惟該族人藉口已遺失為由不允借用，惟參酌上開另案法院筆錄、裁判書等證物、不起訴處分書及最高法院八十五年度台上字第一八三七號判決意旨，原告雖未能提出鬮分書正本，法院亦可依經驗法則，並斟酌全辯論意旨而判斷原告提出之鬮分書影本為真實。
八、另消滅時效者，係請求權人於一定期間內繼續不行使其請求權，則其請求權因時效之完成而歸於消滅之制度，其原有之法律關係不因而消滅。依最高法院八十五年台上字第三八九號、四十八年台上字第一一七九號、四十七年台上字第一○一號、五十六年台上字第三○六四號、五十二年台上字第一八八號、八十一年台上字第二六八八號等判例意旨，時效消滅之客體限於請求權，使債務人取得拒絕履行之抗辯權而已，其原來之權利（債權或物權）並不因而消滅。且有數種請求權競合時，其中一種請求權因逾時效期間而消滅，其他請求權並不隨之消滅，未逾時效之請求權仍可行使，本於同一法理，在日據時期依協議分割（鬮分書）當事人意思表示一致即取得之不動產物權，在台灣光復雖未辦理所有權移轉之分割登記，致移轉登記請求權罹於時效，但日據時期取得之物權（所有權）仍應存在。本件系爭土地於八十二年間經桃園縣政府徵收，使債務人即原共有人所負土地所有權移轉登記義務始真正成為給付不能，而依民法第二百二十五條第一項之規定免給付義務，而桃園縣政府將徵收土地補償金發給系爭土地名義上所有權人（即被告等），即為標的物（土地）之代替利益，為新發生之債權，債權人得依民法第二百二十五條第二項之規定，請求債務人讓與對第三人之損害賠償請求權或交付其所受領之賠償物以代替原有給付，如認為所有權移轉登記請求權罹於時效而消滅，債務人已無給付義務，則與上舉最高法院八十五年台上字第三八九號判例有違，如認為所有權移轉登記請求權罹於時效，則成為給付義務或給付不能，則與最高法院八十一年台上字第二六八八號判例不合，於財產方面，請求權罹於時效已夠悲慘，如果連其本身權利（債權、物權）都認為已喪失或債務成為給付不能或無給付義務，連民法第二百二十五條第二項之權利都喪失，完全偏向債務人利益，亦違社會正義，足見原告依民法第二百二十五條第二項、最高法院八十年台上字第二五○四號判例提起本件訴訟，於法並無不合。
參、證據：提出土地登記簿謄本一份、鬮分書一份、本院八十五年度重訴字第六八號八十五年三月十九日言詞辯論筆錄一份、台灣新竹地方法院檢察署檢察官六十一年度偵字第四六三一號不起訴處分書一份、財產分配合約書一份、道路徵收補償費明細表一份、桃園縣蘆竹鄉公所協調會議紀錄一份、最高法院八十六年度台上字第三二○九號民事裁定、台灣高等法院八十七年再更（一）字第四號八十七年十二月九日準備程序筆錄（以上均為影本）為證。
乙、被告丁○○○、呂慶 、丑○○○、甲○○、庚○○、戊○○等六人方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、本件被告對於系爭土地於八十二年間被列為都市○○○號道路經桃園縣政府徵收，發給被告丁○○○等七人八十七萬九千四百四十九元之事實不爭執。
二、本件之爭點在於被告對於系爭土地有無給付之義務？姑不論被告否認鬮分書之真正，系爭土地係被告之被繼承人呂理加所有，與呂明鎔無關，縱令原告之被繼承人呂明鎔依鬮分書於日據時期取得系爭坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地之所有權，惟其於光復後迄至系爭土地於八十二年經政府徵收前，仍未依我國法令登記為原告之被繼承人呂明鎔或原告所有，竟於光復後登記為被告之被繼承人呂理加及其他共有人，並經分割多筆土地，而原告請求回復登記為有人之時效亦已完成，被告遂於另案即鈞院八十五年度重訴字第六八號所有權移轉登記等事件中，執以抗辯，嗣經台灣高等法院及最高法院判決駁回原告之請求確定在案，足證被告已無給付義務，參以該案判決之理由，原告並無債權存在。茲兩造間已無債權債務關係，則被告自無債務不履行之情形，從而原告本於民法第二百二十五條第二項之規定，行使代償請求權，請求被告返還系爭土地之道路徵收補償費，顯屬無稽，其訴殊無理由。
三、查本件原告請求被告返還道路徵收補償費，其請求權之基礎乃係本於民法第二百二十五條第二項之代償請求權之法律關係，惟按債權人代償請求權，係指債務人因給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人始得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其受領之賠償物而言，其性質為新發生之債權，而非原債權之繼續，是以須債務人有不能依債務本旨實現給付且有對於第三人有損害賠償請求權者為其成立要件，易言之，債權人所得行使者並非損害賠償請求權本身，乃請求讓與債務人對第三人之賠償請求權或交付其所受領之賠償物以代替原有給付。
四、查本件據原告指稱伊之被繼承人呂明鎔於日據時期即取得桃園縣○○鄉○○段○○○號土地所有權，惟為被告所否認，且其所舉之鬮分書亦非真正；退步言之，即令真正，但其於台灣光復後迄至八十二年土地，經政府徵收前，亦未依我國法令登記為呂明鎔或原告所有，其請求回復登記為所有人之時效亦已完成，嗣經被告於另案八十五重訴字第六八號所有權移轉登記事件中主張時效抗辯後，依民法第一百二十五條規定，原告之請求權即已因時效而消滅。
五、綜上，被告為上開土地之所有人，而桃園縣政府徵收該筆土地已於八十二年依土地法之規定發給補償費給被告完竣，係依法律之規定而為之補償，並非損害賠償物，此與債務人因給付不能之事由而對第三人有損害賠償請求權者之情形有別。原告主張伊移轉所有權之請求權尚屬存在而請求被告交付土地徵收補償費，惟非請求讓與被告對於桃園縣政府之損害賠償請求權或交付所受領之物，核與上開法條之規定不符；況被告本無給付義務，何有給付不能之可言，是以原告請求被告給付土地徵收補償費，尚屬無稽。至於其所謂本件有請求權之競合云云，並援引最高法院之判例以為佐證，惟查本件並無請求權競合之情形，原告之法律見解有誤，亦無違反社會正義之情事，且其所引用之最高法院判例，核與本件之案情有間，要難比附援引。基此本件原告之訴顯無理由。
參、證據：提出本院八十五年度重訴字第六八號民事判決、台灣高等法院八十五年重上訴字第三六二號民事判決、最高法院八十六年台上字第三二○九號民事裁定、台灣高等法院八十七年度再更（一）字第四號民事判決（以上均為影本）各一份為證。
丙、被告癸○○、壬○○、辛○○等三人方面：
壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：原告所主張之事實，渠等均不清楚，並不知道有這一回事。
丁、被告乙○○方面：
壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：原告應該拿應有部分跟伊交換，伊是經縣政府通知才去領取補償金，錢不必要給原告。
戊、本院依職權調閱本院八十五年度重訴字第六八號民事案件卷宗全部。理 由
壹、程序方面：本件原告前曾就被告乙○○及其餘被告之被繼承人呂理天、呂理加起訴請求被告應返還原告系爭第一二三之六地號土地徵收補償費，並經本院八十五年度重訴字第六八號民事案件受理中；惟原告於前開案件之請求權基礎為民法第一百七十九條之不當得利請求權，於本件之請求權基礎為類推適用民法第二百二十五條第二項之代償請求權，二者訴訟標的顯有不同，故本件訴訟之訴訟標的尚非為前開案件確定判決之效力所及，是原告提起本件訴訟應為合法，首先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落桃園縣○○鄉○○段第一二三地號土地（日據時代地號為桃園郡蘆竹庄新興一二三番）原為呂傳鵬所有，呂傳鵬去世後由呂明城、呂明銘、呂明鎔繼承，各取得應有部分八分之二，呂理天、呂理森繼承，各取得應有部分八分之一。嗣呂明城、呂明鎔、呂明銘兄弟及姪呂理天、呂理森等於昭和六年（即民國二十年）九月六日按四大房拈鬮協議分割上開第一二三地號及同段第一○三地號等多筆土地暨其他房屋，而就桃園縣○○鄉○○段第一二三地號土地所有權全部分歸呂明鎔取得。分割後原共有人各按自己分得之田地耕作，第一二三地號土地則全由原告耕作。系爭第一二三地號土地鬮分後，部分共有人已按鬮分書約定互相移轉應有部分登記，惟被告乙○○及其餘被告之被繼承人呂理天、呂理加不依鬮分書將應有部分移轉予呂明鎔。嗣後呂明鎔於三十六年間去世，第一二三地號土地應有部分辦理繼承登記為丙○○、呂學添及呂理送等人分別共有，丙○○、呂學添、呂理送等復於五十七年間將呂明鎔於二十年間分得之土地協議分割，將一二三地號土地應有部分分歸原告丙○○取得，呂學添並將所有權應有部分移轉與丙○○。第一二三地號土地於七十六年間經政府逕行分割出第一二三之四地號、第一二三之五地號、第一二三之六地號、第一二三之七地號土地。第一二三之六地號土地於八十二年二月十八日再分割出第一二三之十二地號、第一二三之十三地號，剩餘第一二三之六地號土地於八十二年五月經桃園縣政府徵收在案，雖第一二三地號土地於二十年間分割歸呂明鎔所有，但被告乙○○及其餘被告之被繼承人呂理天、呂理加不依鬮分書將應有部分移轉予呂明鎔，致桃園縣政府按土地登記所載所有人，將徵收土地補償金發放予乙○○七十萬七千九百五十六元、呂理天二百六十三萬二千零六元、呂理加八十七萬九千四百四十九元。原告乃於八十五年訴請法院判決乙○○、呂理天、呂理加應辦理土地所有權應有部分之移轉登記，並依不當得利請求權請求乙○○、呂理天、呂理加應將第一二三之六地號土地徵收補償金返還原告，經鈞院八十五年度重訴字第六八號民事案件受理；嗣後經最高法院判決認所有權移轉登記請求權已罹於時效，收受土地補償金尚非不當得利，而為原告不利判決確定。惟被告乙○○及其餘被告之被繼承人呂理天、呂理加依鬮分書約定應移轉其所有權應有部分予呂明鎔，而未辦理，原告繼承後，乙○○、呂理天及呂理加仍未辦理應有部分移轉登記，嗣第一二三之六地號土地因被政府徵收，致使乙○○、呂理天、呂理加因非可歸責於己之事由致給付不能，惟渠等於八十二年間領取之徵收土地補償金，原告自得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定請求交付上揭補償金，爰起訴如聲明所示。被告丁○○○、呂慶 、丑○○○、甲○○、庚○○、戊○○等六人則以：本件據原告指稱伊之被繼承人呂明鎔於日據時期即取得桃園縣○○鄉○○段○○○號土地所有權，惟為被告所否認，且其所舉之鬮分書亦非真正；退步言之，即令真正，但其於台灣光復後迄至八十二年土地，經政府徵收前，亦未依我國法令登記為呂明鎔或原告所有，其請求回復登記為所有人之時效亦已完成，嗣經被告於另案八十五重訴字第六八號所有權移轉登記事件中主張時效抗辯後，依民法第一百二十五條規定，原告之請求權即已因時效而消滅。基此，被告為上開土地之所有人，而桃園縣政府徵收該筆土地已於八十二年依土地法之規定發給補償費給被告完竣，係依法律之規定而為之補償，並非損害賠償物，此與債務人因給付不能之事由而對第三人有損害賠償請求權者之情形有別。原告主張伊移轉所有權之請求權尚屬存在而請求被告交付土地徵收補償費，惟非請求讓與被告對於桃園縣政府之損害賠償請求權或交付所受領之物，核與上開法條之規定不符；況被告本無給付義務，何有給付不能之可言，是以原告請求被告給付土地徵收補償費，尚屬無稽。至於其所謂本件有請求權之競合云云，並援引最高法院之判例以為佐證，惟查本件並無請求權競合之情形，原告之法律見解有誤，亦無違反社會正義之情事，且其所引用之最高法院判例，核與本件之案情有間，要難比附援引。基此本件原告之訴顯無理由等語，資為辯解。另被告癸○○、壬○○、辛○○等三人辯稱：原告所主張之事實，渠等均不清楚，並不知道有這一回事等語；被告乙○○則稱原告應該拿應有部分跟伊交換，伊是經縣政府通知才去領取補償金，錢不必要給原告等語，以為辯解。
二、原告主張系爭第一二三之六地號土地於八十二年間經桃園縣政府徵收時，系爭土地所有權人之登記仍有被告乙○○及其餘被告之被繼承人呂理天、呂理加等人名義，並分別發給被告乙○○、呂理天、呂理加各七十萬七千九百五十六元、二百六十三萬二千零六元、八十七萬九千四百四十九元一情，為被告所不爭執，且有原告提出道路徵收補償費明細表一紙為證，是應認原告此部分之主張為真實。
三、原告主張：坐落桃園縣○○鄉○○段第一二三地號土地（日據時代地號為桃園郡蘆竹庄新興一二三番）原為呂傳鵬所有，呂傳鵬去世後由呂明城、呂明銘、呂明鎔繼承，各取得應有部分八分之二，呂理天、呂理森繼承，各取得應有部分八分之一等事實，亦為被告所不否認，亦有原告提出土地登記謄本一份為證，是此部分之事實亦堪以認定。原告復主張，嗣呂明城、呂明鎔、呂明銘兄弟及姪呂理天、呂理森等於昭和六年（即民國二十年）九月六日按四大房拈鬮協議分割上第一二三地號及同段第一○三地號等多筆土地暨其他房屋，而就桃園縣○○鄉○○段第一二三地號土地所有權全部分歸呂明鎔取得之事實，固有提出鬮分書影本一份，惟此經被告丁○○○、呂慶 、丑○○○、甲○○、庚○○、戊○○等六人所否認，是依民事訴訟法第二百七十七條、第三百五十七條之規定，就該鬮分書即私文書之真正，負舉證責任；原告雖又提出本院八十五年度重訴字第六八號八十五年三月十九日之言詞辯論筆錄，主張被告乙○○及其餘被告之被繼承人呂理天、呂理加等人就該鬮分書之真正並不爭執，另提出台灣高等法院八十七年度再更
（一）字第四號八十七年十二月九日之準備程序筆錄，主張原告所提出鬮分書之原本，經受命法官當庭勘驗與卷附影本相符，是應認原告提出之鬮分書為真正。查被告乙○○及其餘被告之繼承人呂理天、呂理加等人於前案之民事審理程序就原告提出之鬮分書固不爭執，惟被告丁○○○、呂慶、丑○○○、甲○○、庚○○、戊○○等六人（即呂理加之繼承人）嗣於本件審理過程中，否認上開鬮分書之真正，原告則需就上開鬮分書之真正，負舉證責任；再查，雖原告有於台灣高等法院八十七年度再更（一）字第四號之審理程序中，提出上揭鬮分書之原本，並核與原告提出之影本相符，然該鬮分書上既未經兩造之被繼承人呂明城、呂明銘、呂明鎔、呂理天、呂理森等五人立會簽名，自難遽認該鬮分書即為真正，是原告主張依兩造間之鬮分書，即認被告負有移轉土地所有權應有部分之義務，又該土地所有權既經桃園縣政府徵收而不能移轉，則依民法第二百二十五條第二項之規定請求被告給付其替代利益即土地之徵收補償金一情，自難採信。
四、按日據大正十二年（即民國十二年）一月一日起，日本民法（但其第四、五編除外）及不動產登記法等附屬法律，施行於台灣，而日本民法關於物權行為係採取意思主義，其第一百七十六條規定「物權之設定及移轉僅依當事人之意思表示而發生效力」，第一百七十七條規定「有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人」，關於不動產物權之變動，係採意思主義，惟非經登記，不得對抗第三人（參照台灣民事習慣調查報告第四一○頁），是以台灣人民，於日據時期，不動產物權依法律行為而有變動者，當事人間於意思表示合致時，即生效力，不以登記為必要，縱當時未經登記，或於台灣光復後，亦未依我國法律辦理登記，在當事人間仍有效力。又台灣習慣上之鬮分，係指分割家產，其所以稱鬮分而不稱分割者，蓋分配時係以拈鬮，即以抽籤方式決定各房應得部分之故。按不動產之協議分割，係以法律行為使不動產物權發生變動，於日據時期，繼承人間訂有分產契約（如鬮分書），協議分割不動產者，於分產契約訂立時，即生不動產分割之效力，各自取得分得部分之單獨所有權。至於台灣光復後仍依日據時期之土地登記簿為權利登記者，係不合真實情形之登記，亦不影響當時因分產契約訂立，各自取得之單獨所有權，此有最高法院四十一年台上字第三八六號、六十一年台上字第二八三五號判例可資參照。再按司法院大法官會議釋字第一○七號解釋係就物上回復請求權而言，與登記請求權無涉。共有人成立不動產協議分割契約後，其分得部分所有權移轉請求權，乃係請求履行協議分割契約之權利，自有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，最高法院六十七年台上字第二六四七號亦著有判例可稽。綜上，應認鬮分書乃具有不動產分割協議之性質，而有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，此參前開所示判例自明。經查，原告依兩造之被繼承人所訂立之鬮分書，主張被告負有土地所有權應有部分移轉登記之義務等情，因原告未能舉證證明上開鬮分書之真正，已難採信；況該鬮分書縱認為真實，原告及其被繼承人自三十四年間台灣光復後，復未再依上揭鬮分書即不動產分割協議請求被告及其被繼承人請求履行上揭鬮分書之分割協議，直至八十二年間系爭第一二三之六地號土地經桃園縣政府徵收時為止，業已經過十五年以上，原告請求被告依兩造間之鬮分書移轉土地所有權之應有部分，被告丁○○○、呂慶 、丑○○○、甲○○、庚○○、戊○○等六人既有時效完成拒絕給付之抗辯，則原告請求被告依鬮分書移轉系爭土地所有權應有部分即已罹於時效。
五、再按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第二百二十五條定有明文，該條第二項之請求權，即係所謂代償請求權。又代償請求權乃債務人因與發生給付不能之同一原因，取得給付標的之代償利益時，債權人對於債務人得請求其代償利益之償還之權利，故而應認為係原來債權之繼續，惟其給付之標的有所變更而已，因之時效之起算點，應就原本債權定之。本件原來債權既業罹於十五年時效，債務人為時效抗辯，拒絕給付，於法有據。蓋代償請求權之規定，原即在債務人有不可歸責之事由，致其給付不能，而免其給付義務時，為保護債權人之利益而設（見民法第二百二十五條立法理由）。債權人怠於行使土地所有權移轉登記請求權，致罹於時效，為社會經濟之發展，使生失權法效，其原請求在債務人為時效抗辯時，即不受法律之保護（見民法第一百二十五條、第一百四十四條立法理由）；債務人因時效而免其義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因受利益（最高法院四十七年台上字第三○三號、五十一年台上字第二八八一號判例），亦即，時效完成後，債務人取得之利益，不因其給付，嗣有不可歸責事由給付不能時而受影響。如認原來之債權已罹於時效，債務人得拒絕給付，卻因有給付不能之情事，發生代償請求權之時效，又從新起算，則與時效制度，原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違（見民法第一篇第六章消滅時效立法理由），司法院八十三年十二月十四日（八三）廳民一字第二二五六二號函示意旨可資參照。經查，原告於八十二年間系爭第一二三之六地號土地經桃園縣政府徵收時，其依鬮分書請求被告移轉土地所有權應有部分既已罹於時效，業如前述，是原告再依民法第二百二十五條第二項，請求被告給付系爭土地之替代利益即系爭土地之徵收補償金，參諸前開說明，亦應罹於民法第一百二十五條所定之消滅時效。被告既有時效抗辯拒絕給付，則原告依兩造被繼承人間之鬮分書請求被告給付系爭土地前開之徵收補償費，自屬無從准許。
六、從而，原告依兩造之被繼承人間所訂立之鬮分書、並類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，起訴請求被告應給付如聲明所示之土地徵收補償金，為無理由，應不准許；又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B審判長法官 邱瑞祥~B法 官 呂仲玉~B法 官 陳心婷右正本係照原本作成如對於本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日
法院書記官 黃文琪