臺灣桃園地方法院民事判決 91年度重訴字第212號原 告 達和環保服務股份有限公司法定代理人 辜成允訴訟代理人 傅祖聲律師
呂曼蓉律師複代理人 趙儷玲律師被 告 桃園縣政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 許巍騰律師
李怡卿律師複代理人 李靜玟上列當事人間請求損害賠償事件，於民國九十四年七月二十日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆仟肆佰捌拾陸萬貳仟零捌拾玖元及自民國九十一年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔佰分之陸拾伍，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹仟伍佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆仟肆佰捌拾陸萬貳仟零捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）六千八百九十四萬一千七百零六元，及自民國（下同）九十一年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、被告於八十七年十一月二十四日公告招標「桃園縣北區ＢＯＯ垃圾焚化廠興建及營運工作」案（下稱系爭投標案），訴外人台灣水泥股份有限公司與法國ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司為參與投標而組成「達和焚化廠投標組合」（下稱達和投標組合），並委由原告處理本投標案之一切備標事宜。達和投標組合就本投標案，選用沿茄苳溪上方○○○鄉○○○段六九二之三地號土地架設橋樑道路為廠址聯外道路，該筆土地為國有財產局所有，由被告工務局水利課管理。因被告公告之招標文件並未規定聯外道路用地如為國有土地，而由投標廠商自行改善或闢建者應如何檢附土地所有權人之使用同意書，原告乃於八十八年五月三十一日以（八八）達總字第0056號函檢具相關文件向被告申請核准架設橋樑之同意函，被告於同年六月二十三日以（八八）府工水字第131581號函以「俟達和投標組合得標後再依法提出申請」回覆，為確定被告真意，達和投標組合復於同年八月十七日再以（八八）達總字第0084號函提出申請，經被告於同年月十九日以（八八）府工水字第一七六九七五號函表示：「本府原則同意貴公司之申請，請貴公司依法檢附相關文件再向本府提出申請」，是被告已「原則同意」達和投標組合施設橋樑之申請，僅因被告河川管制地籍圖與現況不符，其必要行政程序宜於得標後再進行。
二、達和投標組合取得上開水利主管機關之同意文件後，於八十九年四月十日以（八九）達總字第○○四二號函檢具相關文件向國有財產局台灣北區辦事處桃園分處申請同意使用前開茄苳溪河川地，該處於同年月十四日以台財產北桃二字第八九七一○○二六七五號函，請達和投標組合於「得標後」檢具相關文件及水利主管機關之同意文件再行申辦。達和投標組合於是備妥投標所需文件，包括前揭被告之二件回函及國有財產局桃園分處之回函，於八十九年三月二十二日截止收件前向被告提出資格投標書。是以，達和投標組合就聯外道路需使用之國有土地，業已提出符合招標文件規定之土地使用同意書，惟被告竟委由中興工程顧問股份有限公司（下稱中興顧問公司）於八十九年五月十二日發函要求達和投標組合補提：（一）跨越茄苳溪水利主管機關之同意書。（二）土地所有權人之使用同意書。否則逕以不合格標論處。然依前述，達和投標組合業已提出符合招標文件規定之土地使用同意書，是中興顧問公司之要求顯係對本投標案之認事用法錯誤，達和投標組合於是向被告及中興顧問公司一再提出說明及異議，並要求撤回錯誤之認定。詎料，被告仍於八十九年六月五日逕以達和投標組合未能提出土地使用同意書為由，認定達和投標組合為不合格標，被告此舉實有違誠信原則。
三、為此，達和投標組合依政府採購法之規定提出異議及申訴，並經行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）於八十九年十二月十三日作成達和投標組合申訴有理由之審議判斷，並指明：「招標機關（即被告）認定申訴廠商（即達和投標組合）資格審查不合格，係違反政府採購法第五十條第一項第二款之規定」。主要理由為：
（一）達和投標組合於八十八年八月十七日向被告之工務局申請使用系爭土地，被告函覆略以「請貴公司修改申請地號範圍後，本府原則同意貴公司之申請，請貴公司依法檢附相關文件再向本府提出申請」，嗣後被告又要求達和投標組合於投標時檢附土地使用同意書，有違誠信原則，蓋上開函文係被告所出具，被告自應受其拘束，嗣後不得任意破壞達和投標組合對該函文之信賴。
（二）行政院環保署八十九年七月二十六日函轉財政部國有財產局八十九年七月七日第0000000000號函說明第三點載明「．．鑒於公有土地管理機關或無出具使用同意書供作投標文件之法令依據，．．倘建設計劃用地包括公有土地，由投標廠商個別洽商公有土地管理機關出具使用同意書時，將肇致管理機關之困擾，故建請：得免再由投標商附具公有土地使用同意書」。此雖係於本投標案審標之後作成，基於「程序從新，實體從舊」原則，仍得用以解釋本投標案。
（三）國有財產局八十九年九月十四日台財產局管第0000000000號函亦指明「貴公司函詢本局是否曾出具國有土地之土地使用（權）同意書供民間廠商參與工程投標使用之案例，查依現行國有財產法之規定，尚無核發同意書供民間廠商作為投標文件之法據，是無此類案例」。上開說明並經國有財產局於本申訴案八十九年十月十七日第三次預審會議中到場陳述確認在案，足見事實上國有財產局無法出具土地使用同意書與廠商參加投標。
（四）國有財產局桃園分處於八十九年四月十四日以台財產北桃二字第八九七一○○二六七五號函回覆達和投標組合之函文中亦稱「本案貴公司於首述計劃如經得標後，請檢附本案國有土地之土地登記．．．之證明文件，送本處申辦再行核處」。可證廠商無法於投標時即檢附公有土地使用同意書，從而被告於招標文件規定廠商須於投標時即檢附土地使用同意書，其設計招標文件時未考量周延，將無法執行之文件列為投標文件，不無過失。
（五）縱達和投標組合仍得以私有土地作為開發計劃內容，但被告既已於八十八年八月十九日函覆達和投標組合原則同意其申請使用系爭公有土地，即不得再苛責達和投標組合未取得土地使用同意書，而認定達和投標組合資格不符。
四、查公共工程委員會之審議判斷乃具有實質確定力，蓋審議判斷視同訴願決定，且訴願決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力，政府採購法第八十三條及訴願法第九十五條前段分別定有明文。因此，就系爭採購行為是否違法乙情，公共工程委員會之審議判斷既已認定被告行為違法，且無利害關係人就此判斷提起行政訴訟，是以該審議判斷即具有形式及實質確定力，被告應受其拘束而無爭執餘地。
（一）被告爰引行政法院四十七年判字第四號判例作為訴願決定不具實質確定力之依據，顯有錯誤。蓋該判例係在說明苗栗縣政府之「撤銷徵收放領之原處分」即行政處分，雖具有形式確定力，但因未經行政爭訟之實體審查，故不具實質確定力，此乃「行政處分」效力之說明，與訴願決定毫無關係。此由該判例所舉參照之四十五年判字第六十號判例：「官署之行政處分，經人民依行政爭訟之手段請求救濟，而經受理訴願之官署，就實體上審查決定而告確定，或經行政法院就實體上判決確定者，即兼有形式上及實質上之確定力」可稽。又被告受系爭審議判斷之拘束，不僅不得提起行政訴訟再行爭執，其後續行為如與系爭審議判斷有關，亦應受系爭審議判斷之拘束，此乃訴願法第九十五條立法意旨。被告於本訴訟猶爭執系爭採購行為並非違法云云，即違背訴願法第九十五條之規定。
（二）審議判斷對司法機關有無拘束力，實與本件依政府採購法第八十五條第三項請求之構成要件無關，非本案爭點。按政府採購法第八十五條第三項規定係以「審議判斷指明原採購行為違反法令」為構成要件，換言之，係由審議判斷機關認定招標機關之採購行為是否違反法令，從而民事法院於判斷系爭請求權基礎之構成要件時，依據「判斷餘地理論」，就此種高度專業性之行政行為，僅需認定審議判斷有無指明原採購行為違反法令即可，無須自行判斷採購行為是否違反法令。
（三）退步言之，若鈞院認為政府採購法第八十五條第三項之構成要件係「原採購行為違反法令」，而欲就被告行為違法與否再為認定時，亦應受系爭審議判斷之構成要件效力所拘束。蓋：１、所謂訴願決定對司法機關無拘束力，乃指訴願人或利害關係人（不包含被訴願機關）尚得提起行政訴訟，由行政法院審查訴願決定及原處分之合法性而言。如訴願決定已告確定，則該訴願決定除於當事人間有形式及實質上確定力外，並發生「構成要件效力」，拘束其他關係機關，訴願法第九十五條已明揭斯旨。基於憲法上權利分立原則，訴願法第九十五條規定之其他機關亦應包括法院，且訴願決定既已確定，縱使原來對訴願決定有審查權限之法院亦無從審查，則政府採購申訴審議判斷既依法視同訴願決定，自亦應有此構成要件效力。２、另按國家賠償法之學說及實務見解，確定之訴願決定認定行政處分違法者，對於普通法院審理國家賠償案件時亦有拘束力，國家賠償法第二條第二項定有明文。而政府採購法第八十五條第三項規定與國家賠償法在法理上有類似之處，應參照上開見解。甚且，政府採購法就政府採購所生之爭議處理特設專章，其目的即在迅速解決爭議，使廠商得以獲得即時之救濟，並且針對政府採購之特殊性，借重專業以有效解決爭議，政府採購法第八十五條第三項之規定更是為保障廠商權益，使廠商獲得實際之賠償。是申訴審議判斷既已確定政府機關違法，若由法院重為認定，不僅浪費司法資源，更使政府採購法之爭議處理機制形同虛設，失其保障廠商權益及迅速救濟之立法意旨。
五、達和投標組合因被告上開之違法認定，致損失備標費用及進行異議、申訴程序等相關費用，係委由原告處理並代墊，經彙算結果，原告代墊及支出共計六千八百九十四萬一千七百零六元。茲敘明如后：
（一）代墊費用（即外部成本）：包含委託技術顧問、工程顧問、財務顧問、稅務顧問及法律顧問之顧問費、處理本投標案備標、異議及申訴事宜所支出之事務費、選擇廠址與聯外道路之土地費用、環境影響說明書審查費、相關規費及顧問之交通費、差旅費、電話費等，共計二千三百零二萬五千一百零一元。
（二）支出費用（即內部成本）：包含原告為處理本投標案備案、異議及申訴事宜所支出之人事費用及辦公室等行政費用。依原告處理本投標案期間（自八十七年十一月公告招標時起至八十九年十二月審議判斷作成時）所處理之全部標案，按本投標案所占之比例計算而得，共計四千五百九十一萬六千六百零五元。
（三）上開請求之項目及金額，乃達和投標組合為本件備標、異議及申訴程序所支出之必要費用，被告應負損害賠償責任。又達和投標組合為清償原告為其處理上開事宜所支出之費用，乃將其對被告之損害賠償請求權讓與原告以代清償，雙方為此於九十一年五月三日簽訂協議書，並於同年月七日將債權讓與之事實通知被告，是原告已受讓取得達和投標組合對被告之損害賠償請求權。
六、本件原告請求之項目及金額，業經會計師於「協議程序執行報告」確認係於達和投標組合備標、異議及申訴程序期間發生，且係因備標、異議及申訴程序而發生，而原告提出之憑證亦屬合法有效，則原告請求賠償之項目及金額，確屬達和投標組合為本件備標、異議及申訴所支出之必要費用無誤。
惟會計師誤認原告請求「內部成本」中之「技術支援費」，與「外部成本」中之「顧問費」相同，原告不得重複請求，故將「技術支援費」一項予以剔除，實有不妥。蓋「技術支援費」係原告與法商ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司約定就其他同時進行之ＢＯＴ案或ＢＯＯ案，由法商ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司提供一般性、全盤性之技術支援，而由原告支付之費用。是原告在本案請求之「技術支援費」，係按本案備標、異議及申訴期間同時進行之專案比例，計算本案應分擔之技術支援費。至「顧問費」則係法商ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司針對本案而加派人手，提供專案顧問服務，並由原告支付之費用。是以二者性質不同，原告並未重複請求。
七、達和投標組合已於九十年十一月七日委由律師事務所發函給被告，請求被告償付其準備投標、異議及申訴所支出之費用，共計六千五百萬元，並保留擴張前開請求金額之權利，然被告竟無視於公共工程委員會之審議判斷，仍否認其辦理本投標案招標事宜有違反法令之處，並拒絕賠償。今原告業已取得達和投標組合對被告之損害賠償請求權，爰依政府採購法第八十五條第三項及民法第二百四十五條之一規定，請求被告賠償本投標案之備標費用，共計六千八百九十四萬一千七百零六元，為此提起本件訴訟。
八、就被告抗辯所為之陳述：被告於上開書狀中就原告請求之項目及金額所為之抗辯，亦無理由，茲敘明如后：
（一）外部成本部分：
１、黃金春土地民調費用：依本投標案投標文件第一部１０‧１‧６第四節規定：「如須改善或闢建聯外道路，或．．如屬投標商自行改善或闢建者，則應檢附所經土地之地籍圖、土地登記謄本、土地所有權狀影本、及土地所有權人之使用同意書等資料」。而達和投資組合需自行尋找可行之聯外道路，並與當地居民溝通協調以取得投標文件規定應提出之文件資料，當時可供評估之聯外道路共有七組，牽涉多位地主及眾多居民，有必要先行瞭解地主及當地居民之意願，始能決定針對何組聯外道路進行磋商較有可能取得投標文件規定之文件資料，故委由當地人士代為協助調查，則委託當地人士黃金春等人進行調查，自屬必要費用。
２、前瞻公關顧問費：興建垃圾焚化廠通常招致當地居民之抗爭反對，須委託專業公關顧問公司察訪當地民情，以作為擬定投資計劃書及製作環境影響說明書之參考，亦能協助對外溝通及處理突發狀況，是此乃必要費用。
３、法商ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司顧問費：法商ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司為從事都市環境管理、廢棄物清運、工業清洗、固體廢棄物處理之專業公司，於全球享有卓越聲譽。達和投標組合為取得本投標案，特委請其為本標案之顧問，就本件投資計劃書提供專業建議，此乃備標之必要費用。
４、購地費用：此乃備標所支出之必要費用。蓋本件屬ＢＯＯ性質，得標人必須自行出資購買興建焚化爐所需土地，包括廠址之聯外道路所需土地，是達和投標組合於投標時即需提出準備購買土地之證明，而於投標前即需事先取得土地所有權人出具之使用同意書為此一證明文件。為尋找適合建廠之土地及聯外道路，須委由仲介公司代為處理並與地主磋商，因此必須支出土地仲介費。再為取得土地所有權人之同意書，亦需先支付訂金及簽約金等費用予土地所有人。至訂金之返還，係僅於不可歸責雙方之情形下始得請求返還，是原告並無法向地主請求返還。另原告嗣因未能得標而未購買土地，因而土地未移轉登記予原告，併此敘明。
５、前瞻公關顧問公司代墊之廣告費：原告係因被告迄至開標前仍未就達和投標組合提出之異議為決定，使達和投標組合無法及時且有效地依政府採購法提出異議及申訴，眼見被告仍決定於八十九年六月八日開標，為自身權益迫不得已始委託前瞻顧問有限公司於八十九年六月六日刊登廣告，以訴請被告上級機關注意之方式，期望被告暫緩開標程序。是此等廣告費自屬達和投標組合為備標、異議及申訴所支出之必要費用。
（二）內部成本部分：
１、查「協議程序執行報告」載明：「其餘各項內部成本營運費用．．係以百分之九十分攤歸屬至各投標案中共同負擔」，係指原告於準備本投標案期間所發生之內部成本，其中百分之十已歸為原告基本管銷行政費用，故不列入計算，僅就內部成本百分之九十分攤歸屬至原告於本投標案期間進行之各投標案共同負擔。至「協議程序執行報告」中所列舉核定之請求金額，業經會計師查核各項目之「原始憑證報核單」等資料後，認定各項目之總請求金額無誤，並按本投標案應分攤之比例計算原告應請求之金額，是被告主張「協議程序執行報告」應說明總支付之金額云云，並無必要。
２、原告業已提出本件請求內部成本計算比例表為證，並說明原告就本投標案所投入之內部成本，係依據處理本投標案期間原告所處理之全部標案，按本投標案所佔比例計算而得。是原告已就「內部成本」之分配比例及權數之計算方式說明其標準及依據。如被告認原告提出之分配比例及權數不合理，應具體敘明其理由。
３、廣告費用：原告為發展業務，包括參與、準備各標案時，均有賴情報資訊之收集始能作成正確之評估及決策，因此有賴專業顧問公司蒐集相關資料，包括業務趨勢、政府政策及公告等，並進行彙整分析以提供原告最新之情報資料，自屬原告為達和投標組合備標、異議及申訴所支出之必要費用。
參、證據：提出行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書一件、費用明細表二件、協議書一件、債權讓與通知函一件、律師函一件、桃園縣政府九十府環廢字第四一八四一一號函及八八府工水字第一七六九七五號函各一件、財政部國有財產局台灣北區辦事處桃園分處台財產北桃二第0000000000號函一件、內部成本計算比例表一件、判例二則（以上均影本）為證，並聲請就本件請求之必要費用進行鑑定。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、系爭招標工程係依環保署「鼓勵公民營機構興建垃圾焚化廠作業辦法」辦理，依該辦法第二十條規定，以ＢＯＯ模式辦理時，投標商應依投標須知提出建廠用地資料如：地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀及土地所有權人之使用同意書或國營事業之土地釋出證明、廠區外公共設施開發計劃。
被告乃依該辦法第十六條規定，參照當時環保署訂頒之建廠技術及操作規範、契約範例等興建及營運相關規定製作招標文件，並未有任何違法之處。又被告曾於八十九年三月三日以八九府環四字第三二一三八一號公告招標文件澄清事項答覆信函（七）及第七次補充說明中，對於建廠用地及土地所有權人之使用同意書表格等規定答覆說明，於土地所有權人為政府機關時，其所出具之土地使用同意書，須由該機關以公函方式為之，可不須符合招標文件所附之格式，但公函內須清楚載明該土地係提供投標商使用於本招標案之興建及營運，此有該公告為憑。承上，本件聯外道路屬公有土地，其使用同意書自應為相同辦理，況原告當時若仍不明瞭，亦得再就該公告提出要求澄清，惟原告並未提出，是應認其已充分了解。
二、被告雖曾於八十八年八月十九日出具（八八）府工水字第七六九七五號函表示「請貴公司修改申請地號範圍後，本府原則同意貴公司之申請，請貴公司依法檢附相關文件再向本院提出申請」。惟查，該函乃回覆訴外人「達和投標組合」八十八年八月十七日（八八）達總字第○○八四號函所提出施設橋樑之申請，究其函文本質，乃被告對申訴機關承諾日後將有所作為之決定，基於誠信原則與官署之自我拘束責任，日後於事實或法令未改變之情形下，被告當應遵守承諾，是被告於此答覆函文時並無發生拘束彼此之法律效力之意旨。
且其乃被告以土地管理機關身分回函，究與招標文件所載已發生法律效力之土地所有權人之使用同意書（或公函）有間，且其內容亦未具被告於八九府環四字第三二一三八一號公告招標文件澄清事項答覆信函（七）及第七次補充說明中所載之政府機關所出具之公函應具備同意提供土地使用之意旨，況原告亦非無法於公告投標截止收件日八十九年三月二十二日或通知補正之五月二十五日前補正，嗣經審查委員會討論認符合招標文件７. ２. ４節不合格標之規定，未有違法之處。再者，該公有土地所有權人國有財產局亦曾於八十九年四月十四日以電子郵件回覆原告「如該國有土地原即為溝渠、水道、且未出租者，於切結相關事項．．．後，本局或所屬分支機構得於現場勘查或審核無訛後同意使用，並核發土地使用同意書」等語，自已明示由其出具土地使用同意書予投標廠商參與投標非屬不可能，是原告並非無法於補正期限內提出符合招標文件所規定之土地使用同意書類。
三、行政院環保署固曾於八十九年七月二十六日函轉財政部國有財產局第0000000000號函說明三載明：建請得免再由投標商附具公有土地使用同意書。惟斯時被告業已依法完成資格審查並認定原告資格不合格，該行政處分既已作成，縱嗣後因法律或事實變更，基於法律不溯及既往及信賴原則，被告所為資格審查之認定自不得再行更易，惟審議判斷以「程序從新，實體從舊」原則將行政機關嗣後作成之建議函文溯及既往，而謂得用以解釋本案，實已破壞法之安定性。又審議判斷結論謂：招標機關認定申訴廠商資格審查有違政府採購法第五十條第一項第二款之規定云云。惟查，該條款乃規定投標廠商如有投標文件內容不符合招標文件之規定，於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商。本件招標機關縱以投標廠商招標文件內容不符合而為不合格標之論處有誤，應僅係認定不當之問題，並無違反上開條款之情形，是上開工程會之審議判斷實難令人甘服。
四、又本件原告係以公共工程委員會採購申訴審議判斷書為其主張基礎，因該審議判斷視同訴願決定，被告為招標機關，就審議判斷之違法性已無再循行政救濟之途，惟該審議判斷是否具有實質確定力並使司法機關受其拘束，容有疑義：
（一）按訴願決定形式上固具有拘束當事人、訴願決定機關及原處分機關之效力，惟訴願程序所認定之事實及法律關係是否即成為當事人間法律關係之基準，當事人不得為與此決定內容相反之主張？按行政法院四十七年判字第四號判例謂：「本法被告官署（再訴願官署）改依程序上之理由予以決定，本院亦係依程序上之理由予以維持，是關於撤銷徵收放領之原處分，雖已具有形式上之確定力，但尚未具實質上之確定力，如原處分官署或其上級官署，認為該項原處分確有違反實施耕者有其田條例之規定，則為公益上之理由，未嘗不可再依職權糾正」，是訴願決定並無實質上確定力，當事人就其事實、法律關係自得再行爭執。
（二）再按訴願法第九十五條「訴願之決定確定後，就其事件有拘束各機關之效力」，是而僅訴願決定機關、原處分管署受訴願決定效力拘束，司法審判機關並未當然受拘束，自得獨立認定事實適用法律。況本件工程招標行為乃私經濟活動，普通法院在實體上自得適用私法法規為原告有無理由之認定，行政機關於行政救濟程序中所為事實之認定，實無當然拘束民事法院裁判之效力。
五、就『協議程序執行報告』（下簡稱報告）之陳述：就報告中所列舉「本投標案費用明細表」所列項目之金額及相關憑證，是否於本投標案之準備投標、異議及申訴程序期間發生，憑證是否合法有效，以及是否因本投標案之準備投標、異議及申訴期間而發生不爭執。惟協議程序執行報告並未涉及費用合理性及必要性之判斷，是此報告無法證明原告於本件請求金額之必要性。又所爭執者有：
（一）外部成本部分：
１、顧問費用：查本投標案所需文件中，並未要求民調報告，是黃金春土地民調費用顯非本件之必要費用。又原告所謂用以進行溝通、協調處理地方抗爭等突發狀況之「前瞻公關顧問費用」，原告並未標得本案，自無所謂抗爭情事，是原告此項主張顯無必要性。再「ＣＧＥＡ顧問費二筆」其所提供之意見及性質為何，與本投標案是否具關聯性及必要性，應由原告證明之。
２、購地費用：本投標案之投標文件僅要求投標人提供土地所有權人之土地使用同意書，而非要求投標人為土地所有權人，是原告毋庸於得標前購置土地，此顯非必要費用。又原告於資格審查時即不合格，其購地費用是否有不可歸責於原告之情形而得向地主請求返還訂金，則原告即無損失可言。另原告購地之費用究係聯外的十一條道路或系爭道路均有疑問。
３、前瞻公關顧問公司代墊之廣告費用：原告既已依法提出異議及申訴，即無須刊登廣告，況此廣告與申訴毫不相關，原告此項費用請求無據。
（二）內部成本部分：
１、報告中載明「其餘各項內部成本營業費用即附件一第五項至二十七項之各項支出係以百分之九十分攤歸屬至各投標案中共同負擔」，其意義究係為本投標案分攤百分之十或分攤百分之九十？且報告中所列舉核定之請求金額，並未說明其總支付及分攤比例為何，實有究明必要。
２、報告另載明「於計算各投標案應負擔之內部成本時，係依貴公司自訂之計算方式分攤，其分配比例及權數之計算明細如附件四」，是其計算應負擔之內部成本係依原告所定之計算方式分攤，故原告應就其分配比例及權數之計算方式之標準及依據說明之。
３、廣告費用：原告既未標得本投標案，何來因發展業務所支出之廣告費用？況其刊登廣告與本件並無關聯，自非必要費用。
六、查原告原規劃有十一條聯外道路之路徑，因其無法取得聯外道路之地主同意，乃執意沿茄苳溪上方架設高架橋樑道路，惟被告身為系爭土地之水利主管機關，而原告所申請聯外道路兩端均位於南崁溪河川管制範圍內，當無任意准予其設立橋樑道路之可能，因而於（八八）府工水字第七六九七五號函回覆表示於達和投標組合修改申請地號範圍後，原則上可同意申請，是該同意乃附有條件。然原告無視該函文意旨，對於其聯外道路之路徑及地號範圍均未修改，而遭被告以（八九）府工水字第七九八五六號函要求其修改地號範圍。縱上，因原告所申請聯外道路之路徑涉有河川管制線，是被告方出具函文表示意見，此與土地使用同意書之性質有別，而審議判斷認被告應受該函文所載「原則同意」之拘束，並認原告已無須取得土地使用同意書，顯非適法。既行政審議判斷存有違法事由，鈞院為獨立審判之司法機關，自無受行政拘束之理，當可自行認定事實，適用法律。
參、證據：提出桃園縣政府八九府環四字第三二一三八一號公告一件、招標文件答覆信函（七）一件、招標文件第七次補充說明一件、電子郵件一件、達和投標組合（八八）達總字第○○八四號及（八九）達總字第○○五三號函各一件、桃園縣 政府（八八）府工水字第七六九七五號及（八九）府工水字第七九八六五號函各一件（以上均影本）為證。
丙、本院依職權向公共工程委員會調閱訴八九一二九號採購申訴案之案卷共三宗；向會計師公會函詢本件適任之會計師協助會算，並進而函請經會計師公會推薦之張蔚誠會計師協助本件鑑定事項並作成協議程序執行報告到院。
理 由
壹、程序上：
一、按非公法上之爭議，不得依行政訴訟法提起行政訴訟，如原告之訴，有訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第二條及第一百零七條第一項第一款定有明文。又「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒，憲法第七十七條定有明文，可知民事與行政訴訟之審判有別。又依憲法第十六條人民固有訴訟之權，惟訴訟應由如何之法院受理及進行，應由法律定之，業經本院釋字第二百九十七號解釋在案。我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。．．」復為司法院釋字第四百四十八號解釋在案。且按公法上契約與私法上之契約，其主要之區別為契約之內容與效力，是否均為公法所規定，茍契約之內容及效力，並無公法規定，而全由當事人之意思訂定者，縱其一方為執行公務，仍屬於私法上契約之範圍（最高行政法院九十二年度裁字第六三一號裁定參照）。
二、次按「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」九十一年二月六日增訂之政府採購法第八十五條之一定有明文。參照該條立法理由為：「一、本條新增。二、第六十九條之調解與第六章之異議申訴，同為本法之爭議解決機制，應同置於第六章，故將本條及新增訂之調解條文列於第八十五條之後，第八十六條之前。」，復參照九十一年二月六日修正之政府採購法第七十四條及第八十三條：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」、「審議判斷，視同訴願決定。」之立法理由為：
「一、政府採購行為一向被認定為『私經濟行為』，故已有契約關係之履約或驗收爭議應循民事爭訟途徑解決，使救濟制度單純化；且本法設有調解制度，已足可提供救濟管道。
本條原規定履約或驗收之私法爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜。爰予刪除。二、關於履約或驗收爭議得提出異議、申訴規定及第八十三條視同調解方案規定既經刪除，本條但書已無實益。爰移列於第八十五條之一第一項規範之。」、「一、第七十四條既已修正有關申訴之情形，不包括履約或驗收之爭議，則可使審議判斷賦予單一效力，使其視同訴願決定，爰刪除視同調解方案規定，使相關救濟程序較為明確、單純可行。另有關之附記，於訴願法第九十條第九十二條已有完整及詳細之規定，故予刪除。二、第一項後段既經刪除，第二、三項已無規定必要，爰予刪除。」。準此，關於政府採購法相關爭議之性質，依上開政府採購法之規定及其修法意旨，若為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所從事之私法行為，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟（參照台灣高等行政法院九十二年度訴字第二三七九號判決）。
三、本件原告主張依據政府採購法第八十五條第三項規定，向招標機關（即被告）請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。惟查，原告係於九十一年五月七日起訴，依起訴時（九十一年十一月二十七日修正發布前）政府採購法第施行細則第一百零六條規定：「廠商依本法第八十五條第三項規定向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。其有爭議者，得循民事程序解決。」（參照台灣高等行政法院九十一年度訴字第二二一四號判決），則本院對此案有審判權，故原告向本院起訴請求，自為合法，核先敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：被告於八十七年十一月二十四日公告招標「桃園縣北區ＢＯＯ垃圾焚化廠興建及營運工作」乙案（以下簡稱本投標案），訴外人臺灣水泥股份有限公司與法國ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司為參與投標而組成「達和投標組合」，並委由原告處理本投標案之一切備標事宜。被告於八十九年六月五日以達和投標組合未能提出坐○○○鄉○○○段六九二之三地號國有土地之土地使用同意書為由，認定達和投標組合為不合格標，達合投標組合就被告審標結果不服，向被告機關提出異議後，不服被告之異議處理結果，再向公共工程委員會提出申訴，該會以八十九年十二月十三日（八九）工程訴字第89129 號函認定被告據以認定原告資格審查不合格，違反政府採購法第五十條第一項第二款之規定。達和投標組合因被告上開違法之認定，致損失備標費用及進行異議、申訴程序等相關費用共計六千八百九十四萬一千七百零六元。達合投標組合曾於九十年十一月七日委由律師發函被告，請求被告償付上開費用，惟被告拒絕賠償，而原告業已受讓達合投標組合對被告之損害賠償請求權，自得依政府採購法第八十五條第三項及民法第二百四十五之一條第三款之規定請求被告給付原告上開費用及法定遲延利息等語。
二、被告則以：被告所為訴外人達和投標組合之資格標為不合格之認定，並無違法之處，系爭審議判斷實有錯誤，且無拘束普通法院之效力，鈞院自得再就本採購案相關法律事實認定之。又原告求償之費用，並非屬必要費用，原告應就其必要性負舉證責任。另原告主張以民法第二百四十五條之一締約上之過失規定請求損害賠償，並非有據，蓋達和投標組合縱為投標者，亦非當然得標，而達和投標組合於資格審查階段即遭不合格之認定，並無從進入價格標之階段，更遑論其對將得以最低底價得標有任何「信契約能成立」之依據，自無主張締約上過失之損害賠償等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）達和投標組合確有參與桃園縣北區ＢＯＯ垃圾焚化廠興建營運工程，並委由原告處理一切備標事宜。被告於八十九年六月五日認定達和投標組合為不合格標，原告不服審標結果而向被告機關提出異議，因不服被告機關之異議處理結果，再向公共工程委員會提出申訴，經該會於八十九年十二月三日作成被告認定達合投標組合資格審查不合格違反政府採購法第五十條第一項第二款之審議判斷。達和投標組合嗣於九十年十一月七日發函被告機關，請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之費用，惟被告仍否認其辦理本投標案招標事宜有任何違反法令之處，並拒絕賠償。達和投標組合為清償原告為其處理備標、異議及申訴事宜所支出之費用，乃於九十一年五月三日簽訂協議書將其對被告之損害賠償請求權讓與原告，並於同年月七日將債權讓與事實通知被告，原告因而有權提起本件訴訟。
（二）就原告請求之費用，除原告所支出之外部成本中的土地民調、前瞻公關顧問費、代墊之廣告費、法國ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司顧問費、購地費用、內部成本中的廣告費用之必要性，以及內部成本之總金額及計算比例為何等項目外，其餘皆不予爭執。另就協議程序執行報告所為有無該等費用支付、憑證是否有效、支付期間是否屬本投標案之專案支出，以及所為之金額調整等事項，亦不爭執。
（三）兩造就原告支出費用於外部成本中之１、備標費用中：規費三十五萬五千五百五十七元；環境影響說明書審查費補償二十八萬七千一百六十元；交通費二千二百二十元；差旅費二十一萬二千七百九十三元；電話費五千九百六十六元；顧問費用中扣除黃金村土地民調之三百三十萬元、前瞻公關顧問費二十四萬七千二百二十七元、cger公司之顧問費一百二十七萬六千一百零四元外之一千零八十一萬九千零三十六元；事務費用扣除代墊廣告費之五十二萬五千元外之十四萬三千五百二十八元無爭執；購買土地費四百五十五萬三千三百三十三元有爭執。故就備標費用中兩造就上述之一千一百八十二萬五千二百二十八元之不爭執。
２、異議及申訴費用中：申訴費用三萬元；異議及申訴申訴期間之：法律顧問費用一百二十五萬三千八百十六元；事務費一萬一千八百二十一元；電話費七元；交通費五百零五元，共計一百二十九萬六千一百四十九元均不爭執。故就外部成本中兩造不爭執之費用合計一千三百一十二萬一千三百七十七元。３、內部成本中除了廣告費用及技術支援費外及本案所支出之費用占原告當時所有支出之比例有爭執外，其他如伙食費、勞保費、健保費、團險費、退休金、出差費、交際費、法律費、辦公室租金、房租、大樓管理及清潔費、電話電報費、水電費、文具費用、書報雜誌費、印刷費用、快遞費用、訓練費用、折舊費用均不爭執。因此本院僅應就兩造有爭執之項目及本案佔原告支出之比例作審究。
四、按廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、意義及申訴所支出之必要費用，政府採購法第七十四條、第八十五條第一項、第三項分別定有明文。又廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴，同法第七十六條第一項定有明文。是廠商與機關間關於招標、審標、決議之爭議，即劃歸行政受理，又國家分設行政、司法等機關，各機關各有職司，行使職權不宜逾越其應有分際，關於機關辦理採購，是否有違反法令，既由專責審議判斷機關處理，審議判斷之專責機關依政府採購法所規定之程序所為審定之決定，乃行政機關本於公權力所為之行政處分，應依循行政爭訟程序予以救濟，如審議機關對於招標、審標、決議行為之違法性既有認定，從權利分立之觀點，普通法院即應受此認定見解之拘束，不得就事實認定、法規適用本身妥適與否重為審查。系爭招標行為既經公共工程委員會認定違法，原告依政府採購法第八十五條第一項、第三項之規定提起本件損害賠償之訴，洵非無據。
五、茲就原告請求之金額及項目是否有據，分述如下：按政府採購法第八十五條第一項之情形（即審議判斷指明原採購行為違反法令者），廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，政府採購法第八十五條第三項定有明文。經查，公共工程委員會審議判斷主文記載：「被告機關認定達和投標組合資格審查不合格，違反政府採購法第五十條第一項第二款之規定」；其判斷理由要旨為：「其（即被告機關）於設計招標文件時未考量周延，將無法執行之文件列為投標文件，於招標文件之製作不無過失。另縱申訴廠商仍得以私有土地作為開發計畫內容，但招標機關既已於八十八年八月十九日函覆申訴廠商（即達和投標組合）原則同意其申請使用系爭六九二之三地號公有土地，即不得再苛責申訴廠商為取得土地使用同意書，作為其認定申訴廠商資格不符之依據」。準此，本投標案既經公共工程委員會指明被告違反政府採購法第五十條第一項第二款之規定，並進而致達和投標組合未能參與系爭投標案而受有損害，依前開規定，自應對原告負損害賠償責任。又關於原告請求之各項費用，業據本院依職權函請張蔚誠會計師就其費用憑證、帳冊及是否為本投標案備標、異議及申訴程序期間所支出等事項進行鑑定，並作成「協議程序執行報告」附卷可參，復經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款之規定，整理並協議簡化爭點之結果：兩造除對原告所支出之外部成本中的黃金春土地民調、前瞻公關顧問費、代墊之廣告費、法國ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司顧問費、購地費用、內部成本中的廣告費用之必要性，以及內部成本之計算比例為何等項目爭執外，其餘皆不爭執（見本院卷（一）第341 頁及卷（二）第69頁）。是以，關於原告得請求損害賠償之範圍，本院僅須就上開爭執之費用之必要性，以及內部成本之計算比例為何等事項審酌之，茲論述如下：
（一）外部成本中之「黃金春土地民調」費用三百三十萬元：原告主張本投標案係要求投標廠商需自行尋找可行之聯外道路，並與當地居民溝通、協調，以取得投標文件規定應提出之文件資料。因當時可供評估之聯外道路共有七組，故牽涉多位地主及眾多居民，實有必要先行瞭解地主及當地居民之意願，達和投標組合乃委由當地人黃金春等人代為協助調查及溝通，以化解當地居民之疑慮並取得其同意及投標所需文件，因而支出土地民調費用計三百三十萬元。被告則以本投標案所需文件中，並未要求民調報告，是此非屬必要費用等語置辯。經查：本件投標案之招標文件第一部第十章投標書內容１０. １. ６投標商應於資格投標書內檢附下列資料之第四點：「如需改善或闢建聯外道路，或改善聯外道路連結之現有公有道路，則應檢附前述道路改善或闢建計畫書，其計畫書內應包含土地取得時程、施工期程、費用籌措等項目。前述道路如屬政府改善或闢建者，應檢附政府出具之公函；如屬投標商自行改善或闢建者，則應檢附所經土地之地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀影本及土地所有權人之使用同意書等資料」等記載，確未要求投標商須檢附土地民調報告；而原告稱其支出此項費用之目的，係為委由當地人黃金春等人代為協助調查及溝通，以取得當地居民之同意及投標所需文件資料云云。然依原告所提出之桃園北區土地仲介契約書第二條第二項：「乙方（即威麟不動產顧問有限公司等六人）應於八十八年八月二十二日以前促成甲方（即原告）取得『買賣土地』及／或聯外道路土地地主出具，經法院公證之土地使用同意書及地籍圖、土地登記謄本、土地所有權狀影本各三份，以供甲方參與桃園縣北區ＢＯＯ垃圾焚化廠興建及營運工作投標用」之記載（本院卷（二）第55頁）。準此，該土地仲介契約書之乙方工作內容即可達成原告所稱之上開目的，則此項費用之支出，實難謂其為必要費用，是原告此項費用之請求，即屬無據。
（二）外部成本中之「前瞻公關顧問費」二十四萬七千二百二十七元：
原告主張興建焚化廠通常會招致當地居民之抗爭反對，必須委請專業公關顧問公司查訪當地民情，以作為擬定投資計畫書之依據及製作環境影響說明書之參考，亦能協助進行對外溝通及處理突發狀況，故此為必要費用等語，並提出達和環保服務公關顧問聘任契約書、前瞻公關顧問公司製作之「臺灣地區環保政策與實際的滿意度」影本各一件為證。被告則以達和投標組合並未得標，自無所謂抗爭情事，是原告所主張之前瞻公關顧問費，顯無其必要性等語置辯。經查：系爭公關顧問聘任契約書所約定之顧問期間係自八十九年一月一日至同年十二月三十一日止，公關顧問之工作內容大抵為負責企畫或執行與文宣、公關有關之業務，並協助原告建立良好之企業形象，及危機處理等工作，核與原告主張此項費用支出之目的並不相符，且原告亦未能提出其他證據證明此項費用之必要性，是原告此項費用之請求，即屬無據。
（三）外部成本中之「代墊之廣告費」五十二萬五千元：原告主張被告機關於審查原告資格標之階段，即多番忽視達和投標組合之權益，一再違法要求達和投標組合提出聯外道路之土地所有權人使用同意書，達和投標組合深感不服，陸續向被告機關提出陳情、異議，惟被告機關均置之不理，並遽行對外宣稱達和投標組合之資格標為不合格標。然迄至開標前，達和投標組合仍未接獲被告機關認定為不合格標之決定，而無法及時且有效地依政府採購法提出異議及申訴，眼見被告仍決定於八十九年六月八日開標，為保自身權益，遂於八十九年六月六日刊登廣告，以訴請被告上級機關注意之方式，期望被告暫緩開標程序，故前瞻顧問公司為刊登廣告所代墊之廣告費自屬達和投標組合為備標、異議及申訴所支出之必要費用等語，並提出報紙影本一份為證。被告則以原告既依法提出異議及申訴，根本無需刊登廣告，此廣告與申訴毫不相關，原告此部分之費用即屬無據等語置辯。經查：本件被告係於八十九年六月五日認定達和投標組合為不合格標，原告不服審標結果而向被告機關提出異議，因不服被告機關之異議處理結果，再向公共工程委員會提出申訴，經該會於八十九年十二月三日作成被告認定達合投標組合資格審查不合格違反政府採購法第五十條第一項第二款之審議判斷之事實，為兩造所不爭執，應堪信為真實。而按廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購程序之進行，政府採購法第八十四條第一項前段定有明文。是以，原告既已就被告機關於八十九年六月五日認定達和投標組合為不合格標乙事依法提出異議及申訴，而被告機關於此期間就暫停系爭採購程序之進行與否有裁量權，從而原告於八十九年六月六日刊登廣告乙事，與其提出異議及申訴程序並無關連，亦無從影響系爭採購程序之進行，自難謂此項費用之支出為其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。
（四）外部成本中之「法國ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司顧問費」二筆共計一百二十七萬六千一百零四元：
原告主張法國ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司為從事都市環境管理、廢棄物清運、工業清洗、固體廢棄物處理之專業公司，達和投標組合為取得本投標案。特委請該公司擔任顧問，就達和投標組合提出之投資計畫書提供專業建議，自屬為備標所支出之必要費用等語，並提出法國ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司提供予達和投標組合之意見書及其部分文件之中文摘譯本各一份為證。被告則謂原告須就該公司之性質、所提供之意見、與本投標案之關聯性、必要性負舉證責任。經查：依原告提出之法國ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司提供予達和投標組合之意見書及其部分文件之中文摘譯本所載內容，大抵為相關設備之一般預防與維修、操作管理與保養維護之組織與人力配置、緊急事故應變計畫、物料及備品之管理清單等事項，核與系爭招標文件第一部第十章投標書內容１０. ２興建營運計畫書規定：「興建營運計畫書之內容應包括下列六冊，並依順序排列：．．第四冊：操作營運計畫書，其內容應按投標商提報之建廠容量撰寫，包括：．．２、操作管理與保養維護之組織與人力配置。４、一般保養及維修計畫。５、物料及備品之購置及管理計畫。６、緊急事故應變計畫。」等項目相符，又此等規劃事項有其專業性，故有委請專業公司協助之必要，是此項費用之支出應屬準備投標之必要費用，原告此項請求，應予准許。
（五）外部成本中之「購地費用」四百五十五萬三千三百三十三元：
原告主張本投標案係屬ＢＯＯ性質，得標人必須自行出資購買興建焚化場所需土地，包括廠址之聯外道路所需土地，故達和投標組合於投標時即必須提出準備購買土地之證明，亦即需事先取得土地所有權人出具之使用同意書。而為尋找適合建廠之土地及聯外道路，必須委由仲介公司代為處理並與地主磋商，因此必須支出土地仲介費；又為取得土地所有人出具之使用同意書，需先支付一筆費用予土地所有人，包括訂金及簽約金等，至於訂金之返還，係僅於不可歸責於雙方之情形下，原告始得請求返還。因此，原告請求之購地費用，包括聯外道路土地之仲介費用、聯外道路之土地訂金及簽約金，共計四百五十五萬三千三百三十三元，並提出不動產預定買賣契約書、土地仲介契約書及其附表影本各一份為證。被告則以：本投標案之投標文件僅要求投標人提供土地所有權人之土地使用同意書，而非要求投標人為土地所有權人，故原告顯然無庸於得標前即購置土地；況原告於資格標審查時即不合格，其購地費用是否有不可歸責於原告之情形而得向地主請求返還訂金即有疑問等語置辯。經查：本案係屬促進民間參與公共建設法第八條第一項第一款：「民間機構參與公共建設之方式如下：一由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府」之性質，得標廠商必須自行出資購買興建垃圾焚化廠所需之土地，且包括廠址之聯外道路所需土地，此參諸桃園縣北區ＢＯＯ垃圾焚化廠興建及營運工作招標文件第一部第十章１０. １. ６建廠用地資料一節可明。而按垃圾焚化廠廠址土地之擇定，乃充滿不確定性、地域性及高度複雜性，廠商必須花費大量人力、物力多方勘查，並委託土地仲介及專業顧問始能將土地選擇之風險降至最低。本件原告為取得建廠及聯外道路之土地，於八十八年八月十日與威麟不動產顧問有限公司等六人簽訂桃園北區土地仲介契約書，並於同日支付土地仲介第一期、第二期報酬共二百十三萬三千三百三十三元；另於八十八年十月二十六日支付購買坐落桃園縣○○鄉○○段三五七之三、三六七之六地號二筆土地之訂金六十萬元，復於八十九年一月三十一日支付聯外道路土地簽約金七十萬元等事實，為兩造所不爭執，應堪信為真實。且依前開說明，此項支出實有其必要性。被告就系爭土地之訂金及簽約金事後得否返還原告乙事有所爭執，然依原告提出並為被告所不爭執之不動產預定買賣契約書第三條付款辦法第一項約定：「簽約金：新台幣一百三十萬元整（含乙方（即賣主）已收訂金新台幣三十萬元整）」、第四條特約條款第一項約定：「雙方同意以如下任一條件為本契約之特約條件，如任一特約條件發生時，則任一方有權解除本契約，乙方應將已收之價款（除簽約金以外）無息返還甲方．．」等記載，可知原告所支付之簽約金（含訂金）共計一百三十萬元，縱使有解約事由發生而雙方須回復原狀時，亦不得請求返還之。是以被告所持前開抗辯，即不足採，從而原告此部分之請求，即屬有據。
（六）內部成本之分配比例及權數部分：原告主張依照所進行之環評次數及ＢＯＯ及ＢＯＴ之不同，而主張內部成本之比例如鑑定報告附件四之權數及分配比例，而被告主張依照當時原告所有進行之案件作分配比例。經查：雖然ＢＯＯ與ＢＯＴ不同，然就兩者之不同與內部成本中之各項費用成何種比例之關係，原告並無提出任何證據加以說明，而逕行主張ＢＯＯ為ＢＯＴ之二倍。再者，環評次數與原告所預備土地之數目或有關聯性，然預備土地之數目為原告進行投標前之前置作業，被告並無強制原告一定要預備土地之數目，且環評次數與內部成本項目之關連性為何，原告亦無提出任何證據加以證明。綜上，原告既然無法就其主張之內部成本分配比例加以說明，故應以被告之主張，無論ＢＯＯ及ＢＯＴ及環評之次數，均以原告投標時所進行之標案，而每案以一比一之比例計算其內部成本。（由於內部成本計算比例，會影響內部成本中技術支援費及廣告費用之數額，故待分配比例確定後，才討論此兩項目之必要及其數額。再者，由於分配比例影響內部成本各項之數額，然原告既已將會計師就內部成本刪除之項目扣除，故後續內部成本僅分配比例影響其數額，附此敘明。）
（七）內部成本中之「廣告費用」四十八萬四千五百三十八元：原告主張其為發展業務，包括參與、準備各標案（含本標案）時，均有賴情報資訊之收集，始能做成正確之評估及決策，因此有賴專業顧問公司蒐集與原告業務相關之資料，包括業務趨勢、政府決策及公告等，並進行彙整及分析，自屬準備投標所支出之必要費用等語。被告則謂原告既尚未得標，何來因發展業務而支付廣告費用，且原告為發展業務而刊登之廣告，與本事件並無關連，自非必要費用。經查：本件原告稱其支出此項費用之目的乃為蒐集情報、發展業務云云。此等事宜業已由原告聘任前瞻公關顧問公司負責處理，有原告所提並為被告所不爭執之公關顧問聘任契約書影本在卷足稽，又原告就此項費用與其準備系爭投標案有何關連性未舉證以實其說，是其請求此部分之費用，即屬無據。
（八）內部成本中之「技術支援費」七百四十六萬二千三百五十七元：
原告主張內部成本中之「技術支援費」與外部成本中之「顧問費」二者實際上屬不同支出，並無重複請求之問題，然鑑定報告誤認二者用途相同而刪除「技術支援費」此項目，實有不妥等語。經查：１、依協議程序執行報告就「技術支援費」此科目之發現事實記載：「（１）經查核科目應予調整之項目如下：非屬專案支出應予調整減列9,750,644 元」（即全數刪除）。２、本件原告於本投標案之外部成本中業已請求法國ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司專業顧問費用，其雖謂內部成本之「技術支援費」乃法國ＣＧＥ
Ａ ＯＮＹＸ公司長期間提供其一般性、全盤性之技術支援所支付之費用，而按本投標案備標、異議及申訴期間同時進行之專案比例，計算本投標案應分攤之技術支援費；而該外部成本之「顧問費」則係該法國公司針對本投標案而加派人手，提供專案顧問服務而支付之費用，是二者屬不同支出等語，然原告對此部分未能提出其與該法國公司間之契約內容，以證明雙方約定服務內容而釐清爭議，是以，該經專業會計師鑑定作成之協議程序執行報告內容自堪採憑，原告之指摘殊難採信。從而，原告請求之內部成本「技術支援費」七百四十六萬二千三百五十七元之費用，即屬無據，應予駁回。
（九）從而，外部成本中扣除黃金村民調三百三十萬元、前瞻公關顧問費二十四萬七千二百二十七元、代墊之廣告費五十二萬五千元外之一千八百九十五萬零八百十四元為必要費用。內部成本中就ＢＯＴ與ＢＯＯ之分配比例以一比一計算，且就環評次數不予考慮，總計內部成本為三千三百八十五萬八千一百七十元，扣除廣告費用四十八萬四千五百三十八元、技術支援費七百四十六萬二千三百五十七元，尚餘二千五百九十一萬一千二百七十五元為必要費用（包括薪資費用達和專案六百九十九萬三千六百二十二元；薪資費用達和其他九百七十萬三千四百零一元；伙食費三十九萬五千五百七十五元；勞工保險二十八萬五千七百零六元；全民健康保險三十七萬四千三百四十九元；團體保險五萬五千七百六十七元；退休金六十七萬零一百九十九元；出差費九十八萬五千七百五十九元；交際、會議餐費十八萬一千五百二十一元；法律、會計師費用二十四萬二千五百零一元；辦公室租金一百七十二萬九千四百九十二元；LC房租五十三萬四千四百三十二元；XING房租四十一萬八千八百六十六元；大樓管理費及清潔費三十七萬九千二百二十五元；電話、電報費用五十七萬零七百一十元；電費十五萬七千二百四十八元；文具費用、消耗品、雜項購置三十萬九千零二元；書報雜誌三萬七千二百二十二元；印刷費用八萬五千四百六十四元；快遞、郵資費七萬八千三百四十七元；訓練費二十五萬五千六百元；設備折舊費一百四十六萬七千二百六十七元）。故本案原告之外部成本及內部成本共計四千四百八十六萬二千零八十九元為必要費用。
六、原告主張依民法第二百四十五條之一規定，請求損害賠償云云：
（一）按民法第二百四十五條之一規定：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。」
（二）如上所述，政府採購法於訂約前之爭議者，則屬公法案件。本案係屬訂約前之爭議，因此屬於公法事件，而屬於公法訴訟，乃因政府採購法施行細則之規定，故由普通法院審理。既然本案是公法事件，原告依據政府採購法第八十五條第三項為請求之依據，則兩造間難再成立如民法第二百四十五條之一締約過失之損害賠償，因為民法第二百四十五條之一之締約過失損害賠償，雙方為私法上之爭議，立於平等之地位。故原告主張另依據民法第二百四十五條之一請求損害賠償，顯無理由，應予駁回，附此敘明。
七、綜上所述，原告基於政府採購法第八十五條第三項規定請求被告給付損害賠償金四千四百八十六萬二千零八十九元及自九十一年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經核與本案結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 22 日
民事第三庭 法 官 張益銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 7 月 22 日
書記官 陳純姃