臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度訴字第八六三號
原 告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 陳鄭權律師複代理人 潘麗茹律師被 告即反訴原告 乙○○訴訟代理人 謝聰文律師右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，暨被告即反訴原告提起反訴，於民國九十二年九月十日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文確認被告對原告所有坐落桃園縣○○鄉○○段一二九五、一二九六地號土地所有權全部，於民國九十年七月二十六日登記，收件年號九十壢登字第三三二四一０號，登記次序一，本金最高限額新台幣伍佰萬元之抵押權所擔保之債權在超過新台幣參拾柒萬柒仟肆佰陸拾玖元及自民國九十一年三月十四日起至清償日止，按月息百分之一點四五計算之利息部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣參拾柒萬柒仟肆佰陸拾玖元及自民國九十一年三月十四日起至清償日止，按月息百分之一點四五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用反訴被告負擔五分之四，餘由反訴原告負擔。
本判決第四項得假執行。
事 實
甲、原告暨反訴被告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：求為判決
（一）確認被告對原告所有坐落桃園縣○○鄉○○段一二九五、一二九六地號土地所有權全部，於民國九十年七月二十六日登記，收件年號九十壢登字第三三二四一０號，登記次序一，本金最高限額新台幣（下同）五百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
（二）被告應將前項抵押權登記塗銷。
二、陳述：
（一）緣原告於九十年七月初欲向被告借款四百二十萬元（下稱系爭借款），約定月息一分四五，借款期間暫定三個月。並應其要求將原告所有坐落桃園縣○○鄉○○段一二九五、一二九六地號，設定權利價值本金最高限額五百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並簽發票載金額四百二十萬元本票一紙，惟被告僅於九十年七月二十七日交付原告三百三十一萬元。嗣原告於九十年十一月初向被告表示要清償借款，並先償還以本金三百三十一萬元計算，自九十年七月二十七日起至九十一年二月二十六日止，計七個月利息合計三十三萬六千元。詎被告表示尚需返還三百八十萬元始願塗銷抵押權登記。原告不願受此要脅，乃於九十一年三月十三日再將三百三十一萬元匯入被告在新竹國際商銀之帳戶內。
原告於清償債務後，被告屢經催促仍拒不交付清償證明及塗銷抵押權。
（二）系爭抵押權雖為最高限額之抵押權，然未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人因得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止後發生之債務，不負擔保責任。原告依法以九十一年六月二十五日準備理由狀之送達為終止兩造間系爭抵押權之通知，原告既已全數清償借款本金及利息，並無被告所謂預扣利息、代書費及仲介費之情事，兩造間已無任何債權債務關係，原告自得請求被告塗銷本金最高限額抵押權之設定登記等語。
貳、反訴部分：
一、聲明：反訴原告之訴駁回。
二、陳述：反訴被告僅向反訴原告借到三百三十一萬元，並已於九十年十一月初，先清償利息自九十年七月二十七日起至九十一年二月二十六日止之利息三十三萬六千元，再於九十一年三月十三日清償本金三百三十一萬元，並無反訴原告所謂預扣利息、系爭抵押權登記及代書費、仲介費之情事，兩造間已無任何債權債務關係。反訴原告之請求於法無據等語。
三、證據：提出土地登記謄本二紙、新竹國際商銀存摺一紙、存證信函一紙、匯款單一紙為證，並聲請訊問證人陳美櫻。
乙、被告暨反訴原告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：原告為向被告借款四百二十萬元，約定月息三分，借款期間三個月，而設定系爭抵押權，被告並於九十年七月二十七日將借款四百二十萬元，於依社會習慣及約定預扣三個月利息三十三萬元、系爭抵押權登記及代書費用一萬元、仲介費十萬元後之三百三十一萬元交付，則原告實際向被告借到三百七十五萬元。嗣原告僅清償三百三十一萬元，並無另清償三十三萬六千元利息一事，原告所清償三百三十一萬元於先清償利息後，不足清償全數借款，系爭抵押權所擔保之債權並未全數清償，系爭抵押權登記自不得塗銷，原告之訴即為無理由等語。
貳、反訴部分：
一、聲明：求為判決反訴被告應給付反訴原告四十四萬元，及自九十年十月二十八日起至清償日止按年利率百分之二十計算之利息。
二、陳述：反訴被告於九十年七月二十七日向反訴原告借到三百七十五萬元，約定月息三分，借款期間三個月，反訴原告並於扣除三個月利息三十三萬，系爭抵押權登記費用及代書費一萬元、仲介費十萬元後，將餘額三百三十一萬元交付反訴被告，惟反訴被告僅於九十一年三月十三日清償三百三十一萬元，並無反訴被告所稱另清償利息三十三萬六千元情事，反訴被告所清償三百三十一萬元自應先抵充未付利息後次充原本。反訴被告自應給付反訴原告四十四萬元，及自九十年十月二十八日起至清償日止按年利率百分之二十計算之利息。爰聲明如反訴聲明所示等語。
三、證據：聲請訊問證人曾淑霞。理 由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去者，始為存在。經查，兩造間既對系爭抵押權所擔保之債權存否生有爭執，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，並得以確認判決除去，本件原告請求確認系爭扺押權所擔保之債權不存在之訴，具法律上之確認利益，應准許之。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條第一、二項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，而被告抗辯原告尚未清償全部借款，並提起反訴請求反訴被告返還尚欠借款及其利息。本訴及反訴之標的之法律關係同一，其訴訟資料顯然共通並可互為利用，應認兩者具有牽連關係。又本訴與反訴均行同種程序，合併審理，並無窒礙難行之處，有助於解決紛爭。本件反訴原告提起反訴，自應准許。
乙、實體方面：本訴暨反訴部分
一、按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」最高法院六十六年台上字第一０九七號判例意旨參照。查，原告主張系爭抵押權為未定有存續期間之最高限額抵押權，且兩造間設定系爭抵押權之本意僅在擔保系爭借款。兩造間除系爭借款之爭執外，別無其他債權、債務糾紛，原告並以九十一年六月二十五日準備理由狀之送達為終止兩造間系爭抵押權之通知等情，已為被告所不爭執，並有原告提出土地登記謄本二紙及準備書狀一紙在卷為憑。依前說明，系爭抵押權既未定有存續期間，原告自得隨時終止，並因原告之終止而確定。系爭抵押權所擔保之債權即由原為依基礎關係所生一定範圍內不特定之債權變為系爭抵押權設定後至原告終止之期間內發生之特定債權，至於終止後再發生之債權，已非系爭抵押權效力所及。又兩造間除系爭借款之爭執外，別無其他債權、債務關係，系爭抵押權所擔保之債權即特定為系爭借款，合先敘明。
二、次按「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。」民法第二百零六條亦有明文。又按「據上訴人稱，借字上所載一千二百元之數額，實照八折扣算，祇收到九百六十元云云。如果屬實，自係民法第二百零六條所謂以折扣方法巧取利益，關於折扣之二百四十元，被上訴人既未實行交付，即不發生返還請求權。」最高法院二十九年上字第一三０六號判例意旨參照。查，被告主張系爭借款原本為三百七十五萬元，其雖實際交付原告三百三十一萬元，惟係扣除代原告給付應由原告負擔之辦理系爭抵押權登記費用及代書費用一萬元予證人曾淑霞，系爭借款仲介費十萬元於仲介人、三個月利息三十三萬元及借款期間為三個月等情，原告除對收到三百三十一萬元及借款期間為三個月部分不爭執外，餘均否認，並稱系爭借款原本僅為三百三十一萬元等語。經查，被告因系爭借款現實交付原告三百三十一萬元一事，業為兩造所不爭執，堪信為真實。另被告主張兩造約定應由原負擔辦理系爭抵押權登記費費用及代書費用一萬元，並由被告代原告給付證人曾淑霞後自借款原本中預先扣除一事，固為原告所否認，然據證人即承辦系爭抵押權登記之代書曾淑霞到庭證稱：「因為我是代書，雙方談好借貸及設定抵押時，找我去辦理，設定抵押之費用含代書費用是一萬元，約定由借款人支付，羅先生即被告給我一萬元。」證稱屬實，有本院九十一年十一月二十七日言詞辯論筆錄可稽。而消費借貸原本之計算，不以現實支付之數額為限，凡以前所欠債務約定為轉為借貸或約定由貸與人代借款人清償他人債務之數額均包括在內。被告此部分主張，自為真實可採。被告另主張其代原告給付應由原告負擔之仲介費十萬元云云，經原告否認後，被告固聲請訊問證人曾淑霞，惟查，證人曾淑霞於本院前述言詞辯論期日到庭證稱：「介紹費十萬元約定由借款人支付，但被告乙○○給付我代辦費一萬元，介紹費部分我沒看到。」固有本院同前言詞辯論筆錄可證，證人曾淑霞雖證稱兩造間確有約定原告應支付系爭借款之仲介費十萬元，惟其並未當場見聞被告確有代原告支付十萬元之情事，已不得據以為被告確有代原告支付仲介費十萬元之有利認定。況被告對系爭仲介費究應支付何人，其又係於何時、何地實際支付，均未能提出具體之說明，則被告是否如其所稱已代原告實際支付仲介費十萬元，已非無疑。被告對此有利事實，復未能更舉事證以實其說，應認被告對其主張已代原告支付仲介費十萬元云云，因未能證明而不得憑採。被告又主張系爭借款約定月息為三分乙節，除原告所自認之月息一分四五外，被告亦未對此有利於己之事實，再提出任何證據供本院參酌。被告對系爭借款利息之主張，在月息一分四五範圍內為可採，超過部分因無法證明而不可採。被告另主張其預扣三個月利息三十三萬元，亦應列入系爭借款原本計算云云，然查，貸與人於交付借款時，加入未到期之利息而列為借款原本，係屬民法第二百零六條所規定以其他方法巧取利益，違反禁止規定，且該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與原本之一部。被告主張其預扣三個月利息三十三萬元，應列入借款原本計算云云，於法有違，亦不足採。依前說明，原告於九十年七月二十七日向被告借款原本應為於現實交付原告三百三十一萬元外，加計被告代原告給付證人曾淑霞一萬元而為三百三十二萬元，並約定月息為一分四五，借款期間為三個月。
三、又按「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。其依前二條之規定抵充債務者，亦同。」民法第三百二十三條明文所定。次按「債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予以變更。」最高法院著有十九年上字第九八九號判例意旨參照。查，本件原告主張其於九十一年三月十三日清償三百三十一萬元一事，已為被告所不爭執，並有原告提出新竹國際商銀存摺一紙、存證信函一紙及匯款單一紙為憑，原告此部分主張，自為真實可採。原告另主張其於九十一年十一月初再清償三十三萬六千元云云，經被告否認後，原告固聲請訊問證人陳美櫻，惟查，證人陳美櫻於本院九十一年七月三日言詞辯論期日到庭證稱：「有。因為原告要找我借錢，而我沒有那麼多的錢，我只有借給原告三十萬元，後我問他說為何要借那麼多的錢，他告訴我說他要還人家的錢。他說要還仲介公司的錢。我在車上，我的車是透明的，我是在車上拿我的三十萬元給原告，原告拿下車給仲介公司，我隱隱約約看見原告從皮包抽出錢，再加上我的錢給被告。我不確定原告從皮包拿出多少錢給被告。我的錢交給原告三十萬元是沒有包上任何的東西。我看到原告再從皮包抽出一些錢交給被告，我也有看到原告將我交給他的那疊錢交給仲介公司的人，我不確定原告是交給誰，因為那時被告那裡有五、六個人，我不認識他們，所以我不確定原告是交給誰。」固有本院九十一年七月三日言詞辯論筆錄可證。證人陳美櫻雖證稱其曾借予原告三十萬元，並陪同原告清償原告所稱仲介公司之債務，惟證人陳美櫻亦證稱，其不認識被告，對方在場有五、六人，又係留在車內未陪同原告交款，不知原告將款項交付何人。然，原告除系爭借款與被告存有糾紛外，究否與他人尚有其他債務有待清理，未見原告更為證明，其縱曾由證人陳美櫻陪同清償原告所負某項債務，原告所清償之債務究為清償系爭借款債務與否，收受之人是否為被告本人或有權受領之人，均非無疑義，已不足證明原告主張清償之事實為真實。此外，原告對清償之有利於己之事實，自應由原告負舉證之責，而原告未能再舉證明以實其說，應認原告對其主張清償三十三萬六千元云云，因未能證明而不能採信。原告復主張其於九十一年三月十三日所清償之三百三十一萬元係清償原本云云，惟經被告明確表示其不同意，並稱應先抵充自借款翌日即九十年七月二十八日起未付之利息。依前說明，原告於九十一年三月十三日所清償之三百三十一萬元，既不足清償借款原本及利息，被告復不同意先充原本後充利息，原告所清償之三百三十一萬元，自應先充利息後充原本。
四、綜上所述，原告自九十年七月二十七日向被告借到三百三十二萬元起，至原告於九十一年三月十三日清償三百三十一萬元止，依兩造約定月息一分四五計算之利息應為三百三十二萬元乘以百分之一點四五（月息一分四五）除三十日（日息）乘以二二九日（自九十年七月二十八日即被告主張之起息日起至九十一年三月十三日止）等於三十六萬七千四百六十九元（元以下四捨五入）。原告於九十一年三月十三日所清償之三百三十一萬元於先抵充前述利息三十六萬七千四百六十九元後，尚有餘額二百九十四萬二千五百三十一元，雖可再充系爭借款原本，惟已不足全數清償，其抵充三百三十二萬元之借款原本後尚有三十七萬七千四百六十九元之借款原本未能清償。系爭抵押權所擔保之債權既尚有前述借款原本及自九十一年三月十四日起至清償日止，按月息百分之一點四五計算之利息之債權尚未清償，原告自不得請求塗銷。從而，原告主張確認被告對原告所有坐落桃園縣○○鄉○○段一二九五、一二九六地號土地所有權全部，於九十年七月二十六日登記，收件年號九十壢登字第三三二四一０號，登記次序一，本金最高限額五百萬元之抵押權所擔保之債權在超過原本三十七萬七千四百六十九元及自九十一年三月十四日起至清償日止，按月息百分之一點四五計算之利息部分不存在，為有理由，應予准許。原告逾前述範圍之請求，為無理由，均應予駁回。
五、反訴原告主張反訴被告尚欠借款原本四十四萬元及自九十年十月二十八日起至清償日止按年利率百分之二十計算之利息，已屆清償期而未為清償乙節，已為反訴被告所否認，本院並於本訴理由部分詳載反訴被告尚欠借款原本三十七萬七千四百六十九元及自九十一年三月十四日起至清償日止，按月息百分之一點四五計算之利息未為清償，並已屆清償期而未清償。從而，反訴原告依消費借貸之法律關係請求反訴被告應給付三十七萬七千四百六十九元及自九十一年三月十四日起至清償日止，按月息百分之一點四五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、反訴原告勝訴部分，所命給付金額未逾五十萬元，爰依職權宣告假執行。
丙、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 張天民右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十九 日~B法院書記官 羅椀文