臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度重訴字第四○二號
原 告 甲○○原 告 乙○○原 告 辰○○訴訟代理人 何威儀律師被 告 壬○○ 住被 告 癸○○ 住被 告 丑○○ 住被 告 辛○○ 住台北市○○○路○段○○巷○○弄二二之三號二樓被 告 寅○○ 住台北縣永和市○○街○○巷○號四樓被 告 子○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號四樓被 告 戊○○ 住台北縣板橋市○○路○○○巷五四之三號被 告 丁○○ 住被 告 己○○ 住被 告 庚○○ 住被 告 丙 ○ 住被 告 卯○○ 住右十二人共同訴訟代理人 周承武律師右當事人間請求返還不當得利等事件，本院判決如左：
主 文被告壬○○應給付原告新台幣壹佰壹拾壹萬壹仟貳佰捌拾陸元及自民國八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告癸○○應給付原告新台幣壹佰壹拾壹萬壹仟貳佰捌拾陸元及自民國八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丑○○應給付原告新台幣壹佰壹拾壹萬壹仟貳佰捌拾陸元及自民國八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告辛○○應給付原告新台幣伍拾伍萬伍仟陸佰肆拾參元及自民國八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告寅○○應給付原告新台幣伍拾伍萬伍仟陸佰肆拾參元及自民國八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告子○○應給付原告新台幣伍拾伍萬伍仟陸佰肆拾參元及自民國八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告戊○○應給付原告新台幣伍拾伍萬伍仟陸佰肆拾參元及自民國八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丁○○應給付原告新台幣貳佰貳拾肆萬玖仟零參拾貳元及自民國八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告己○○、庚○○、丙○、卯○○應連帶給付原告甲○○新台幣肆拾壹萬肆仟伍佰貳拾柒元及自民國八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告己○○、庚○○、丙○、卯○○應連帶給付原告乙○○新台幣肆拾壹萬肆仟伍佰貳拾柒元及自民國八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告己○○、庚○○、丙○、卯○○應連帶給付原告辰○○新台幣肆拾壹萬肆仟伍佰貳拾柒元及自民國八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告壬○○、癸○○、丑○○各負擔百分之八，被告辛○○、寅○○、子○○、戊○○各負擔百分之四，被告丁○○負擔百分之十六，被告己○○、庚○○、丙○、卯○○連帶負擔百分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾柒萬元為被告壬○○供擔保後，得假執行；但被告壬○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰壹拾壹萬壹仟貳佰捌拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣參拾柒萬元為被告癸○○供擔保後，得假執行；但被告癸○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰壹拾壹萬壹仟貳佰捌拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣參拾柒萬元為被告丑○○供擔保後，得假執行；但被告丑○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰壹拾壹萬壹仟貳佰捌拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新台幣壹拾捌萬伍仟元為被告辛○○供擔保後，得假執行；但被告辛○○如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾伍萬伍仟陸佰肆拾參元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新台幣壹拾捌萬伍仟元為被告寅○○供擔保後，得假執行；但被告寅○○如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾伍萬伍仟陸佰肆拾參元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第六項於原告以新台幣壹拾捌萬伍仟元為被告子○○供擔保後，得假執行；但被告子○○如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾伍萬伍仟陸佰肆拾參元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第七項於原告以新台幣壹拾捌萬伍仟元為被告戊○○供擔保後，得假執行；但被告戊○○如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾伍萬伍仟陸佰肆拾參元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第八項於原告以新台幣柒拾伍萬元為被告丁○○供擔保後，得假執行；但被告丁○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰貳拾肆萬玖仟零參拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第九項於原告甲○○以新台幣壹拾肆萬元為被告己○○、庚○○、丙○、卯○○供擔保後，得假執行；但被告己○○、庚○○、丙○、卯○○如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾壹萬肆仟伍佰貳拾柒元為原告甲○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第十項於原告乙○○以新台幣壹拾肆萬元為被告己○○、庚○○、丙○、卯○○供擔保後，得假執行；但被告己○○、庚○○、丙○、卯○○如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾壹萬肆仟伍佰貳拾柒元為原告乙○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第十一項於原告辰○○以新台幣壹拾肆萬元為被告己○○、庚○○、丙○、卯○○供擔保後，得假執行；但被告己○○、庚○○、丙○、卯○○如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾壹萬肆仟伍佰貳拾柒元為原告辰○○供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：⑴被告壬○○、癸○○、丑○○三人應各返還原告三人新台幣（下同
）五百零四萬元及自民國（下同）八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵被告辛○○、寅○○、子○○、戊○○四人應各返還原告三人二百五十二萬元及自八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑶被告丁○○應返還原告三人一千零二十萬元及自八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑷被告己○○、庚○○、丙○、卯○○四人應連帶返還原告三人五百六十四萬元及自八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑸訴訟費用由被告等人負擔；⑹原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：⑴被告壬○○、癸○○、丑○○三人應各返還原告三人一百六十八萬
元及自八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵被告辛○○、寅○○、子○○、戊○○四人應各返還原告三人八十四萬元及自八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑶被告丁○○應返還原告三人三百四十萬元及自八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑷被告己○○、庚○○、丙○、卯○○四人應連帶返還原告三人一百八十八萬元及自八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑸訴訟費用由被告等人負擔；⑹原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述略稱：㈠本件之事實經過：
⑴原告三人於八十三年間合夥集資金錢委任訴外人劉貴富出面於八十三年七月三
日與被告壬○○等八人、訴外人游振順（已於八十七年八月二十八日死亡）及訴外人游禮昌、游禮千、游禮三、游振谷四人合計十三人共同簽訂不動產買賣契約，由劉貴富出面買下被告等人所有坐落於桃園縣○○鄉○○○段二二三之五地號、二二三之六地號及二二三之十地號土地及其上建○○○鄉○○○段第
三十五、三十六及三十七建號）之應有部分，其中土地合計為一千零四十七點三一五七坪，每坪為六萬六千五百元，總價款共計為六千九百六十四萬六千四百九十四元整，簽約當日並由劉貴富立即交付定金二千零八十八萬元及地上物拆遷補償費三十萬元予被告等十三人按土地及地上物應有部分比例收受，其中被告壬○○、癸○○、丑○○三人計各收受二百五十二萬元，被告辛○○、寅○○、子○○、戊○○四人計各收受一百二十六萬元，被告丁○○計收受五百十萬元，被告游振順計收受二百五十二萬元另加上地上物拆遷補償費三十萬元，訴外人游禮昌、游禮千、游禮三、游振谷四人則合計收受六十六萬元。
⑵惟被告等十三人於收受上述價金後，竟未依系爭契約第五條之約定，將上述不
動產之地上權、抵押權等他項權利塗銷，亦未依第九條之約定，將有關本件不動產買賣移轉登記所需各項資料及文件，點交予劉貴富或劉貴富委請之土地代書王文錦，嗣經劉貴富屢次發函催告，最後再於八十七年七月七日委請楊永成律師發函催告後仍置之不理，故劉貴富迫不得已，於八十八年間向鈞院刑事庭自訴被告等十三人涉嫌詐欺，惟經鈞院以八十八年度自字第一二○號刑事判決及台灣高等法院以八十九年度上易字第一八四號刑事判決判處被告等人無罪確定在案。
⑶因被告游振順已於八十七年八月二十六日死亡，死亡時並無配偶，亦無子女，
其父游禮欉早先於八十三年一月二十三日死亡，其母游吳美雲已拋棄繼承，僅其弟己○○及其姐庚○○、丙○、卯○○等人，依民法第一千一百三十八條第三款之順位分割繼承其權利，並已辦妥繼承登記，故上述四人亦應依同法第一千一百四十八條一併繼承游振順之債務，並依同法第一千一百五十三條負連帶責任，爰依法併列上述四人為共同被告。
㈡關於原告先位聲明之請求：
⑴按民法第二百五十四條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得
定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。」又同法第二百六十條又規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」因劉貴富前已委請楊永成律師發函催告，請求被告等人於函到十五日內完成各項手續，詎迄今除訴外人游禮昌、游禮千、游禮三、游振谷四人出面與劉貴富和解並返還所收受之六十六萬元外，其餘被告等人仍置之不理，故劉貴富自得依上揭法條及系爭契約第十六條規定解除本件契約，茲因劉貴富於九十一年九月五日已發函通知被告等人解除上述不動產買賣契約，並已於九十一年七月十日依民法第五百四十一條第二項規定，先將對被告等人之返還價金及損害賠償請求權移轉予原告三人，且通知被告等人在案，故原告三人自得依民法第二百四十九條第三款及系爭契約第十六條規定請求被告等人加倍返還劉貴富所交付之全部價金。⑵再不變更訴訟標的，而更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，
又請求之基礎事實同一者，原告亦得將原訴追加他訴，民事訴訟法第二百五十六條、二百五十五條第一項第二款分別定有明文，故在請求返還價金之同一基礎事實下，原告自得再追加民法第二百二十七條之不完全給付請求權為訴訟標的，即本件先位聲明之請求權基礎為民法第二百九十四條第一項之債權讓與、第二百四十九條第三款之加倍返還定金請求權、系爭契約第十六條之約定及同法第二百二十七條不完全給付請求權。
⑶另原告三人與劉貴富內部間固為委任關係，惟受任人以自己之名義，為委任人
取得之權利，應移轉於委任人，為民法第五百四十一條第二項所明定，故若受任人以自己名義與他人為法律行為，因而為委任人取得之權利，包括損害賠償請求權，則須經受任人依前開規定，將其移轉於委任人，委任人始得逕向該他人請求履行（最高法院五十二年台上字第二九○八號、八十五年台上字第一一一號判例參照），從而本件劉貴富既已依上揭法條將對被告等人請求返還價金及損害賠償等債權移轉予原告三人，對兩造而言外部之法律關係則為前述之債權讓與，原告三人自得逕對被告等人為本件之請求，二者並無矛盾之處，至於同法第二百四十二條之債權人代位權則與本件無關，一併敘明。
⑷再依民法第二百九十四條第一項規定，債權人得將債權讓與於第三人，但左列
債權，不在此限：㈠依債權之性質，不得讓與者。㈡依當事人之特約，不得讓與者。㈢債權禁止扣押者。經查，系爭契約並無特別約定不得讓與債權，亦非禁止扣押之債權，而依債權之性質不得讓與者，係指以身分為條件之財產權，因原則上有專屬之性質，故不得讓與（最高法院四年上字第八一號判例意旨參照），如係因買賣契約所生之請求權，並得讓與（同院四年上字第一二四號判例意旨參照），故得讓與之債權非僅指單純之債權而言，即令係雙務契約性質或酌減違約金性質之債權亦包括在內，從而原告三人受讓系爭債權為有效。
㈢訴外人劉貴富並未違約，原告未塗銷系爭土地之地上權方為爭執點：
⑴本件爭執點並非在系爭契約第四條價款之交付部分，而係依系爭契約第五條但
書之約定：「如有設定抵押等他項權利乙方（即被告等人）應限至本契約第四條第一項款交付『之前』清償及塗銷。」。經查，系爭土地之設定予丑○○等人之地上權，迄今始終未見塗銷，則劉貴富如何能再繼續依系爭契約第四條第一款約定交付價金？故劉貴富並未違約。
⑵又原告三人委由訴外人劉貴富於八十三年間於訂立系爭契約時目的在蓋屋出售
，故塗銷地上權登記對履行契約之關係重大不言可喻，蓋依經驗法則，房地產銷售業者縱能將有地上權設定之房地出售，其價格必遠低於一般市價，則原告三人雖愚，亦不可能委託劉貴富購買有設定他項權利之土地，而自我壓低利潤，況既如此即不必有系爭契約第五條之約定。
⑶系爭土地之地上權，係抽象的存在系爭土地之每一部分，而非共有人分管之各
個部分，被告等人主張地上權未設定於其所分管之區域，而不負自行塗銷清理之責顯屬無據，蓋承前所述，如此一來系爭契約第五條之約定將屬多餘，又縱如被告所言，係由劉貴富出面阻礙王文錦代書辦理塗銷地上權登記事宜，然試問，被告何不自行先尋找土地代書塗銷地上權登記以履行契約？⑷証人王文錦在鈞院刑事庭八十八年度自字第一二○號調查程序中，於八十八年
九月九日所製作之筆錄內供稱：「（問：何以出賣人要將証件資料交給你？）他們也有找別的代書辦，因土地上有地上權及老房子，他們只賣一部分，他們要辦好把証件給我，才能辦移轉。（問：該契約第五條內容為何？）是指簽約繳款後，賣方須先將他項權利處理完畢，買方再付第二次款。（問：何以被告言他們只要把証件交給代書處理，你就會幫他們辦好地上權塗銷事宜？）他們把塗銷地上權手續辦好後才把証件給我辦過戶。」，足見王文錦代書純係負責辦理土地所有權移轉登記事宜，與塗銷地上權登記無關，而系爭契約第五條既無約定應由何人辦理塗銷地上權登記，被告等人將此項義務責令由劉貴富負擔則顯係卸責之詞。
⑸另依原告起訴時所提出之第四號証物即台灣高等法院八十九年度上易字第一八
四號刑事判決第九頁第八行以下記載「㈣依卷附土地謄本登載地上權情形，於八十三年七月十三日、系爭二二三之五地號、二二三之六地號、二二三之十地號土地，分別有八人、七人、十五人設定地上權，迄至八十八年四月一日，分別僅有三人、三人、一人地上權未予塗銷，足見被告等人確有陸續辦理塗銷地上權，並非全不置理。」等語觀之，顯見被告等人確有能力及義務塗銷地上權登記，其應係能為而不為，非不能為也。
⑹系爭土地上有地上權之設定，原告三人固不否認於定約前即為劉貴富所明知，
惟原告三人所爭執者並非在此點，而係不解被告等人為何不自行依系爭契約第五條之約定，將地上權登記塗銷？或依第九條之約定，將塗銷登記所需各項資料及文件，點交予劉貴富或劉貴富委請之土地代書王文錦代為辦理？致系爭契約始終無法繼續履行？㈣關於原告備位聲明之請求：
⑴退一步言，如鈞院認係劉貴富違約，而劉貴富解除前述契約不合法，惟被告等
人亦曾於八十五年五月二日委請周承武律師發函予劉貴富解除本件契約，該函劉貴富於翌日即同月三日收到，則本件契約依民法第二百五十八條規定既已解除，前述劉貴富所交付之定金及地上物拆遷補償費，應視為契約雙方預定之違約金，再依同法第二百五十二條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，因本件劉貴富交付予被告等人之金額，高達買賣總價款之百分之三十，顯屬過高，原告三人受讓劉貴富之債權後，亦得請求鈞院減少至買賣總價款之百分之十即可。
⑵次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之
原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條亦有明文，本件被告等人合計已收到劉貴富交付之二千零五十二萬元，如經鈞院酌減違約金後，其中已受領買賣總價款之百分之十固仍有法律上原因，但其餘超出之部分法律上原因已不存在，原告三人自得依上揭法條請求被告等人按收受價金之比例返還，爰請鈞院賜判決如備位聲明所述。
三、證據：提出下列證據為證：原證一：不動產買賣契約書影本一份。
原證二：不動產登記簿謄本三份。
原證三：存證信函影本三份。
原證四：刑事判決影本一份。
原證五：存證信函及解除委任契約協議書影本各一份。
原證六：律師函影本一份。
原證七：委任狀一份。
原證八：戶籍謄本四份。
原證九：鈞院八十八年度自字第一二○號調查筆錄影本一份。
乙、被告方面：被告十二人共同訴訟代理人未於最後言詞辯論期日到場（僅被告辛○○、戊○○於最後言詞辯論期日到場），前曾到庭聲明及陳述如下：
一、聲明：㈠請求駁回原告之訴；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述略稱：㈠原告三人受讓債權，不生法律上之效力：
⑴系爭不動產買賣契約原為訴外人劉貴富與被告等人於八十三年七月三日簽訂，
原告並非契約當事人，原告於九十一年九月五日委託何威儀大律師通知被告受讓劉貴富與被告間之上開買賣契約之權利，有原證五之郵局第七八三號存證信函可按。
⑵原告受讓債權，應屬無效：
①訴外人劉貴富與被告間之買賣契約，因其違約，業經被告於八十五年五月二
日委託周承武律師以（八十五）律函字第○九六號函解除雙方買賣契約，並沒收價金，故原告等人在契約解除六年後受讓債權，即不生法律上效力。②又民法第二百九十四條規定「債權人得將債權讓與第三人」，依此法條之法
意，得為讓與之債權，應指單純之債權而言，例如「借貸債權」、「本票債權」，並不包括雙務契約性質之債權，否則在雙務契約只讓與債權，而不承受債務，即與債權之讓與性質不符。
③本件為雙務契約，非得為債權讓與之標的，原告之受讓亦不合法。
㈡被告與原契約當事人劉貴富間之買賣契約業經解除，價金已由被告沒收，原告之請求為無理由：
⑴劉貴富於八十三年七月三日與被告等人訂立不動產買賣契約書，向被告買受被
告等人共有之桃園縣○○鄉○○○段二二三之五、二二三之六、二二三之一○土地及地上三五、三六、三七建號房屋及地上權益，劉貴富已支付契約所訂之第一筆款二千零八十八萬元，依契約第四條第一款規定「於證件齊全用印完畢支付總價之百分之三十」，契約第十七條並約定：「甲方如不履約買受或不照本約交付價款願將已繳全部聽憑乙方沒收，並解除契約不得異議」，此為二造所不爭。
⑵劉貴富違約之情形：
①依契約第四條第一款規定，於證件齊全用印完畢，劉貴富應支付總價百分之
三十之價款，為二千零八十九萬三千九百四十八元，因劉貴富並無此資金，於被告等人交齊證件與劉貴富委託之代書王文錦後，劉貴富仍不付款，自屬違約。
②被告等人交付證件齊全之證明：
１、依台灣高等法院八十九年上易字第一八四號確定刑事判決，於第六頁、第七頁載明「由我們（被告）提供證件，當初約好是我和買主的代書說，把證件交給代書，代書辦好後和我們領費用，因代書表示買主付第二期之同時辦塗銷，因買主一直未付第二期款。及被告等人交給代書之文件為土地權狀、建物權狀、他項權狀、戶籍謄本及印鑑證明等文件，其中戶籍謄本及印鑑證明各五份，而證人王文錦（代書）亦坦承辦理過戶僅須二份印鑑證明，故認定被告等人一併委託自訴人劉貴富聘請之代書王文錦辦理土地過戶及地上權塗銷等事宜，應堪採信」。
２、提出被告子○○、戊○○、辛○○於八十三年七月二十四日交付代書王文錦上述證件收據影本，其餘被告亦交付證件齊全，乃因劉貴富無款支付第二期價款二千零八十九萬餘元而違約。
③劉貴富無資力支付第二期款，並欲將土地轉賣他人之證明：
１、被告壬○○於上開高院刑事案件辯稱：自訴人後來向銀行貸款沒貸成‧‧‧八十五年十一月十六日與自訴人在村長那裏談，我們四兄弟協商後同意自訴人將土地再賣給他人，證人游禮炳（九龍村長）證稱：游正德請我介紹土地買賣，游慶齡小姐想買系爭土地，自訴人也想轉手，但沒賣出。證人游正德證稱：當時是游姓小姐（游慶齡）要買地，我因不熟九座寮，便透過村長才知系爭土地，知有第一次買賣，但賣給何人我也不知，後游小姐未談成（見高院判決第八頁）。
２、劉貴富因銀行貸款未成，又無資金支付第二期後之價款，乃有意將土地轉賣與游慶齡，已如前述，乃雙方於八十五年十一月十六日訂立授權書約定「丁○○等十五人與劉貴富於八十三年七月三日成立買賣契約書，全權委託游慶齡女士處理違約金部分，本授權書有效日期至八十六年三月三十日止」，該授權書所指「處理違約金部分」，即為劉貴富第二期款無力支付，造成違約，所應支付之違約金。
④足證系爭買賣契約，係因劉貴富違約所造成，被告等人已解除與劉貴富之買賣契約，並沒收已付價金。
⑶被告等人解除契約之經過及生解除契約之效力：
①劉貴富違約，被告等人乃分別為下列之催告行為：
１、八十四年六月十日以北投文化郵局第四十八號存證信函催告。
２、八十四年十二月二十二日以北投文化郵局第一二八號存證信函催告。
３、八十四年六月二十一日以北投第十五支局第一○三號存證信函催告。
４、八十五年一月二十四日北投十五支局第十三號存證信函催告。
５、八十五年四月十五日以桃園第二十一支局第四七八號存證信函催告。②劉貴富仍不依催告履行契約支付第二期款，被告等人乃於八十五年五月二日
委託周承武律師以（八十五）律函字第○九六號函解除與劉貴富間於八十三年七月三日簽訂之不動產買賣契約書，並依約沒收已繳之款項。
③雖劉貴富於八十五年七月十六日以楊梅富岡郵局第二十八號存證信函予被告
游好慶、游好庚「應將游好庚不予出售之二二三之一○地號上土地辦理分割，俟分割作業通知本人，雙方再約定支付第二期款」，游好庚收受後乃於八十五年七月三十日委託周承武律師以（八十五）律函字第一○七號函劉貴富內載「‧‧‧原契約已因解除而失其效力，台端來函已無理由，‧‧‧至台端函稱希丁○○等人儘速將游好庚先生保留之二二三之一○地號辦理分割，查此為原契約所未約定之事項，台端函件似無依據，如台端欲先行分割二二三之一○地號土地，亦請與游好庚先生連絡，丁○○等人願於簽訂新約後配合台端辦理分割手續」，亦足證劉貴富之此二十八號存證信函為無理由。④原告稱其已於八十七年七月七日委託楊永成律師發函催告，要求被告於函達
十五日以內，塗銷上列不動產之地上權、抵押權等他項權利，並辦理所有權移轉登記，被告收受後，亦於八十七年七月十七日委託周承武律師以（八十七）律函字第○一六號函復楊永成大律師，內稱劉貴富與被告間之不動產買賣契約，業於八十五年五月二日解除，貴大律師函請被告等人辦理不動產移轉登記，於法似有未合，歉難辦理，且原告又未支付其餘二、三、四期價款，被告自得拒絕給付，原告之主張亦無理由。
⑤被告等人與劉貴富間之不動產買賣契約，既因劉貴富違約，被告已函告解除
契約，並沒收價金，原告之受讓債權，自不生法律上效力，其依民法第二百四十九條第三款及契約第十六條請求被告加倍返還劉貴富所交付之全部價金，自無理由。
㈢被告沒收之款項，非屬違約金性質，原告主張依總價百分之十計算亦無理由：
⑴被告係依契約第十七條之約定「甲方如不履約買受或不照本約交付價款則願將已繳款全部聽憑乙方沒收並解除契約不得異議」。
⑵依民法第二百五十條第一項規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應
支付違約金」，本件被告與劉貴富間之契約並未有此違約金之約定，上開第十七條之約定，亦非屬違約金之性質，而係約定以消滅契約為目的之給付。
⑶原告依民法第二百五十二條規定，主張被告與劉貴富之間之違約金約定過高，應減至總價之百分之十即無理由。
⑷如鈞院認契約第十七條為違約金之約定，被告之沒收亦屬適當，並無過高之情
形。況且八十三年七月三日訂約當時，系爭土地每坪六萬六千五百元，迄今土地價值鉅落，因劉貴富違約致契約解除，被告等人無法獲得出賣土地之利益，於今土地無人問津，反而受損害，故被告沒收之價金應屬適當。
㈣債權轉讓與債權人之代位權為不同之法律關係，原告起訴顯屬矛盾：
⑴原告於起訴狀第六頁稱「‧‧‧劉貴富已於九十一年七月十日依民法第五百四
十一條第二項規定，先將對被告等人之返還價金及損害賠償請求權移轉予原告三人，且通知被告等人在案，故原告三人自得代位劉貴富，依民法第二百四十九條第三款及系爭契約第十六條規定，請求被告等人加倍返還劉貴富所交付之全部價金」，故其訴訟標的之法律關係為債權轉讓及代位請求。
⑵查原告起訴之民法第五百四十一條第二項「受任人以自己之名義，為委任人取
得之權利，應移轉於委任人」，為委任人與受任人內部之法律關係，非屬債權轉讓。
⑶又債權人之代位，係指債務人怠於行行其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條定有明文；原告既主張代位劉貴富行使權利，須舉證劉貴富有怠於行使其權利後，始可代位。
⑷原告在起訴狀內主張債權轉讓及債權人之代位權，此二者性質不同，不能併存
，並與訴之聲明相矛盾，被告已於九十一年十一月十一日庭諭時提出答辯，原告迄未補正，其訴既無理由。
㈤系爭土地上有地上權及抵押權，依台灣高等法院八十九年上易字第一八四號刑事確定判決，不得視被告違約：
⑴原告起訴稱被告未依約將系爭土地上之地上權及抵押權等他項權利塗銷，有違契約第五條之約定云云。
⑵依台灣高等法院八十九年上易字第一八四號刑事確定判決，於第七頁理由㈠後
段載明「自訴人坦承其為建商，衡諸一般建商向地主收購土地有地上權或繼承人眾多之土地，因建商就土地、建物相關登記事宜較為熟悉，多代為處理地上物及辦理塗銷地上權等他項權利。是被告壬○○‧‧‧等人及證人游進堅‧‧‧等人所稱其等一併委託自訴人劉貴富聘請之代書王文錦辦理土地過戶及地上權塗銷等事宜，應堪採信」。並於理由二（在判決第七頁）：「依自訴人所提出不動產買賣契約附件所載，自訴人係按土地所有權人之持分計算各人持有土地面積，再計算應付各所有權人之價款，可見自訴人已先查閱過土地登記簿謄本而知曉各所有權人之持分，則自訴人不可能對於土地登記簿謄本上登載有他項權利之情形視而不見」，足證地上權之設定，為劉貴富所明知，並由被告交付塗銷所需文件，交劉貴富委託之代書辦理，與被告無涉。
⑶就抵押權設定部分，刑事判決第九頁判決理由㈤載明「至於被告等人以八十五
年五月二日律師函，解除與自訴人間之本件不動產買賣契約，有律師函影本一件可按‧‧‧被告等人主觀上既認知契約已解除，進而同意訴外人游進堅、游禮河二人於八十五年六月七日就系爭土地辦理本金最高限額一億之抵押權設定登記，嗣並於八十七年十二月二十三日辦理塗銷抵押權登記‧‧‧，被告等人主觀上認為契約解除之後發生之事由，自難執此謂被告等人於簽訂不動產買賣契約之際，即有詐欺之犯意」；更何況原告稱劉貴富於九十一年九月五日始發函通知被告等人解除上述不動產買賣契約，而抵押權早在八十七年十二月二十三日既已塗銷，被告更無違約之情事。
⑷原告起訴稱被告未塗銷地上權及抵押權而解除與劉貴富間之契約，應無理由。
㈥原告另依不當得利之法律關係，請求返還百分之二十之價金，因被告係依約沒收
價款，非屬無法律上之原因而受利益，顯非屬不當得利（部分利息請求逾五年時效），原告請求為無理由。
三、證據：提出下列證據為證：被證一：子○○等三人交代書收據影本一份。
被證二：授權書影本一份。
被證三：周承武律師八十五年七月三十日函影本一份。
被證四：周承武律師八十七年七月十七日函影本一份。
丙、本院依職權向財政部函查八十三年與八十五年之營利事業各業同業利潤標準，並調閱台灣桃園地方法院檢察署八十七年調偵字第四四號偵查卷、八十七年偵字第一○四四○號偵查卷、八十八年調偵字第九一號卷、本院八十八年自字第一二○號刑事一審卷、台灣高等法院八十九年上易字第一八四號刑事二審卷。
理 由
一、程序方面：㈠本件被告十二人共同訴訟代理人未於最後言詞辯論期日到場（僅被告辛○○、戊
○○於最後言詞辯論期日到場），雖開庭前已具狀表明另案於台灣高等法院開庭而未到場，然核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之
終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。本件原告起訴後，於九十一年十一月十四日提出準備㈡狀，追加聲明而形成先位聲明與備位聲明之請求，顯屬訴之追加；又原告於九十一年十二月二十五日提出準備㈢狀，於先位請求部分追加民法第二百二十七條不完全給付之訴訟標的，亦屬訴之追加，然上揭訴之追加均不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，程序上均無不合。
二、原告主張意旨、被告答辯意旨與兩造爭執重點：㈠原告主張意旨略以：⑴依訴外人劉貴富與被告間系爭不動產買賣契約書第五條但
書之約定，應於被告證件齊全用印完畢且先行塗銷地上權時，訴外人劉貴富方有給付總價百分之三十款項之義務，然被告未塗銷地上權，卻以訴外人劉貴富未依約付款而沒收價金實無理由，因訴外人劉貴富已將其權利讓予原告，故由原告為先位聲明之請求，要求被告加倍返還定金；⑵退一步言，縱認訴外人劉貴富有所違約，但被告沒收價款高達近買賣總價百分之三十，違約金之約定亦屬過高，依民法第二百五十二條規定請求酌減違約金至買賣價金百分之十，並依民法第一百七十九條請求被告返還不當得利云云。
㈡被告答辯意旨則以：⑴原告所稱受讓訴外人劉貴富之債權，不生法律上之效力；
⑵系爭土地上雖有地上權設定，但依台灣高等法院八十九年上易字第一八四號刑事確定判決，不得視被告違約；⑶被告與原契約當事人劉貴富間之買賣契約業經解除，價金已由被告沒收，並非不當得利，原告之請求為無理由；⑷被告沒收之款項，非屬違約金性質，原告主張依總價百分之十計算亦無理由等語。
㈢兩造爭執重點在於：⑴訴外人劉貴富讓與系爭債權予原告，對於被告是否發生效
力？⑵訴外人劉貴富就系爭契約之履行是否違約？⑶如訴外人劉貴富債權讓與原告有效，但就系爭契約之履行有違約情形，得否以違約金過高為由，請求返還不當得利？爰就上揭爭點說明如后。
三、訴外人劉貴富讓與系爭債權予原告，對於被告發生效力，但被告得對抗訴外人劉貴富之事由，仍得對抗受讓債權之原告：
㈠按「民法第二百九十九條第一項固規定債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由
，皆得以之對抗受讓人。惟尚非得據此為反面解釋謂凡於債務人受通知後所得對抗讓與人之事由皆不得以之對抗受讓人。蓋債權之讓與，僅變更債之主體，於債之同一性不生影響。且債務人對於債權之讓與不得拒絕，自不應因而使其受不利益。故如債權係基於雙務契約而發生者，於一方當事人將債權讓與後，有法定解除之原因發生，經他方當事人行使解除權時，因解除權之行使發生溯及效力，致契約自始歸於無效，受讓人之債權自歸於消滅。」，有最高法院八十七年度台上字第三七九號判決意旨可稽。
㈡根據前揭最高法院判決意旨，足見基於雙務契約而發生之債權，亦得作為債權讓
與之標的，被告辯稱得為讓與之債權並不包括雙務契約性質之債權，見解並非可採；然另一方面，債權之讓與，僅變更債之主體，於債之同一性不生影響，且債務人對於債權之讓與不得拒絕，自不應因而使其受不利益。在本件中，訴外人劉貴富若基於雙務契約之解除，而對被告確有債權，自得如（原證五）存證信函內容所示，讓與該債權予原告，並於通知被告後，對被告發生效力，但被告得對抗訴外人劉貴富之事由，仍得對抗受讓債權之原告。
四、訴外人劉貴富就系爭契約之履行，確有違約之情形，被告自得解除契約：㈠兩造對於本院依職權調閱本件相關刑事卷證內容之形式真正並無爭執，然原告引
用證人王文錦代書之證言，認為本件係被告未先塗銷地上權，有違系爭合約第五條但書之約定，而被告則答辯稱，應係原告未依系爭合約第四條之約定，給付證件齊全用印完畢之百分之三十款項而構成違約（參見本院九十二年一月十五日言詞辯論筆錄）。
㈡經查，證人即代書王文錦固證稱：其僅受買方委託，賣方（即被告）應自行將他
項權利處理完畢，即地上權塗銷之手續辦妥，才將證件交給其辦過戶等語（見本院八十八年自字第一二○號刑事一審卷第二０三頁正反面）云云，然：
⑴證人吳春蘭（即被告游好庚之妻）證稱：代書是劉貴富找的，其土地無地上權
，戶籍謄本、印鑑證明八十三年就申請好了，將之交給代書王文錦等語（見本院八十八年自字第一二○號刑事一審卷第一九六頁）。
⑵證人游禮波證稱：要塗銷地上權是我這房，我向劉貴富說塗銷地上權由買方負
責，由我們提供證件。當初約好是我和買主及代書說，把證件交給代書，代書辦好後再和我們請領費用。因代書表示買主付第二期的同時辦塗銷，因買主一直未付第二期款，故代書未塗銷等語（見本院八十八年自字第一二○號刑事一審卷第一九六頁正反面、第二０四頁）。
⑶證人游進堅證稱：當初簽約是我代表去，我們沒委託其他代書，塗銷地上權也
由王代書（王文錦）辦，我後來也這樣告訴我親戚。（問：何以契約未寫明此？）簽約時不知有地上權，因尚未見過謄本。（問：既不知地上權事，何以言地上權交給代書辦理？）反正要產權清楚，我們就配合買主辦等語（見本院八十八年自字第一二○號刑事一審卷第二０四頁反面）。
⑷復依本件（被證一）被告子○○等三人於八十三年七月二十四日交付證人王文
錦之文件為土地權狀、建物權狀、他項權狀、戶籍謄本及印鑑證明等文件，其中戶籍謄本及印鑑證明各五份，而證人王文錦亦坦承辦理過戶僅須二份印鑑證明（見本院八十八年自字第一二○號刑事一審卷第二０四頁反面），如王文錦所言其僅代劉貴富辦理前揭土地之過戶手續，何須向被告子○○等人收取戶籍謄本及印鑑證明各伍份？⑸再者，依卷附（原證一）不動產買賣契約書所示「批明事項」約定，買賣面積
及各賣方持有面積尚須經實測，且賣方應配合買方辦理建物滅失事宜，前揭土地上老舊建物處理，係由買受人即劉貴富辦理。而劉貴富於前揭刑事案件中坦承其為建商，衡諸一般建商向地主收購有地上權或繼承人眾多之土地，因建商就土地、建物相關登記事宜較為熟悉，多代為處理地上物及辦理塗銷地上權等他項權利。
⑹綜上小結，本件被告抗辯稱一併委託劉貴富聘請之代書王文錦辦理土地過戶及
地上權塗銷等事宜乙節，應堪採信，證人王文錦於前揭刑事案件所為之證言，與事理不符，不足採信。
㈢基上所述，本件應不生被告未先塗銷地上權之問題，訴外人劉貴富未依約給付價
金，確有違約之狀況，被告自得對訴外人劉貴富解除系爭契約；又如前所述，劉貴富若基於雙務契約之解除，而對被告確有債權，被告得對抗訴外人劉貴富之事由，仍得對抗受讓債權之原告。既然係劉貴富違約，而遭被告解除契約，則原告之先位聲明，依民法第二百九十四條第一項之債權讓與、第二百四十九條第三款之加倍返還定金請求權、系爭契約第十六條約定及民法第二百二十七條不完全給付請求權，請求被告應加倍返還定金，顯無理由。
五、被告沒收訴外人劉貴富交付之價金，屬違約金性質，參酌財政部八十三年營利事業各業同業利潤標準，應以總價百分之十七之款項作為違約金為適當，逾此部分之款項，原告基於不當得利之法律關係請求被告返還，應有理由：
㈠按被告與劉貴富間系爭買賣契約第十六條約定：「甲方（指劉貴富）如不履約買
受或不照本約交付價款則願將已繳款全部聽憑乙方（指被告方面）沒收並解除契約‧‧‧。」，既係違約沒收，顯屬違約金之性質；復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文；再按依本院向財政部調取八十三年度營利事業各業同業利潤標準，不動產買賣業淨利率為百分之十七；末按「解除契約，係指契約當事人之一方，行使解除權而使契約自始歸於消滅者而言。債之契約既溯及的消滅，則因契約之履行而受益之一方，即欠缺法律上之原因，形成不當得利，故因履行契約而為給付之一方，固得依民法第二百五十九條之規定，行使回復原狀請求權，亦得行使不當得利返還請求權‧‧‧。」，有最高法院八十二年度台上字第一二九二號判決意旨可稽。
㈡如前所述，被告沒收訴外人劉貴富交付之價金，屬違約金性質，本院參酌財政部
八十三年營利事業各業同業利潤標準，認為如劉貴富並無違約，被告應係獲得總價百分之十七之利潤，故以總價百分之十七作為違約金為適當，被告依系爭買賣契約第十六條約定所取得之違約金，已接近總價百分之三十，實有過高，則參酌前揭最高法院判決意旨，原告自訴外人劉貴富受讓債權後，自得本於民法第一百七十九條之規定，就超過總價百分之十七部分，依比例請求被告返還不當得利。
㈢爰就原告受讓訴外人劉貴富之債權後，得請求被告返還之金額，計算如下：
⑴訴外人劉貴富實際遭沒收之價款共計二一、一八○、○○○元（包括購地定金二千零八十八萬元及地上物補償費三十萬元）。
⑵訴外人劉貴富應遭沒收之合理數額款項為一一、八三九、九○四元（總價金六
九、六四六、四九四元乘以百分之十七）。⑶超過總價百分之十七的沒收金額為九、三四○、○九六元（二一、一八○、○○○元減去一一、八三九、九○四元）。
⑷原告受讓訴外人劉貴富之債權後，得比例請求被告返還之金額：
①被告壬○○、癸○○、丑○○部分：應各返還原告三人一、一一一、二八六元（0000000 x 0000000/00000000 = 0000000）。
②被告辛○○、寅○○、子○○、戊○○部分：應各返還原告三人五五五、六四三元（0000000 x 0000000/00000000 = 555643）。
③被告丁○○部分：應返還原告三人二、二四九、○三二元（0000000 x0000000/00000000 = 0000000）。
④被告己○○、庚○○、丙○、卯○○部分：應連帶返還原告三人各四一四、五二七元（0000000 x 0000000/00000000 x 1/3 = 414527）。
六、綜上所述，原告受讓訴外人劉貴富之債權後，本於不當得利之法律關係，請求如先位聲明及備位聲明所示，經核原告先位聲明之請求為無理由，而備位聲明之請求，於前揭比例返還金額及法定利息之範圍內為有理由，應予准許；逾越此範圍之請求則無理由，不應准許，而應駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免於假執行，於原告請求有理由部分，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至於原告請求無理由部分，其訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 七 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 文衍正右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 七 日~B法院書記官 李劍龍