臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度重訴字第四七四號
原告即反訴被告 丙○○訴訟代理人 戊○○被告即反訴原告 甲○○訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 潘麗茹律師被 告 己○○○被 告 辛○○○被 告 丁○○被 告 庚○○○被 告 乙○○右當事人間請求所有權移轉登記等事件，於民國九十三年十一月二十九日辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分
壹、原告方面
一、聲明：
Ⅰ、先位聲明㈠被告應將坐落桃園市○○段埔子小段一七一六之一地號土地應有部分五分之四辦理繼承登記。
㈡被告應移轉右揭土地應有部分五分之二予原告。
㈢訴訟費用由被告連帶負擔。
Ⅱ、備位聲明㈠確認原告就被告繼承之右揭土地應有部分五分之四權利中，有二分之一權利存在。
㈡訴訟費用由被告連帶負擔。
二、陳述：原告與被告等之被繼承人吳能宗為兄弟關係，依原告與吳能宗於辛亥年四月二十四日（即民國六十年四月二十四日）所訂立之「吳家第六世鬮書合約字」中記載「特再批照崁頂和翁姓共業之田約一分五厘地現耕作為各人一半，萬一業主追究田租時，二人共同負擔。」，該「崁頂」土地係指四十六年間原告與吳能宗以共有之桃園市○○段埔子小段一七一六之一地號土地，與翁豐義、翁政雄之被繼承人翁連園交換取得之同段一六三八之一、一六六七、一六七八地號土地而言。惟因翁連園並未履行移轉前揭土地所有權義務，至吳能宗過世後，被告等人於八十五年二月十四日將桃園市○○段二○六七之二地號土地分割由翁政雄、翁豐義各取得二分之一，而取回前揭一七一六之一地號土地之權利。是該一七一六之一地號土地雖登記為吳能宗名下，惟依鬮書記載，該地實際權利人為原告與吳能宗所共有，應有部分各為五分之二。若非如此，原告何能繼續耕作一六三八之一、一六六七、一六七八地號土地，被告等人均無異議？又於被告等人簽立之和解協議書中述及原告取得前揭交換土地二分之一權利？被告吳金鍾怎會邀同原告共同出具陳情書，要求桃園縣政府辦理一七一六之一地號土地徵收。綜此，堪認原告與吳能宗對一七一六之一地號土地本各有二分之一權利，而此權利既因被告等人以其他土地作為交換條件，使原告與吳能宗就該土地之權利歸於確定。被告等人繼承吳能宗之權利義務，依民法第一千一百四十八條，被告等人自有將前揭一七一六地號土地應有部分五分之二移轉登記予原告，若該土地因公告徵收而無法移轉登記時，因被告對原告所有權利既有爭執，爰備位請求確認原告之共有權利存在。
三、證據：㈠提出土地登記謄本、土地登記簿謄本、棉紙登記簿抄本、吳家第六世鬮
書合約字、桃園市公所七八桃市民教字第六七三一號函、六十一年第一期田賦實物通知單等影本為證。
㈡聲請調閱桃園鎮公所價購前揭一七一六之一地號土地契約書。
貳、被告甲○○方面
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠前揭一七一六之一地號土地乃吳能宗於四十三年十月二十八日因買賣原
因而取得與翁連園共有（吳能宗持分五分之四、翁連園持分五分之一）。四十六年間因政府擬於前揭土地設立文昌國中而辦理價購，吳能宗遂與翁連園之父親翁桂芬商議，由吳能宗將前揭一七一六之一地號土地持分五分之四，與翁連園所有同段一六三八之一、一六六七、一六七八地號土地持分五分之一交換，惟翁連園之父親翁桂芬領取一七一六之一地號土地價款後竟不將應交換之土地移轉登記予吳能宗，並未協同吳能宗將一七一六之一地號土地移轉予桃園鎮公所。
㈡原告與吳能宗所訂之鬮書末段「特再批照崁頂和翁姓共業之田約一分五
厘地現耕作為各人一半，萬一業主追究田租時，二人共同負擔。」，應解為崁頂土地為吳能宗所有，因與原告耕作各人一半，所以共同負擔田租，原告誤認該「一半」之文字記載為一半所有權，實不足採。㈢被告等人簽立之和解協議書係吳能宗遺產繼承人內部之分產協議，與原
告權義無關，該協議書第十一條「文昌國中徵收補償之土地交換權利，即對翁連園之繼承人翁豐義、翁政雄之追索權利，詳如附表三，有五分之一之權利，應由吳能宗、丙○○各取得二分之一」，係主筆人誤認鬮書之特再批照欄係就田地所有權而為分配，始會如此記載。然因原告就前揭一七一六之一地號土地並無任何權利存在，自不會因和解書之記載或原告參與陳情而取得該土地共有權利。
三、證據：提出桃園鎮長許新枝開立之土地交換證明書、和解協議書、陳情書等影本為證。
叁、被告己○○○、辛○○○、丁○○、庚○○○、乙○○方面
被告己○○○等五人均未於最後言詞辯論期日到場，據被告辛○○○之前到場聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。另被告庚○○○雖曾到場，惟以不知原告與丙○○之實際分產狀況，未為任何聲明及有關本案之陳述。被告己○○○、丁○○、乙○○等三人則始終未到場，亦未提出任何書面為聲明或陳述。
乙、反訴部分
壹、反訴原告方面
一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告叁仟捌佰捌拾萬元，及自反訴狀繕本送達於反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
㈢反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、陳述：㈠依鬮書記載「大區頂測量二分地給大孫」，其意指吳能宗與反訴被告應
各自從其分得大區頂即桃園市○○段埔子小段一○六二之六地號土地取一分地移轉予反訴原告吳金鍾，惟反訴被告非但未依約履行土地所有權移轉予反訴原告，反將大區頂土地即桃園市○○段一八二○、一八二○之二、一八二○之三、一八二○之五、一八二○之九等五筆土地處分出售予訴外人梁慧琪等人，顯可歸責於反訴被告致債務不履行。因前揭土地平均公告現值至少為每平方公尺四萬元，爰向反訴被告請求債務不履行之損害賠償三千八百八十萬元（970 × 400 000 ＝ 00000000）。
㈡反訴原告之所以於八十三年六月十六日出售桃園市○○段一八二○、一
八二○之二地號土地並取得全數價金，係因反訴原告將同安段一八三二、二○七四地號土地所有權移轉予反訴被告，而與反訴被告交換取得桃園市○○段一八二○之二地號土地另二分之一所有權之緣故，係屬有對價之取得，並非反訴被告履行其移轉長孫田予反訴被告之義務至明。
㈢被告等人簽立之和解協議書係吳能宗之繼承人內部之分產協議，其中第
三條所載「上開價值，雙方同意先扣除分鬮書所載之大孫田（原載明為二分），雙方同意僅扣取一分半，即00000000元予甲○○，不計入遺產總額」，係吳能宗履行鬮書中給付一分地予反訴原告之義務，與反訴被告並無關係。
㈣鬮書附圖載有「能宗一一一九六」「內含大孫一九四○、○九七○」，
係吳能宗與反訴被告應移轉登記予反訴原告二九一○平方公尺而言，反訴被告竟以其應負擔義務之記載，作為其已履行之證明，並不足採。況反訴被告自認該附圖係事後繪製，並非鬮書之附件，反訴原告從未見過該圖，亦未簽名於其上，因而否認附圖之真正性。
三、證據：提出鬮書、同安段一八二○、一八二○之二、一八二○之三、一八二○之
五、一八二○之九等地號土地登記謄本為證。
貳、反訴被告方面
一、聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡反訴之訴訟費用由反訴原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠本訴被告所簽和解協議書第三條載明「雙方同意先扣除分鬮書所載之大孫田（原載明為二分）」，其中大孫田面積○．一九四公頃即二九三．
四坪，計二分地，乃分配位於現今之桃園市○○段一八二○之二、一八二○之三地號土地內。
㈡由以下事證足認反訴原告已分得鬮書所稱之大孫田：
⑴鬮書之附圖載有「能宗一一一九六」「內含大孫一九四○、○九七○
」即指吳能宗分配取得之土地中二九一○平方公尺即八百八十坪合為三分地為反訴原告取得，鬮書上雖記載為二分地，其實反訴原告多分得一分地。且反訴原告於八十四年十二月三十日，就吳能宗遺產分配，與其姊妹簽立之和解協議書第三條約定扣除鬮書所載之大孫田一分半，不計入遺產總額，足徵反訴被告已將應取出交付之大孫田移交予吳能宗，並由反訴原告耕作，反訴原告之姊妹才同意自吳能宗遺產扣除一分半土地，不計入遺產。
⑵桃園市○○段○○○○○號、一八二○之二地號土地反訴被告雖登記
有二分之一權利，然此係因反訴原告年幼，無自耕能力，才未辦理移轉登記，實際上該二筆土地亦交由反訴原告耕作。反訴原告並於八十三年六月二十九日將該二筆土地權利範圍全部移轉予訴外人李子森、李江銀妙、詹永源、李信吉等四人所有，並得款二億多元。而前揭一八二○之二、一八二○之三地號均係由一八二○地號分割，一八二○地號則合併自一八二○之一、一八二四地號，顯見反訴原告已辦理土地合併分割，並取得大孫田之土地管領權。
⑶八十三年六月十六日買賣契約書後所附之協議書所稱交換土地係指反
訴被告所有一八二○地號土地持分二分之一與反訴原告一八三二、二○七四地號土地交換而已，此從一八三二地號土地面積三九二平方公尺、二○七四地號土地面積一三五平方公尺，合計為五二七平方公尺，對照一八二○地號土地面積五九四平方公尺，相差六十七平方公尺，換算為二十坪，故於協議書第三條記載「上述交換土地相差二十坪」可知，一八二○之二地號土地不列為交換土地係因做為大孫田用。
三、證據：提出鬮書之附圖、地籍圖、不動產買賣契約書（83.06.16）、授權書（83.06. 16）、協議書（83.06.16）、交換土地後差價補償收據（83.08.18），及聲請傳訊證人林文勝。
叁、本院依職權調取桃園地政事務所八十三年收件字第三三七八八號登記案內之分割登記協議書、同年收件字第四九九八八號登記案之所有權分割契約書。
理 由
甲、程序方面：本訴被告己○○○、辛○○○、丁○○、庚○○○、乙○○等五人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依本訴原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本訴原告起訴主張：桃園市○○段埔子小段一七一六之一地號土地應有部分五分之四為原告與吳能宗二人所共有，民國四十六年間吳能宗將前揭一七一六之一地號土地與訴外人翁連園同段一六三八之一、一六六七、一六七八地號土地交換，惟迄未履行交換土地所有權移轉義務。至吳能宗過世後，被告等人於八十五年二月十四日將同安段二○六七之二地號土地分割由翁連園之繼承人翁政雄、翁豐義各取得二分之一，而取回前揭一七一六之一地號土地之所有權利。前揭一七一六之一地號土地雖登記為吳能宗名下，然依原告與吳能宗所訂鬮書記載，該地實際權利人為原告與吳能宗所共有，各有五分之二權利。被告等人繼承自吳能宗之權利義務，依民法第一千一百四十八條，被告等人自有將前揭一七一六之一地號土地應有部分五分之二移轉登記予原告，而若無法移轉登記時，因被告對原告權利有無既有爭執，爰備位請求確認原告應有部分五分之二權利存在。本訴被告吳金鍾則以：前揭一七一六之一地號土地為被告被繼承人吳能宗因買賣原因取得，原告並無任何權利，且鬮書特再批欄係就一六三八之一、一六六七、一六七八地號土地田租之負擔而為約定，並不足以認定被告就登記在吳能宗名下之一七一六之一地號土地有一半所有權等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執事項：１前揭一七一六之一地號土地因係桃園市第一期都市計畫公共設施保留地「文昌
國中用地」，為桃園縣政府七十八年二月二日府地用字第一六五三三號函公告徵收，目前仍禁止分割、合併、移轉及設定他項權利，有該土地登記謄本、桃園縣政府公告可按。
２民國四十六年間吳能宗以埔子小段一七一六之一地號土地持分五分之四，與翁
連園所有同段一六三八之一、一六六七、一六七八地號土地持分五分之一辦理交換，再由翁連園之父親翁桂芬將交換取得之一七一六之一地號土地全部賣渡予桃園鎮公所，並受領價款完畢，惟翁連園並未依協議將交換之土地辦理過戶，致吳能宗之繼承人甲○○與原告有耕作一六三八之一、一六六七、一六七八地號土地之實，卻無所有權之名等節，有桃園鎮長許新枝開立之土地交換證明書、土地買賣預約書、翁桂芬簽領價款字據、桃園市公所七八桃市民教字第六七三一號函、六十一年第壹期田賦實物通知單等為證。
３鬮書所指「崁頂」土地即係向翁連園交換而取得之土地，即一六三八之一、一
六六七、一六七八地號土地。
三、得心證理由：１查吳能宗係於四十三年十月二十八日因買賣原因取得前揭一七一六之一地號土
地持分五分之四，至今未發生得喪變動，有棉紙登記簿、土地登記簿、土地登記謄本等可按。
２按土地法第四十三條所規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」，前揭一
七一六之一地號土地既自始登記於吳能宗名下，原告否認法律登記之效力，主張該筆土地係屬祖產，為原告與吳能宗二人所共有，則依民事訴訟法第二百七十七條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，原告自應盡舉證之責。原告就此事實固舉鬮書、和解協議書、陳情書等為證，惟均不足認定原告共有前揭一七一六之一地號土地權利，茲論述如後：
⑴鬮書部分：
遍觀鬮書全文並無原告就前揭一七一六之一地號土地享有所有權之記載，亦未將該筆土地列入祖產分配，而鬮書末段所稱「崁頂」土地係指吳能宗向翁連園交換土地後取得耕作之一六三八之一、一六六七、一六七八地號土地，為兩造所不爭執，特再批照欄所載「崁頂和翁姓共業之田約一分五厘地現耕作為各人一半，萬一業主追究田租時，二人共同負擔。」，係就現實耕作情形為吳能宗、原告各半，渠二人應共同負擔田租所為約定。依此，原告固就崁頂土地即一六三八之一、一六六七、一六七八地號土地享有一半耕作權利，惟此之耕作權利並不代表擁有所有權利，無法逕以原告享有耕作權即推論其共有一七一六之一地號土地所有權利。
縱若原告所述因被告等人以二○六七之二地號土地作為交換條件，而取回原交換之一七一六之一地號土地權利乙節可信，此亦為被告等人與翁豐義、翁政雄為解決渠等被繼承人因無法履行交換土地所有權所謀之和解方案，與原告並無何關連。況一七一六之一地號土地五分之四所有權自四十三年十月二十八日即由吳能宗取得至今，從未發生得喪變動（吳能宗死亡後，被告等人亦未辦理繼承登記），被告等人以二○六七之二地號土地交換取回之一七一六之一地號土地乃其「管領使用權」，絕非所有權利，何來起訴狀載「原告與吳能宗就系爭土地之權利即歸於確定」可言，是原告援引鬮書特再批照欄田租負擔各人一半之約定，解做其擁有一半所有權，顯屬無稽。
⑵和解協議書、陳情書部分
和解協議書係被告等人就吳能宗遺產所為分產協議，未涉及原告權義，其中第十一條雖記載「文昌國中徵收補償之土地交換權利，即對翁連園之繼承人翁豐義、翁政雄之追索權利，詳如附表三，有五分之一之權利，應由吳能宗、丙○○各取得二分之一（參考分鬮書特再批照欄）」，惟鬮書特再批照欄係就田租負擔所為之約定，已如前述，主筆人因誤認為田地所有權分配所致，始會如此記載，被告等人非不得更正協議書內容。且原告就前揭一七一六之一地號土地並無任何權利存在，亦不因其參與陳情而取得土地共有權利甚明。
３綜上，原告提出之主張及事證，既無足認定其與吳能宗共有前揭一七一六之一
地號土地所有權利，其以被告等人為吳能宗之繼承人，依民法第一千一百四十八條規定，先位聲明被告應辦理該筆土地繼承登記後，將該筆土地應有部分五分之二移轉登記予原告，備位聲明確認其就該筆土地應有部分五分之二權利存在，均為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告起訴主張：依鬮書第一條第二項約定「大區頂測量二分地給大孫」，意指反訴被告與吳能宗各負有從大區頂即桃園市○○段埔子小段一○六二之六地號土地（重測前地號）取一分地移轉予反訴原告之義務，然反訴被告並未履行給付，反將大區頂土地即現今同安段一八二○、一八二○之二、一八二○之三、一八二○之五、一八二○之九地號土地（重測後地號）處分移轉與第三人所有，爰依債務不履行損害賠償之法律關係，請求反訴被告給付賠償金三千八百八十萬元及其法定遲延利息。反訴被告則以：反訴原告已分得鬮書所稱之大孫田地，即取得位於同安段一八二○之二、一八二○之三地號土地內之三分地，並將之出售予訴外人獲取全數價款等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執事項１按鬮書上所載「大區頂測量二分地給大孫」係指反訴被告與吳能宗應將分配所
得之桃園市○○段埔子小段一○六二之六地號土地（重測前）各取出一分地移轉予反訴原告，為兩造所不爭執（見民事反訴狀、九十二年十一月二十四日言詞辯論筆錄）。
２反訴原告與吳能宗其他繼承人曾就吳能宗之遺產簽立和解協議書，約定先僅扣
取大孫田一分半，不計入遺產分配，即將一八二○之三地號土地扣取一分半面積即一四五四．八平方公尺，以公告現值計算其價值六千七百七十一萬零七百五十六元後交予反訴原告乙節，有反訴原告提出反訴被告不爭執之和解協議書可稽。
３反訴原告曾將桃園市○○段一八三二、二○七四地號土地所有權移轉予反訴被
告，而與反訴被告交換取得同段一八二○地號土地所有權，而於八十三年六月十六日將仍登記為共有之一八二○、一八二○之二地號土地全部處分售予訴外人，而由反訴原告取得全數價款，反訴原告則補足反訴被告因交換土地後面積相差二十點二七坪之價款乙節，有兩造簽立之協議書、授權書、反訴原告與訴外人簽立之買賣契約書、反訴被告簽領差額補償金之收據等為憑，並為兩造所不爭執。
三、得心證理由：１經查，反訴被告與吳能宗之繼承人辦理繼承登記時，所登記之土地均係依反訴
被告提出之附圖加以分割登記，亦即附圖中劃歸反訴被告所有同安段一八一三、一八一四、一八一五、一八二○、一八二○之五、一八三二之一、二○七二、二○七二之二、二○七四之一地號土地，及劃歸吳能宗所有同段一八一九、一八二○之二、一八二○之三、一八二一、一八三二、一八三四之一、一八三四之二、一八三五、一八三七、一八三九、二○一九、二○二一、二○七四地號土地，均與登記情形相符，有反訴被告提出附圖與現今地籍圖套繪對照以及土地登記簿謄本可稽，是反訴被告提出之附圖雖非為鬮書之附件，然亦係依鬮書約定之分產方式所為之製圖，反訴被告非不得引該附圖「能宗一一一九六」「內含大孫一九四○、○九七○」之記載做為分產依據。
２次查，吳能宗之繼承人曾協議吳能宗之遺產中應僅扣取大孫田一分半交予反訴
原告，不計入遺產分配，而就同安段一八二○之三地號土地扣取一四五四．八平方公尺，以公告價值計算價值六千七百七十一萬零七百五十六元交予反訴原告，有和解協議書附卷可參。設若反訴被告與吳能宗未履行附圖所載「能宗一一一九六」「內含大孫一九四○、○九七○」之分產，預將應分配予反訴原告之二分地劃入吳能宗分得之土地中，吳能宗之其他繼承人怎會與反訴原告協議就「大孫田二分地」部分扣取一分半，且謂「雙方同意『僅』扣取一分半」。是反訴被告固未將大區頂土地取一分地移轉登記予反訴原告，然至少應已將該一分地交予吳能宗支配管領，故反訴被告稱「大孫田」有部分分配位於一八二○之三地號土地，應屬信實。
３再查，一八二○地號土地原登記為反訴被告與吳能宗共有，持分各二分之一，
於八十三年六月十五日與一八二○之一、一八二四地號土地合併後又分割增加一八二○之二、之三、之四、之五地號土地。同年月十六日反訴原告即以一八二○地號與反訴被告一八三二、二○七四地號土地辦理交換，而取得一八二○地號另二分之一所有權，將一八二○地號及分割增加之一八二○之二地號土地與訴外人李子森簽訂買賣契約書，並於同年七月二十七日將該二筆土地移轉登記李子森、李江銀妙、詹永源、李信吉等四人所有，有土地登記簿謄本、不動產買賣契約書等可證。故反訴被告抗辯一八二○之二地號土地不列為交換土地乃做為鬮書上大孫田之用，伊始會出具協議書將一八二○之二地號土地應有部分二分之一無條件讓渡予反訴原告出售予第三人，應屬可採。
４綜上，反訴被告固未將分得之大區頂土地取一分地移轉登記予反訴原告，惟已
交予吳能宗管領或同意反訴原告處分，並無違反鬮書第一條第二項之約定，自無反訴原告主張債務不履行損害賠償之問題，反訴原告之訴為無理由，應予駁回。
叁、本件原告起訴主張其與被告等被繼承人共有前揭一七一六之一地號土地所有權，
持分五分之二事實，並未能舉證以實其說，而反訴原告起訴主張其未取得反訴被告移轉之大孫田一分地事實，亦與事實有違，均不足採。從而本訴先、備位之訴及反訴債務不履行損害賠償之訴，均為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，因與判決之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，爰不予一一論述，附此敘明。
伍、結論：本件原告之訴及反訴原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十三 日
臺灣桃園地方法院民事第三庭
法 官 劉雪惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十三 日
法院書記官 董淵順