臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度重訴字第八五號
原 告 庚○○
戊○○壬○○甲○○辛○○丙○○己○○乙○○法定代理人 丁○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：⑴被告應於原告庚○○交付上馳實業股份有限公司（下稱上馳公司）股票六十六
萬五千股之同時，給付原告新台幣（下同）六百六十五萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵被告應於原告戊○○交付上馳公司股票五萬五千股之同時，給付原告五十五萬
元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶被告應於原告壬○○交付上馳公司股票五萬股之同時，給付原告五十萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑷被告應於原告甲○○交付上馳公司股票伍萬股之同時，給付原告五十萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑸被告應於原告辛○○交付上馳公司股票二萬五千股之同時，給付原告二十五萬
元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑹被告應於原告丙○○交付上馳公司股票二萬五千股之同時，給付原告二十五萬
元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑺被告應於原告己○○交付上馳公司股票三萬股之同時，給付原告三十萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑻被告應於原告乙○○交付上馳公司股票二萬五千股之同時，給付原告二十五萬
元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑼原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：⑴緣兩造於民國（下同）八十八年十月一日與訴外人王茂榮、李仕卿（起訴狀漏
載訴外人為簽約人）簽訂合作契約書乙紙，共同籌資設立嗣於同年十二月十日由經濟部核准登記之前述上馳公司（起訴狀誤載為同月二十日），而簽訂合作契約書乙份。兩造於上馳公司設立後持有之該公司股份，分別為被告一百五十萬股、原告庚○○六十六萬五千股、原告戊○○五萬五千股、原告壬○○五萬股、原告甲○○五萬股、原告辛○○二萬五千股、原告丙○○二萬五千股、原告己○○三萬股、原告乙○○二萬五千股。雙方所訂合作契約書第一條約明：「如甲方（按即被告，下同）提出增資案，乙方（按即原告，下同）不同意時，但此時若乙方願意出讓原持有之股份時，甲方應依最近月之結算淨值之一‧二五倍但不得低於面值之價格收購乙方之原股份。」查兩造成立上馳公司後，被告於九十年十二月二十七日召開之上馳公司九十年度臨時股東會時，曾提出增資一千一百萬元之方案，而原告表示不同意，惟於該股東臨時會中，原告等之代理人庚○○則表示願出讓原持有之上馳公司股份予被告，然被告並未依約履行（原告乃再以本件起訴狀為出讓原持有股份之意思表示）。反之，被告竟於增資之方案遭原告庚○○表示不同意後，乃與同派系之董事徐于婷、蘇偉倫及王傳承等三人，於九十年十二月三十一日召開董事會，逕予解任原告庚○○之總經理職務，改由徐于婷擔任董事長兼總經理，且拒絕依首揭兩造之合作契約第一條之約定履行收購原告等股份之約定，是被告顯已違約至明。茲依上馳公司股票面額每股為十元計算，被告依約應於原告各交付如訴之聲明所示股票之同時，分別給付原告如聲明所示之款項。
⑵被告辯稱所謂之增資，必須依公司法第二百六十六條之規定先向董事會提出，
若須變更章程所載股份總數須依公司法第二百七十七條之規定經股東會決議云云。惟按，行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法；又探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察。依兩造於八十八年十月一日簽訂之合作契約書第一條約定之文義可知，祗要被告提出增資案之意思表示，原告不同意，但願意出讓原持有股份時，被告即應依該條約定之計價方式，收購原告之股份，此由系爭合作契約書第一條文義約定為「如甲方提出增資案‧‧‧」而非約定「如甲方依『公司法』之規定提出增資案‧‧‧」，顯見雙方有意排除公司法之適用，而並無須待被告依公司法之相關規定提出增資案後，原告始得請求被告收買股份之合意，且兩造於研議本條之過程中，亦未特別約定須待被告依公司法之相關規定提出增資案後，原告始得請求被告收買股份。復查其緣由，乃兩造於成立上馳公司前，因預慮被告於上馳公司成立後，將持有公司百分之六十之股份及取得五席董事中之三席董事席位，則被告於上馳公司之經營及管理將佔有絕對優勢，在為保障原告等小股東之權益，避免大股東挾其雄厚的財力，假增資之名，達稀釋小股東之實所為之保障約定，雙方故特別約定之，從而，依其約定時以觀，係附有以被告提出增資案為停止條件之買賣契約，訂約當時兩造並無須以被告履行公司法相關程序性規定提出增資案後，原告始得請求被告收買股份，更遑論如被告所辯稱「提出增資案」須依內政部公佈施行之「會議規範」第三十四條所訂要件之認知。準上，該條所訂「提出增資案」應依訂約當時社會一般通念認為，若被告有向原告提議增資，而經原告表示不同意，且原告亦表示願出讓股份與被告之事實者，則雙方買賣契約之停止條件已成就，被告即須依合作契約書第一條之約定，履行收買原告股份之義務。至系爭約定之契約當事人僅本件兩造，故本件被告若提出增資案，向原告提出即可，殊無向第三人即上馳公司之機關提出並經其決議之必要，故被告抗辯「提出增資案」，應依公司法之規定提出於上馳公司之機關，顯係曲解契約當事人之主體。
⑶原告起訴時主張被告曾於九十年十二月二十七日召開上馳公司九十年度股東臨
時會時，提出增資案，另查該公司且於同年十一月十九日亦曾召開股東臨時會，並於該股東臨時會中，復提出增資議案，其中，被告於上馳公司九十年十一月十九日之股東臨時會中，提出增資之細節，包括增資之股款如何繳納、增資款係以一次或分次之方式為之等。誠如原告所呈上馳公司九十年度臨時股東會通知單暨議程，姑不論其日期應為原告所主張之九十年十二月二十七日或被告所主張之九十年十二月二十六日，抑或該份文書之性質係原告主張之議事錄或被告抗辯之開會通知，然其內容業經證人吳尚飛於鈞院九十一年七月十六日庭訊時證稱：「該內容是由我們部門製作的，內容大致是對的。」及被告於九十一年三月二十七日答辯狀一中自承「‧‧‧其內容僅係上馳公司董事長擬於股東臨時會，敘述被告與庚○○在股東會之外所為協商過程之內容‧‧‧」等語，即可知其真實性洵堪認定，故前述通知單暨議程上所載「（二）日馳與曾董事長協商增資之過程：‧‧‧內容分述如次：１、日馳提，曾董事長及其他上馳員工小股東與日馳等三方股東共同減資，原股份每１００股換發新股４０股，再依原持股比例依面值發行新股，增資新台幣１１００萬元‧‧‧」，足見被告確實已向原告提出增資案，被告並將其事實經過作成書面記錄，事已至明，被告仍辯稱未曾提出增資案，實屬臨訟飾詞。次依證人張淑蓉即前被告公司會計於鈞院九十一年六月六日庭訊時結證：「我在九十年參加過一次，但是不記得月份，應該是年尾。」、「日馳的副總徐于婷其秘書陳佩君要我通知開會‧‧‧」、「我開會的那次，是當日用電話通知其他人來開會‧‧‧」等語，是伊雖不能確定開會日期，然伊否認曾參加九十年十二月二十七日之會議，而於當年底所召開之另次會議即為九十年十一月十九日，是可合理認定該日所召開之會議，即為股東會；另伊且證稱「我參加的那次，是由我負責通知，我只記得討論財務困難繳納股款、增資等問題，因為要增資，所以討論是要一次繳足或分次繳足，並討論庫存貨要如何賣。該次並無表決，只是告訴上馳公司的人要如何繳款。」、「增資由誰提案我不記得，但是是由日馳公司的人提出」、「當日有做成書面紀錄，是我手寫的，我寫完交由日馳公司的秘書打字，並沒有提到先增資再減資。」等語，此稽之證人徐于婷同日於鈞院庭訊時所證：「‧‧‧我的通知單曾經交給我的財務長吳尚飛去跟上馳公司前總經理庚○○去溝通，我不知吳尚飛有無交給庚○○影本，而且前後協商將近二個月‧‧‧」等語，均可證被告的確業已向原告提出增資案，且非僅單純提議而係前後協商將近二個月，雙方並已進入討論細節之階段，即「依原持股比例依面值發行新股，增資新台幣一千一百萬元。」、「所以討論是要一次繳足或分次繳足‧‧‧告訴上馳公司的人要如何繳款。」況徐于婷與吳尚飛所稱該次會議係為解決資金缺口問題，姑且不論該會議之性質，然於討論資金缺口問題時，以兩造間就是否增資已協商許久，若被告未於該次會議提議增資，亦與常理不合。
⑷被告雖再三以：該公司願進而與原告庚○○討論增資，係以雙方討論減資意思
合致為前提，被告與庚○○就減資乙節既因毫無共識而作罷，原告自無提出增資案之意願與可能云云為辯。查原告否認被告於九十年十一月十九日前曾提出減資案，故被告認為減資係增資之前提要件，然就證人張淑蓉等之證詞以觀，被告於九十年十一月十九日僅單純提議增資，並未有減資之提案，或是先減資後增資之提案，而係在於原告既不同意被告所提增資案，該買賣契約之停止條件即成就，被告自應履行收買原告股份之義務，實不容渠事後再以所謂先減資後增資之方式，混淆視聽。況上馳公司於九十年十一月十九日召開股東會提出增資時，其出席人員計有徐于婷即上馳公司董事長兼被告公司法人代表、被告公司業務協理蘇偉倫即上馳董事兼被告公司法人代表、吳尚飛即被告公司財務主管兼發言人、原告庚○○即上馳公司董事兼總經理外，尚有上馳公司股東即原告乙○○、壬○○、甲○○、辛○○、丙○○等人，被告就該日曾召開會議乙事並不爭執，僅抗辯上開會議為幹部會議，但原告乙○○已於九十年十月初離開上馳公司，何以被告仍通知其當日參加會議？據此，顯見該日所召開之會議應係臨時股東會，而非被告抗辯之幹部會議。證人郭澤安於鈞院九十一年六月六日就九十年十一月十九日有無召開股東會乙節，係證述：「當日我確定是股東會，因為當日他將我的名字打錯，我還跟張淑蓉抗議。」並得見一斑。
⑸第查，系爭合作契約係存於兩造之間，而兩造同為上馳公司之股東，又系爭合
作契約第一條既表明「甲方提出增資案‧‧‧，」等語，而不約定為「甲方依公司法第二百六十六條向上馳公司董事會提出增資案‧‧‧」則可徵被告於九十年十一月十九日股東臨時會時提出增資案之表示時，原告本即得依系爭合作契約書第一條之約定，請求被告依約定收購原告之股份。次按，股東會由董事會召集之，公司法第一百七十一條定有明文。查上馳公司九十年十一月十九日之股東會既係由董事會召集，且依法由董事長徐于婷擔任該次股東會之主席，並以討論增資案為會議之議題，則被告顯然已依公司法第二百六十六條之規定向董事會提出增資案，並經由董事會決議召集股東會決議之，而實際上九十年十一月十九日股東會確已為決議，已如前陳，從而，退萬步言，縱鈞院審認後，認為兩造於八十八年十月一日簽訂之合作契約書第一條之約定，有公司法上有關增資規定之適用，本案亦符合公司法相關之規定，尚無可疑。
⑹被告復抗辯：系爭合作契約書第一條既約定「甲方收購乙方之原股份」，則因
「收購」須有買賣契約存在於甲乙雙方之間，而於該契約書成立生效時，買賣契約並未成立，原告不得依合作契約書第一條之約定，請求被告給付價金云云。惟查，系爭合作契約書第一條乃約定：「如甲方提出增資案，乙方不同意時，但此時若乙方願意出讓原持有之股份時，甲方應依最近之結算淨值之一點二五倍但不得低於面值之價格收購乙方之原股份。」準上約定，雙方應於被告提出增資案時，而原告不予同意但願意出讓所持股份時，即依雙方議定之計價方式即：被告應依最近之結算淨值之一點二五倍但不得低於面值之價格收購原告之原股份。是兩造於訂立系爭合作契約當時，就兩造共同出資成立上馳公司，於合作關係中，就被告增資時，已預先約定收購股份之計價方式，進而，原告於被告提出增資案之條件成就後，自得逕依雙方約定之計價金額，請求被告給付收購股份之價款，而無庸另立買賣契約。
⑺上馳公司董事長徐于婷於九十一年四月三十日以（九一）上馳字第○○一號函
覆鈞院表示：該公司公司自八十八年十一月迄今召開之會議有發起人會議一次、股東會（含臨時會）三次、董事會三次，且歷次會議中，並未提出增資之議案云云，然查，該函中所稱僅開三次股東會及未提出增資案云云，所言不實。蓋上馳公司之實際經營權，係操控於被告之代表人徐于婷，而徐于婷為上馳公司董事長兼被告之法人代表，是其就兩造間之合作事業本即有偏重被告利益之嫌，對於不利被告部份之證據自不願配合提出，是自不得因原告未能提示上馳公司九十年十一月十九日之股東會開會通知暨議程，遽而認定當日無召開股東會之事實。
⑻綜上所陳，上馳公司於九十年十一月十九日，確曾召開臨時股東會，且被告亦
於股東會中提出增資案（被告代表出席董事徐于婷、蘇偉倫二人，原告僅董事庚○○一人，可認董事會已作成提出增資案之決議），故雙方系爭之買賣契約停止條件成就，被告亦應履行收買原告股份之義務。亦即，本件被告就兩造合作之事業既有提出增資案，經原告等人不同意，然願出讓原持有之股份時，被告即應依系爭合作契約書第一條約定，履行收購原告等人之股權，從而，原告請求被告依約履行，為有理由。
三、證據：提出下列書證，並聲請訊問證人徐于婷、郭澤安、張淑蓉⑴原證一：合作契約書影本乙份。
⑵原證二：上馳公司股東名簿影本乙份。
⑶原證三：臨時股東會通知暨議程記錄影本乙份。
⑷原證四：董事會會議記錄影本乙份。
⑸原證五：上馳公司變更登記表乙份。
⑹原證六：原告等人持有之上馳實業股份有限公司股票乙份。
乙、被告方面：
一、聲明：⑴原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利益判決，願以現金或同面額之中國農民銀行三重分行可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：⑴被告有無於股東會提增資案，既係原告親身經歷之事實，且增資案之提出係積
極事實，應由主張積極事實之原告負舉證責任。若九十年十二月二十七日上馳公司確有召開股東會且被告確有於當日提增資案，在原告握有當日開會錄音帶之絕對有利情形下，何以始終無法提出錄音帶以實其說，反而提出民事準備書
（一）狀改稱：被告事實上曾於九十年十一月十九日之股東臨時會中，提出增資之議案云云，足證九十年十二月二十七日上馳公司根本未開股東會，且無被告提增資案之情事。此節並經鈞院向上馳公司函詢，復由上馳公司覆稱：「本公司曾發臨時股東會通知單暨議程，如附件（按：附件原通知於九十年十二月二十六日開股東會，其內容與原證三相符），但因故取消，且未於九十年十二月二十七日召開股東臨時會‧‧‧歷次會議中，並未提出增資之議案。」等語，有該公司函在卷可稽，參以證人即上馳公司董事長徐于婷到院證稱：「我們於九十年十二月二十六日、二十七日都沒有召開股東會」等語，而證人吳尚飛亦結證：「九十年十二月二十七日並無開股東會，會議通知是二十六日，九十年十二月二十六日我沒有去參加，我還沒有到現場時原告庚○○就通知不用開會」等語，益證原告之主張不實，且係串證結果。另按股東臨時會之召集，應於十日前通知各股東；對於持有無記名股票者，應於四十五日前公告之，公司法第一百七十二條第二項定有明文。本件原告聲請訊問之證人張淑蓉於鈞院中證稱：「當日用電話通知其他人來開會」乙節，是可知伊根本不知股東臨時會依法應如何通知，致串證稱伊當日以電話通知，而露出破綻，顯係故意攀附其他幹部會議，以求減少破綻。試問豈有股東會以電話當日通知開會？蓋果真有提出增資案，自必希冀增資案能通過，豈有冒昧地在當日臨時以電話通知，而完全不依公司法之規定通知及公告，如此開會之決議，能不擔心因股東會之召集程序違反法令而被反對之股東依公司法第一百八十九條之規定訴請撤銷？又若係以電話通知，何至證人周菡蕾即上馳公司股東未接到其電話通知？而證人周菡蕾僅證稱接過兩次開會通知等語，即九十年十二月二十六日及九十一年一月十九日兩次股東會通知等情，亦可徵證人張淑蓉所述不實。再者，證人郭澤安雖證稱：「當日（指九十年十一月十九日）是張淑蓉通知我要開上馳公司的股東會」云云；然郭澤安既非上馳公司股東，業據其陳明在卷，自無資格參加股東會，若是股東會，證人張淑蓉殊無可能通知非股東之郭澤安參加開會，適足反證該日所召開者並非股東會。再由原告庚○○係於九十年十二月三十一日被解任，郭澤安亦係於同日因上馳公司員工縮編而遭資遣，其同仇敵愾致證言不實，要非無因，且郭澤安證稱：「我有投資二十萬元，‧‧‧我向原告庚○○投資」等語，是原告庚○○據以提起本訴之部分上馳公司股票，其背後投資人實係郭澤安，其利害關係顯與原告相同，為達勝訴目的，其證言難免偏頗，不足採信。況證人張淑蓉無法交待前開會議之日期而證稱：「不記得月份，應該是年尾」云云，益證係串證之詞，不足採信；且證人郭澤安亦證稱：「九十年十一月十九日我沒有參加開會」等語，則其既未參加，亦無從證明被告有提案增資。職是之故，證人張淑蓉與郭澤安之證言，要無可採。抑有進者，九十年十一月十九日係幹部會議乙節，已據證人徐于婷證述：「九十年十一月十九日當日確定沒有召開股東會，九十年十一月十九日當日我只有以上馳公司董事長的身分召集幹部，研擬公司經營策略、決定何種商品削價競爭、填補資金缺口等問題」、「日馳公司在股東會、臨時股東會、協商會裡面均沒有提過要增資案，我們都只有提過減資案，‧‧‧提案的內容如我所提出資料內容的六點」等語綦詳，並核與證人吳尚飛所證：「九十年十一月十九日沒有上馳公司的臨時股東會，只有上馳公司與日馳公司財務主管為了因應上馳公司的財務缺口召開幹部會議。因為日馳公司為上市公司，所以董事會或股東會決議必須向交易所或證期會做公開訊息，並無任何增資的提議。增資提議是屬於財務處的主管業務，如果有任何投資提議，我都會知悉並且有書面資料，並無增資提議，而且依我們公司的內控程序，依法必須由會計師審核」等語各節相符，自堪信為真實。原告主張被告於九十年十一月十九日股東臨時會提增資案云云，顯與事實不符。
⑵按內政部公布施行之「會議規範」第三十四條規定訂明：「提案：動議以書面
為之者稱提案，提案除依特別規定，得由個人或機關團体單獨提出者外，須有附署。其附署人數如無另外規定，與附議人數相同。」是提案人無論提何案，依前揭規定，必須以書面為之，此為要式行為。若口頭提出，僅屬動議，而非提案。原告主張被告有合作契約書第一條所約定：「甲方提出增資案‧‧‧」之積極事實，自應就被告提出如何之增資案書面負舉證責任。本件被告從未於股東會或董事會提出增資動議，業據證人徐于婷證述在卷，遑論提出增資案！若被告有提案增資，上馳公司股東周菡蕾豈會不知？其理甚明。又證人郭澤安所證：「葉永禎是日馳的經理，當日有提到九十年十二月二十七日的議事錄」云云，惟經質以九十年十二月二十七日有無開股東會，其乃改稱「九十年十二月二十七日，我沒有印象有無開會」等語，顯見其前後說詞，顯有矛盾；況鈞院提示原證三時，證人郭澤安證稱即係日馳公司所指之議事錄云云，但查，原證三之名稱為「上馳實業股份有限公司九十年度臨時股東會通知單暨議程」，顯非議事錄，且依上馳公司前開覆函略以：「本公司曾發臨時股東會通知單暨議程，如附件」，而該附件除通知股東於九十年十二月二十六日開股東會外，其標題及內容悉與原證三相符，足證原證三是開會通知而非會議記錄，復足稽證人郭澤安之證言與書證不合，委無可採。再者，鈞院當庭命原告提出原證三之原本，以供勘驗，原告竟稱祗持有影本，而無法提出原本，本件被告就此茲否認原證三之影本之真正，原告若無法提出原本證明該影本真正，則該影本即無證據能力可言。
⑶系爭合作契約書第一條所載「甲方提出增資案」，其所謂「提出增資案」與「
建議增資」、「磋商增資」有別，此所以原告於起訴狀主張被告係於前開股東臨時會提出增資案，此為兩造立約真意，但本件並無增資案存在。查增資案依公司法第二百六十六條之規定，應向董事會提出，並經其決議，若須變更章程所載股份總數，始須再向股東會提出，同法第二百七十七條亦有明文，因此，增資案之內容至少要有發行新股總數、每股金額、其他發行條件；若發行特別股，內容尚須有特別股之種類、股數、每股金額及依公司法第一百五十七條應訂明於章程之事項，同法第二百六十八條第一項第三款規定可資參考，如有闕漏，則董事會無從決議；縱為決議，亦因重要內容闕漏，而無從執行。本件依原告所提出原證三股東會議程通知之記載，並無提議變更章程所載股份總數之增資案存在。按按公司發行新股時，應由董事會以董事三分之二以上之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，公司法第二百六十六條定有明文。次按依第二百七十八條第二項發行增資後之新股，均依本節之規定，同條第一項亦設有明文。是以，增資發行新股，依法須先將增資案提出於董事會決議。本件既未提出於董事會，遑論經董事會決議通過，自無提出變更章程所載股份總數之增資案於股東會之餘地。系爭之上馳公司原擬召開而因故未召開之九十年十二月二十六日股東臨時會，並非為任何增資案而決定召集，實係因上馳公司虧損達實收資本額二分之一以上，依公司法第二百十一條之規定，董事會應召集股東會報告，此由股東會議程通知載稱：「四、報告事項：本公司九十年十一月財務報表自結數，股東權益計新台幣五九一六餘千元，虧損達實收資本額新台幣二五０００千元二分之一以上，董事會依公司法第二一一條規定召集臨時股東會」可證。依該股東會議程通知所載，前開因故未召開之臨時股東會之提案，係擬由上馳公司董事長提出，並非身為上馳公司股東之被告擬提出，自與被告無關。且上馳公司董事長，所擬提出之案由係：「日馳公司對上馳公司未來發展之相關看法」，此與交付股東表決，以變更章程所載股份總數之增資案有間，並非增資案。且關於上馳公司董事長之前開相關看法載稱：「 (二)、日馳與曾董事（即原告庚○○）協商處理上馳股權方案如下表：」，足證其內容僅係上馳公司董事長擬於股東臨時會，敘述被告與庚○○在股東會之外所為協商過程之內容，並未成案，自無所謂「被告提出」增資案可言。抑有進者，前揭股東會議程通知中，於庚○○與日馳公司間在股東會外之協商過程欄內略謂：「內容分述如次：‧‧‧３、曾董事（即原告庚○○）提，建議減資一五００萬元，再增資一一００萬元之作業，於未來公司若有盈餘時，『優先』將部分予以『增資』，回補給原股東（含日馳及上馳股東）。葉經理（被告公司經理葉永禎）提出說明，此舉不合於公司法而作罷」等語；此外，於「內容分述如次」中復載稱「‧‧‧６、曾董事（即原告庚○○）提‧‧‧，『由日馳主導增資』及經營。日馳認為此舉對日馳財務負擔太重‧‧‧，無法認同」等語，又得知原告庚○○曾建議增資，甚而建議由被告主導增資，惟被告並未同意。若被告欲提出增資案，則祇須同意主導增資即可，何庸自行提增資案，而讓原告庚○○等得依合作契約書第一條之約定主張權利？據原證三股東會議程通知所示，前開協商之討論內容為「減資後再增資」。易言之，被告願進而與原告庚○○討論增資，係以雙方討論減資意思合致為前提；被告與庚○○就減資乙節既因毫無共識而作罷，原告自無提出增資案之意願與可能。況依原證三股東會議程通知所述，上馳公司董事長僅係就「日馳公司對上馳公司未來發展之相關看法」，說明在股東會外日馳公司即被告與曾董事即庚○○協商減資一千五百萬元、再增資一千一百萬元之過程而已，並未記載何人擬於股東臨時會提出增資案。是原告主張被告於九十年十二月二十七日股東臨時會提出增資案云云，僅據提出無證據能力之股東會議程通知影本乙件為證，其主張自無可採。⑷退言之，若本件果以減資一千五百萬元、再增資一千一百萬元而定案後，縱令
提出於董事會或股東會，對上馳公司股份總數而言，實未增資，仍屬減增，仍無系爭合作契約第一條之適用，遑論迄今無人提出增資案於董事會或股東會！又縱退萬步言，合作契約書第一條係約定被告應「收購」原告之原股份，既云「收購」即須有買賣契約存在於甲乙雙方之間為前提，作為原告請求給付價金之請求權規範基礎。易言之，原告請求給付收購股份之價金，應以買賣契約之法律關係存在為前提。本件合作契約書成立生效時，兩造間收購股份之買賣契約並未同時成立。蓋系爭合作契約書，並非合作契約與買賣契約二者聯立之書證，從而，原告僅能依合作契約書第一條請求被告為收購之意思表示，俟被告為收購之意思表示或法院判決被告應為此意思表示確定後，買賣契約始屬成立生效，原告始得依該買賣契約請求給付系爭收購股份之價金。在被告未為收購之意思表示前，收購之買賣契約尚未成立，原告縱訴請被告為收購之意思表示，亦須勝訴判決確定時始生視為被告已為收購意思表示之效力（強制執行法第一百三十條第一項參照），在此之前，包括事實審言詞辯論終結前，原告逕依合作契約書第一條之約定，請求給付買賣價金，與契約文義不合，其請求顯無理由，爰請鈞院依民事訴訟法第二百四十九條第二項之規定，逕予判決駁回之。
三、證據：提出會議規範影本乙份為證，並聲請訊問證人吳尚飛、周菡蕾，暨函請上馳公司陳報該公司有無於九十年十二月二十七日召開股東臨時會及提案增資。
理 由
一、原告起訴主張：兩造與訴外人王茂榮、李仕卿於八十八年十月一日簽訂合作契約書，共同籌組登記成立上馳公司，被告及原告庚○○、戊○○、壬○○、甲○○、辛○○、丙○○、己○○、乙○○分別持有股份一百五十萬股、六十六萬五千股、五萬五千股、五萬股、五萬股、二萬五千股、二萬五千股、三萬股、二萬五千股，並約定如被告公司提出增資案，原告不同意時，若原告願出讓原持有股份時，被告應依最近月結算淨值之一點二五倍但不得低於面值之價格收購原告之原股份，因被告公司於九十年十一月十九日及同年十二月二十七日曾於上馳公司九十年度臨時股東會中提出一千一百萬元之增資案，原告雖不表同意，但同意出讓持有之右開股份，為此，原告爰基於前述合作契約書第一條之約定，以該股票面額每股十元計算，訴請被告收購原告分別持有之股份如聲明所示等語。被告則以：上馳公司並未於九十年十一月十九日、同年十二月二十六日或同年十二月二十七日召開股東臨時會，被告公司亦未曾提起任何增資案，況增資案依公司法之相關規定，須具備一定之具體內容，並應踐行法定程序，又提案亦應符合內政部所頒會議規範為之，原告並未舉證證明被告有符合上開規定之增資提案，又其提出之股東會議程通知為經竄改之影本，不具證據能力，況該通知內係載稱上馳公司董事長欲提出增資案，是以，原告所指增資提案乙事，與被告無何干係，況雙方既約定股份之收購，原告起訴伊始，應先請求被告為收購之意思表示後，方得為如其訴之聲明等語資為抗辯。
二、兩造與訴外人王茂榮、李仕卿於八十八年十月一日簽訂在卷之合作契約書乙份，投資成立嗣於同年十二月十日設立登記之上馳公司，並分別持有上馳公司之右述股份等事實，為雙方所不爭，而前揭合作契約書第一條係約定：「如甲方提出增資案，乙方不同意時，但此時若乙方願意出讓原持有之股份時，甲方應依最近月之結算淨值之一‧二五倍但不得低於面值之價格收購乙方之原股份。」本件原告既據此為請求權之基礎，而兩造就此「提出增資」程序是否必依公司法為之，雙方認知不一，是厥應究明。按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，並斟酌立約時之情形，以期不失立約人之真意；次按，公司法所定增加資本之程序略為：
董事會擬具增資方法後，召集股東會，向股東會提出增資之變更章程議案；經股東會特別決議通過；由董事會發行新股或催繳所增加之股款；申請變更登記；增加股份金額時，應換發新股票。本件觀之系爭合作契約全文，除該契約書第二條第一項前段約定由被告公司指派一人擔任上馳公司董事長，另由原告及訴外人王茂榮、李仕卿之一方指派一人擔任上馳公司總經理外，同契約第三條亦約定有「‧‧‧伍佰萬元之特別盈餘公積增資轉為技術股‧‧‧」等語，據此對照同契約第一條之約定，可徵兩造立約時，非有意全然排除公司法之規定，否則不至將公司法關於公積之用語入於系爭契約，從而，系爭契約第一條有關「如甲方提出增資案」乙語，其意應為被告指派為上馳公司之董事於上馳公司董事會提出增資案暨遂行依序之法定程序言之，而非指被告對原告個人提出增資案而言。
三、次應釐清者，被告公司是否曾提出上開說明之增資案？經查：⑴本件原告起訴時主張，被告公司曾於「九十年十二月二十七日」上馳公司之九十
年度臨時股東會中提出云云，並以在卷原證三之上馳公司「九十年度臨時股東會通知單暨議程」影本資為證明。惟上述臨時股東會通知單暨議程僅屬影本，原告至本件最後言詞辯論期日仍未提出原本以對，故被告否認其真正，並否認該日上馳公司曾召集臨時股東會及該公司有提案增資之事實。而就該臨時股東會通知單暨議程之形式真正言之，關於時間欄之記載，於九十年十二月二十七日（星期三）之「七」字顯有刪補痕跡，但查，同月二十六日始為星期三，另上馳公司以九十年四月三十日（九一）上馳字第○○一號函覆本院其公司曾發九十年十二月二十六日之九十年度臨時股東會通知暨議程，但因故取消，且未於同月二十七日召開股東臨時會，並以同函附卷之同月二十六日臨時股東會通知單暨議程乙份為憑，原告嗣就上馳公司提出之同月二十六日臨時股東會通知單暨議程之形式真正不予爭執，則原告所提出者，關於時間之記載應曾遭修改，要可認定。準此，原告主張被告曾於九十年十二月「二十七日」上馳公司臨時股東會提案上馳公司增資乙節，並非無疑。
⑵原告於九十一年五月三十一日民事準備書（一）狀中，除復堅稱被告於九十年十
二月「二十七日」上馳公司臨時股東會中提案增資，並補充被告亦曾前於同年十一月十九日上馳公司臨時股東會中提案增資等語，並以原證四為憑，然被告在九十年十一月十九日究竟如何提出增資，原告並未具體敘明。查證人徐于婷在本院中證稱：「我們於九十年十二月二十六日、二十七日都沒有召開股東會。我們沒有依公司法或掛號發這份通知，我的通知單曾經交給我的財務長吳尚飛去跟上馳實業股份有限公司前總經理庚○○去溝通，我不知道吳尚飛有無交給庚○○影本，而且前後協商將近二個月，最後仍然沒有開會。負責該次股東會通知的是吳尚飛。我不知道吳尚飛是否將我的通知單交給原告庚○○以外的股東。」、「（問：有無出席原證四的董事會？）我有出席，該次董事會是決議解任原告庚○○的總經理職務，因為公司都有資金缺口的問題，所以解任他。」、「（問：九十年十一月十九日至九十年十二月二十六日之間是否曾經召開股東會、臨時會或常會？）沒有。九十年十一月十九日當日確定沒有召開股東會。九十年十一月十九日當日我只有以上馳實業股份有限公司董事長的身分召集幹部，研擬公司經營策略、決定何種商品削價競爭、填補資金缺口等問題，因為被告日馳企業股份有限公司已經為上馳實業股份有限公司代墊上千萬元。」、「（問：原告八人中何人有參加？）當日原告戊○○沒有參加，因為他九十年五月就留職停薪。原告庚○○、原告丙○○有參加。原告壬○○、原告甲○○、原告辛○○、原告己○○、原告乙○○這些人我不記得。張淑蓉我也沒有印象有無參加。其餘參加的人是被告日馳企業股份有限公司的幹部，二家公司是在同一個樓層辦公。」、「（問：九十年十一月十九日當日有無做會議記錄？）沒有做會議記錄，也沒有錄音。二家公司是上馳實業股份有限公司負責製造，日馳公司負責行銷，但是上馳公司也可以負責出售、販賣。」、「（問：日馳公司有無提過增資案？）日馳公司在股東會、臨時股東會、協商會裡面均沒有提過要增資案，我們都只有提過減資案，我們公司的臨時股東會本來是以上馳實業股份有限公司減資為前提，減資是為了讓股票面額增加，回復到面額十元。前開減資也只有在協商階段，提案的內容如我所提出資料內容的六點。」等語（參見本院九十一年六月六日言詞辯論筆錄）。
又證人吳尚飛即被告公司財務長亦到院證稱：「我曾經參加上馳公司的股東會，是以個人股東的身分參加。九十年十二月二十七日並無開股東會，會議通知是二十六日，九十年十二月二十六日我沒有去參加，我還沒有到現場時原告庚○○就通知不用開會。九十一年一月十九日我有參加，地點是在桃園市○○路附近的一家飯店二樓，住址我不知道，飯店名稱我不太記得，當場有錄音、攝影，因為我有看到原告與被告均有帶錄音機去。當日並無提到增資、減資，也無任何決議事項，只有各自表述對於上馳公司的發展及其財務報告，當日有人紀錄，事後我有看到會議記錄，會議記錄沒有記載任何決議事項。九十年十一月十九日沒有上馳公司的臨時股東會，只有上馳公司與日馳公司財務主管為了因應上馳公司的財務缺口召開幹部會議。因為日馳公司為上市公司，所以董事會或股東會決議必須向交易所或證期會做公開訊息，並無任何增資的提議。增資提議是屬於財務處的主管業務，如果有任何投資提議，我都會知悉並且有書面資料，並無增資提議，而且依我們公司的內控程序，依法必須由會計師審核。」、「（問：提示原證三，是否看過？其日期為九十年十二月二十六日或二十七日？）我有看過，該份資料為開會通知而非議事錄，但我看到的那份其日期為九十年十二月二十六日。」、「（問：是否為日馳公司的股東？九十年十一月十九日參加的幹部對象為何？）我是日馳公司的股東，我是不記名股東，持有二千股。我是日馳公司的財務部門主管兼發言人，所以公司重大訊息我都清楚。九十年十一月十九日當天日馳公司參加的除了我，還有日馳公司業務協理蘇偉倫、董事長徐于婷、上馳公司的總經理庚○○，因為上馳的人員不多，但我不曉得名字，當時上馳公司參加的人約有
六、七人。我無法確定有誰在場是因為每天在同一個地方上班，當日有誰會上班或不上班我無法確定，所以我只有對在開會時有發言的人我才比較有印象。」、「（問：請確定到場之原告有何人參加？原證三的製作是否由你們部門製作？內容是否屬實（除日期以外）？我確定原告戊○○、原告乙○○未在場，其餘的人不確定。我肯定原告庚○○有發言，但原告丙○○部分不確定有無發言。我當日有發言，我當時發言的重點約略如下：我幫上馳公司墊款二千萬元，這部分是其他股東可能不知道，所以我必須陳述此情況讓其他人知道，我告訴他們同一年十一月三十日有三百萬元的資金缺口，至隔年的二月大約有壹仟萬元的資金缺口，這部分不可能再由我負責，我雖然有洽談銀行幫忙，但是沒有把握。公司還有庫存品，建議不計代價銷售庫存品以換取資金。當時上馳公司的每股淨值只剩下三元，我覺得融資有困難，我有提醒可能要先減資使股票回復票面價值，但銀行會如何我沒有把握。」、「（提示原證三請表示意見？）該內容是由我們部門製作的，內容大致是對的。原證三第二頁所記載的內容是要陳述原告庚○○與被告日馳公司二個股東對上馳公司資金缺口磋商的擬案。」、「（問：原證三中第二頁第六點是否真實？）是事實，他提議，但我們拒絕。」等語（參見本院九十一年七月十六日言詞辯論筆錄），此核與證人周菡蕾即上馳公司股東所證：「我有接過上馳公司要開股東會的通知，但是我都沒有參加過。我接過開會通知二次，我都委託吳尚飛處理，一次是九十年十二月二十六日，但該次取消，另一次是九十一年一月十九日。我成為上馳公司股東約一年半左右。」、「（問：是否收過原證三上馳公司議事錄？）我不記得有無收到上馳公司的議事錄。我只負責出資金，吳先生是我高中好朋友的朋友，我很信任他，所以我都全權委託他處理。我不確定是否看過此份議事錄。」、「記憶中沒有收到九十年十一月十九日開會通知。開會通知一次是吳尚飛先生轉交，另一次是我高中同學交給我的，我有將通訊住址交給上馳公司，但是遇到我變換工作及搬家，所以沒有直接送給我。我於九十年九月、十月間我有告訴吳先生請他幫我處理上馳公司的問題。我沒有聽過任何人表示上馳公司要提議增資。」等語（參見本院九十一年七月十六日言詞辯論筆錄），雖隔離訊問，但無齟齬之處，是足徵上馳公司並未於九十年十一月十九日、同年十二月二十六日或二十七日召開股東會。
⑶次查，證人郭澤安即上馳公司布料經理雖亦到院，然業據伊證陳並未於九十年十
一月十九日參加開會，至同年十二月二十七日伊無印象有無開會等語（參見本院九十一年六月六日言詞辯論筆錄），故伊之證言無足作為原告主張之有利認定。
另證人張淑蓉即前日馳公司會計固到院證謂：「我擔任會議記錄有一次，是用手寫的，參加會議不只有一次。我在九十年參加過一次，但是不記得月份，應該是年尾。」、「（問：提示原證三、證人徐于婷提出的通知單暨議程，是否記得？）我參加的不是這次，因為內容不是我寫的。我參加的那次，是由我負責通知，我只記得討論財務困難繳納股款、增資等問題，因為要增資，所以討論是要一次繳足或分次繳足，並討論庫存貨要如何賣。該次並無表決，只是告訴上馳公司的人要如何繳款。日馳的副總徐于婷其秘書陳佩君要我通知開會，增資由誰提案我不記得，但是是由日馳公司的人提出。我開會的那次，是當日用電話通知其他人來開會。開會時我是沒有錄音，我不知道其他人有無錄音。當日沒有談到增資案發行案的基準日。當日有作成書面紀錄，是我手寫的，我寫完交由日馳公司的秘書打字，並沒有提到先減資再增資。」等語（參見本院同上言詞辯論筆錄），惟仍無從知悉其所參與之會議究係股東會，抑或證人吳尚飛所述之幹部會議，且被告係如何提案增資，亦無法具體確定。縱證人郭澤安於本院中尚證及：張淑蓉曾通知伊參加九十年十一月十九日之股東會，因該會係於晚間召開，伊無空參加，但因張淑蓉將伊姓名誤繕，伊乃向張淑蓉抗議，故可確知該日為召開股東會云云，然伊既未親自參加該次會議，故該會議最終是否符合股東會程序，即無從判知，準上，自難遽以伊前開乙語而認證人張淑蓉所製作之會議紀錄即為九十年十一月十九日之上馳公司臨時股東會議記錄。
⑷再自卷附之上馳公司九十年度臨時股東會通知單暨議程之實質內容以觀（除兩造爭執之召集時間記載外），其「五、討論事項」欄係載稱：第一案：董事長提。
案由日馳公司對上馳公司未來發展之相關看法。說明：‧‧‧（二）日馳與曾董事『協商』增資之過程‧‧‧」，此既為兩造所不爭執，則當然非可驟因其下有「內容分述如下：１．日馳提，曾董事及其他上馳員工小股東與日馳等三方股東共同減資，原股份每一百股換發新股四十股，再依原持股比例依面額發行新股，增資新台幣一千一百萬元。‧‧‧」等語，而謂該「協商」增資即為被告係在上馳公司董事會或股東會「提出增資案」。
四、綜上所陳，原告主張被告業提出增資案乙節，尚難堪信屬實，從而，其依系爭合作契約第一條之約定，主張原告已願意出讓持股，故被告應以上馳公司股票面額十元計算，收購原告各持有之上馳公司股票云云，於法尚欠實據，是應予駁回；另原告所為假執行之聲請，因訴業遭駁回，致失附麗，故亦應併予駁回。
五、本件事證業臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法，與本件心證之形成不生影響，爰不贅予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 朱敏賢右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日~B書 記 官 謝文心