臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度勞訴字第二二號
原 告 乙○○訴訟代理人 張清浩律師被 告 東聯光訊玻璃股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林首愈律師右當事人間請求確認勞動關係存在事件，於民國九十三年二月二十五日辯論終結，本院判決如左：
主 文確認兩造間之僱傭關係存在。
被告應自民國九十年六月三十日起至被告同意原告給付勞務之日止，按月於當月最後一日給付原告新台幣參萬貳仟伍佰貳拾貳元，及自各該當月最後一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十九，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣參拾伍萬捌仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣壹佰零柒萬參仟貳佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認兩造間勞動關係存在。
二、被告應自民國九十年二月九日起至被告同意原告給付勞務之日止，按月於每月八日給付原告新台幣（下同）三萬二千五百二十二元，及各自每月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、請准提供擔保准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於自八十五年三月一日起受僱於被告，擔任生產技術課技術員，被告於九十年一月三十一日突以業務量減縮為由公告將原告資遣。惟被告並無業務緊縮而需減少人力之情形，是被告解僱原告並不合法，兩造間之勞動關係應繼續存在，被告既資遣並禁止原告回來工作，則其已預示拒絕受領勞務之意思。原告遭違法解僱後，即提出陳訴要求恢復勞動關係，並由桃園縣政府先後於九十年五月三十一日及九十二年二月十二日進行調解，然遭被告拒絕，可認定被告預示拒絕受領之意思，原告有將其準備給付之情事通知被告以代提出，依民法第二百三十五條但書規定已生提出之效力，被告受領勞務已經遲延，依民法第四百八十七條前段規定，原告仍得請求報酬，又依原告之薪資表，原告每月可領取之經常性給與為三萬二千五百二十二元，被告應自最後給薪日之翌日即九十年二月九日起按月給付原告工資及其法定遲延利息，為此提起本件訴訟。
二、對於被告抗辯之陳述：
（一）被告於資遣原告之通告中已載明係以業務量驟減而為資遣，被告資遣原告是否合法，應視資遣當時被告所根據之理由，是否確實存在及合法，不能事後隨意增加其他理由為資遣依據，故被告虧損與否，應不在審酌之範圍。且被告於九十年一月三十一日資遣原告僅能根據八十九年度是否發生虧損，作為資遣原告之事由，況依被告所提出之損益表，被告在八十九年度並未發生虧損。
（二）依證人李孝武證稱負責模具維修之工作人員，在原告被資遣後先由訴外人黃永海頂替，再由訴外人邱盛彰接手其工作，常任模具維修之工作人數有三人，並未減少，八十九年底及九十年初，模具維修工作量並無減少，可見被告就模具維修工作並無業務緊縮而須減少人力之情形發生。又依被告經理即證人蔡垂傳證稱，被告解僱原告後，被告即派邱盛彰來接替原告工作；證人巫仁全證稱負責模具維修工作者，在原告被資遣前後，仍然是四個人。可見雖被告在八十九年底有停爐之情形，但模具維修工作並未減少，無論在原告資遣前後，如包括課長即訴外人張明達在內，都有四人從事該工作，人數並未減少，即無業務緊縮之情形存在。
（三）由於模具只要一經過玻璃生產窯爐高溫使用後，就會產生磨損、積碳之情形，原告須負責修理。原告並非玻璃生產窯爐線上之現場生產線員工，故模具維修與電力使用量及生產窯爐並無直接關係。當被告訂單總數量減少，由於客戶並未減少玻璃產品型號之量，而只是減少每件型號產品之生產量，被告再根據每件玻璃產品提出模具供生產線上生產；故負責模具維修之原告工作量並不會因而減少。因此只要生產線上之玻璃生產窯爐有繼續生產，縱然在部分時間暫停部分窯爐、甚至關掉一個窯爐，皆與原告所在單位之業務是否緊縮無關，生產線上電力使用量，根本不會影響模具維修量，而依前述證人李孝武、巫仁全及蔡垂傳之證言，被告公司在資遣原告前後，所需模具維修人力並未減少，更可證明生產線上電力使用量，與模具維修量無關。另證人蔡垂傳雖證稱：「停爐之前換模的工作量是每月五百次，換模下來之後損壞部分要維修，生產不良的部分要處理，停爐之後的工作量下降為每月三百次。」云云，惟證人蔡垂傳前已證稱在原告被解僱後，就從現場調訴外人邱盛彰接替原告工作，因此在原告被資遣前後所需模具維修人力既未減少，可證模具維修量並未減少。由此可證，證人蔡垂傳證稱模具維修量減少云云，與其自己與證人巫仁全、李孝武所為之模具維修人力未減少之證言，互相矛盾，而不實在。
（四）「雇主以虧損或業務緊縮而預告勞工終止勞動契約，乃基於企業營運之因素，必須以相當時間持續觀察，雇主確因虧損或業務緊縮而有直接解僱勞工必要方足當之，否則無從達保護勞工，避免因作假而形成短期間業務大量緊縮之情形」此有台灣高等法院九十二年度重勞上字第五號判決可稽，依被告所提之使用電力統計表，雖可看出在九十年二月至八月間用電數有減少之情形，但在九十年九、十月即恢復比八十九年六月用電數還高之用電狀況。故縱認用電度數與原告工作量有正相關，由於被告在九十年二月才開始有用電顯著減少之情形，被告不能在還沒開始看到用電明顯減少，或是剛開始用電顯著減少之第一個月就謂其有業務緊縮之情形。就八十九年底被告訂單是否有減少，證人李孝武證稱：「當時因為下訂單的廠商發生問題暫時沒有訂單進來，但這應該是暫時性的。因為該家廠商ＴＹＣ公司與人打官司所以無法下訂單委託我們代工。因為該公司是我們公司的大客戶，雖然被告公司還有其他客戶，但主要是ＴＹＣ公司，至於其他下訂單的廠商的訂單量與以前比起來平平，並沒有減少。」等語，可知訂單量之減少不過是短期暫時性的現象，故被告應不得以業務緊縮為由資遣原告。再「按勞動基準法第十一條第二款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。是以雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第一條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。」此有最高法院八十三年度台上字第二七六七號判決可稽，原告已於九十二年十一月二十六日向本院陳明可以做現場之工作，又依證人李孝武所述，被告在九十年初曾進用三十名以上之外籍勞工，並在原告被資遣後去做現場之工作，顯見被告在現場工作依然正常運作，並有繼續僱用勞工之必要，應認被告無業務緊縮之事由。
（五）依據被告所提出之行政院勞工委員會（下稱勞委會）八十九年九月二十日許可招募三十六名外籍勞工函，可見被告事先應有依當時有效之外國人聘僱許可及管理辦法第五條之規定：「雇主依本法（按指就業服務法）第四十三條第三項規定，以合理勞動條件辦理國內招募，應向工作場所所在地之公立就業服務機構辦理求才登記後次日起，在國內新聞紙一家刊登求才廣告三天，自刊登求才廣告期滿之次日起滿十四日為招募期間，如確實無法獲得所需勞工者，經原受理求才登記之公立就業服務機構開具求才證明書後，始得就國內招募勞工不足部分提出申請聘僱外國人。」被告並承認於同年十二月二十九日引進十三名外籍勞工，惟此時距被告公告資遣包含原告在內之十八名本國勞工之一月三十一日，扣除一月二十三日至二十八日之新年假期，不到一個月，此外在八十九年底被告尚有繼續僱用九名外籍勞工，可證被告顯無業務緊縮之情形。被告雖然提出勞委會函說明在九十年四月底以後，即陸續將外籍勞工轉由他公司接續聘僱，後來僅剩兩名外籍勞工云云。惟勞委會招募許可函是勞委會准許公司在海外招募外籍勞工，聘僱許可函是公司在海外招募到外籍勞工並引進本國後向勞委會所申請之准予工作之許可，兩者性質不同。被告也有可能另行聘僱多名外籍勞工，但只提出一部分外籍勞工之聘僱許可被撤銷之公文。況縱認被告在九十年四月底以後有將外籍勞工轉由他公司接續聘僱，惟此僅係被告在九十年四月底是否有業務緊縮之情事，此與本件所應審酌者係被告在九十年一月三十一日資遣原告時是否有業務緊縮之情形無關。
（六）就業服務法第四十二條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」等語，而勞委會就該條以台九十勞職外字第二二０二五八號函謂：「基此，如事業單位有聘僱外籍勞工，因故需資遣員工時，事業單位在資遣本國員工前，應先徵詢本國員工是否願意擔任外籍勞工所從事之工作，以避免影響本國勞工就業權益。如本國勞工與外籍勞工均從事同一性質工作，雇主應先裁減外籍勞工。」等語，原告遭被告資遣時，被告公司有九名外籍勞工，其後更引進數十名外籍勞工，被告不先裁減外籍勞工，竟然終止與原告之間之勞動契約，顯然違反前揭強制規定，應屬無效。前揭勞委會函尚謂：「如事業單位有聘僱外籍勞工，因故需資遣員工時，事業單位在資遣本國員工前，應先徵詢本國員工是否願意擔任外籍勞工所從事之工作，以避免影響本國勞工就業權益。」等語，而當時在原告所任職之生產技術課內，有一名外籍勞工負責除碳之工作，而除碳工作所須之技術層次，比原告所負責之模具維修還要低，被告在資遣原告前，既有僱用外籍勞工，惟其竟未事先徵詢本國勞工之原告是否願意擔任外籍勞工所從事之工作，就將原告資遣，顯然違反就業服務法第四十二條之強制規定，且為解僱權之濫用，故被告終止與原告間勞動契約之行為無效。
（七）整理解僱係雇主為解決經營不振與促進經營合理化，以裁減部分勞工為目的之解僱行為，勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第二款之業務緊縮，當然屬於整理解僱之範圍。整理解僱通常是因不可歸責於勞工之事由而解僱勞工，由於會導致勞工失業，極易釀成社會問題，且勞工經常係於突然告知之情形下被雇主資遣，對勞工之影響甚鉅，故雇主不得驟然即為整理解僱之資遣行為，台灣台北地方法院八十七年度勞訴字第七十七號判決，即持此見解。日本透過近年來的裁判例，也確立合法之整理解僱應具備下列要件：人員削減之必要性、有選擇整理解僱之必要性、選定被解僱者之妥當性及解僱程序之妥當性。其中第三個要件即選定被解僱者之妥當性，日本東京大學教授菅野和夫認為：整理解僱之「第三個要件，是被解僱者選定的妥當性。在有對於數名勞工為整理解僱之必要之場合，雇主就被解僱者之選定，必須設定客觀合理的基準、且須公正適用該基準。在完全未設定如此的基準所為之整理解僱，以及依據法院無法認定有客觀且合理的基準所為之整理解僱，應認定為無效。」等語，雇主如以不客觀合理之基準，又未公正，而對勞工為整理解僱，則其所為資遣勞工之終止勞動契約之行為，應屬不符合勞基法第十一條第四款之規定或屬權利之濫用而無效。
（八）證人蔡垂傳在賀卡中寫到「近來看您對模具維修那麼的用心真是感謝，相信有您這樣用心的維修，我們消滅玻璃毛邊的任務必可達成」等語，此已具體敘明原告之工作非常用心，若只是單純表達賀年之意，寫上佳節愉快、願新的一年有更大進步云云即可。況證人李孝武證稱其在八十九年底並未收到公司所寄的賀卡，足證被告在八十九年十二月底並沒有對全部員工寄出賀卡，被告所述非僅是過年客氣話而已。證人巫仁全證稱：「原告在八十九年十二月間被告停爐的時候有表示其願意被資遣，而且是原告自己先提出願意被資遣，忘記何時提，且係在工廠內維修車床旁邊跟伊提起，當時沒有第三者」云云，惟在證人蔡垂傳所發之賀卡，已表明原告工作用心，原告豈有嫌工作辛苦要求主動被資遣之理。且如原告確有同意資遣一事，則被告何須事後以公告方式資遣原告。況證人巫仁全係被告之受僱人，不須具結負偽證罪責，若容許其證明原告有表示願被資遣之事，則所有之雇主都可以找一受僱人作證謂被解僱之勞工同意被解僱。且證人李孝武證稱：「我曾經聽主管去開會回來提到公司業務緊縮要資遣員工，但是還沒有對員工說，因此原告當時並不知道公司有要資遣的事情，直到他被資遣時才知道。」等語，可證直到被告公告資遣時，原告事前不知有資遣一事。衡諸證人巫仁全其他部分證言，其先證稱訴外人邱盛彰在八十九年底以前本來就是從事模具維修工作、其有幫訴外人邱盛彰打考績，但證人李孝武及蔡垂傳皆證稱訴外人邱盛彰在原告被解僱後才調來，且被告所提考核表沒有一張可以證明證人巫仁全有打邱盛彰考績，可見證人巫仁全所證不實。證人巫仁全又證稱在考核表上有寫到原告沒有辦法再進步云云，但觀諸系爭考核表並無此句話之記載，且證人蔡垂傳在賀卡上記載：「近來看您對模具維修那麼的用心真是感謝」等語，更可證證人巫仁全所言不實。證人巫仁全之證言，既然缺乏可信度，則其所為原告願被資遣一事，即不足採信。被告既係以公告有業務量驟減之業務緊縮事由，依勞基法第十一條第二款單方終止與原告間之勞動契約，此屬法律行為中之單方行為，並無須原告同意與否，被告不僅無法證明原告有同意資遣，且原告是否同意資遣，更完全與本件訴訟無關。
（九）被告既於前揭賀年卡中對於原告之工作表現，大加讚揚、讚賞有佳，竟然只在考核表評為五十九分，可見該考核表，不僅無法反應原告的工作表現，更有可能屬於被告臨訟製作。被告既稱讚原告在模具維修工作上極為用心，則在考核表之相關項目上，例如考核項目七專業能力、考核項目三技術能力之第一款操作要領準確，且對其動作能時常研討改善、第二款機器設備或品質異常時能迅速判斷及克服、第三款能創新技或協助上司處理技術問題、考核項目四團隊精神之兩款與同事間及上司合作情形等項目取得高分才對，而且既然證人蔡垂傳稱原告「這樣用心的維修，我們消滅玻璃毛邊的任務必可達成」等語，顯見原告能協助上司處理技術問題，並與上司合作情形良好，但在前述項目中，原告之評分極低，可見考核並不確實。證人巫仁全在考核表寫原告「本人在觀念與建設性太差須長期做教導」云云，但是在考核項目二工作態度之第一款對工作的觀念及接受工作意願的程度項目，總分四分獲得三分、考核項目一本質特性第三款對工作技術、知識接受教導及自行研習之能力項目，總分四分獲得三點五分，不僅評語與評分互相矛盾，而且其他人的考核表在同一項目獲得三分者尚有訴外人張明達、林志豪、邱仕君、邱淑貞等人，為何未被認為觀念太差須長期做教導？證人巫仁全在考核表稱原告「工作達成率不佳，須多予做教導改善。」云云，但在考核項目二工作態度之第二款完成交付工作之正確性、品質及效率項目，總分四分獲得三點五分、第四款平均生產能力達到期望程度，總分四分獲得三分；證人李孝武亦證稱「模具維修是以不妨礙生產為原則，並沒有達成率的問題，模具壞掉就一直修，修到好為止。」等語，可見模具維修工作並無達成率之問題，證人巫仁全亂下評語，實不值採信。證人巫仁全在考核表寫「加班工作無法配合」云云，但據證人李孝武證稱：「（你們主管有無命原告加班？）我沒有聽到過。」等語，公司主管既無要求原告加班，豈能謂原告無法配合加班？將與賀卡不符之考核項目三技術能力、四團隊精神及七專業能力剔除，而以本質特性及工作態度兩者與其他同仁比較，原告之第一項評分合計十七分，第二項評分合計十五點五分，兩者合計三十二點五分，與其他同仁比較，只有訴外人張明達高過原告、趙徐桂枝與原告相同，林志豪、邱仕君、周盛雄及邱淑貞等五人皆不如原告。又在考核項目分數之配置，為何有關誠實信用、負責任感遇事絕不推衍塞責、對工作技術知識接受教導及自行研習能力、遵守公司各項制度及指示、執行工作中節省物力避免浪費之態度為公司利益著想等項目之考核項目一之本質特性，以及有關對工作觀念及接受工作意願程度、完成交付工作正確性品質效率、專業知識、平均能力達到期望程度等項目之考核項目二之工作態度，兩項分數僅各占百分之二十？而技術能力卻佔百分之四十？對於一名基層之技術員工，最重要者厥在負責任，遵守規定，並對於上級交付工作能準時加以完成，並確保其品質，此皆表現在考核表之考核項目一與二內，被告之考核根本無法真正呈現員工之工作表現。
（十）依原告所提出之薪資表，在八十八、八十九年兩年間，原告每個月都有領到全勤獎金，八十八年十二月間少給之兩千元全勤獎金亦在八十九年二月補齊。故全勤獎金係在一個相當時間內一般情形下經常可得領取者，應屬於勞基法第二條第三款之經常性給與。
參、證據：提出影本通告、員工資遣證明書、賀卡、受理雇主申請聘僱外籍勞工前依規定辦理國內招募須知各一件、桃園縣政府勞資爭議調解紀錄二件、員工薪資表二十七件為證，並請求訊問證人李孝武。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告原有二條編號分別為ＵＯＧ２、ＵＯＧ３生產線，因八十九年業務量下滑，至同年第四季更發現翌年之訂單驟減、業務緊縮，不得已於同年十二月關掉一條編號為ＵＯＧ３八噸之生產線，且至今未再點火生產，現剩一條六噸即編號ＵＯＧ２窯爐。且勞基法所規定之法定事由係業務緊縮，應由雇主整體業務是否緊縮來考量，非侷限在被資遣勞工所任職之該部門的工作量是否有減少，依證人李孝武證稱：「我曾經聽過主管去開會回來提到公司業務緊縮要資遣員工、（生產線）有部分關閉」等語，證人巫仁全證言：「目前還是停爐的狀況，我是指ＵＯＧ３這號爐，：：（該爐）全部關閉。」及證人蔡垂傳證言：「當時訂單減少、因為總經理說要收掉一個大爐、停爐之前換模的工作量是每月五百次、換模下來之後損壞部分要維修，生產不良的部分要處理，停爐之後的工作量下降為每月三百次。」等語，而原告不爭執八十九年底有關閉ＵＯＧ３八噸大爐，亦不爭執被告訂單總數減少，足證被告確有虧損或業務緊縮之事實。由損益表上大幅虧損之數據可佐證被告業務緊縮之事實，且此業務緊縮並非出於暫時，而係危及公司跨年度的營運及生存，並造成重大虧損。
二、原告所引用之最高法院八十年度台上字第二七六七號判決發回之理由為：「被上訴人列冊向桃園縣政府勞工科通報資遣員工之事由為業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置云云，則原審認被上訴人係因虧損業務緊縮始行資遣員工，已有可議，次查被上訴人原任隨車人員，三、四年前始改任印刷工，上訴人遭資遣後，被訴人另行僱用工讀生代替其工作，並登報徵求隨車人員等情。」等語，可見該件判決之事實與本件事實迥不相同，該當事人雇主係因業務變更而仍正常運作，且就被資遣勞工之工作內容仍另行加雇工讀生及新進人員；而被告之營業項目即是生產玻璃模具，而就此業務緊縮而關閉整條生產線，並無他類產品部門正常運作尚需勞工，且就原告原先所任之工作，被告亦無再聘新進人員，此亦有證人李孝武證稱「（原告被資遣後）由黃永海課長暫時頂他的工作，九十年二月份補邱盛彰過來，邱是被告公司原在現場工作的人員調過來的，並非新聘的員工」，及證人巫仁全證稱：「原告被資遣後，負責維修工作維持在四人，包括巫仁全及李孝武、邱盛彰、張明達。他們均是舊員工，年資從七、八年至十年不等」等語可證。
三、依證人蔡垂傳證稱：「停爐之前換模的工作量是每月五百次、換模下來之後損壞部分要維修，生產不良的部分要處理，停爐之後的工作量下降為每月三百次。」、「（原告被解僱後，被告公司有另外派台灣員工去接替原告工作？）暫時從現場調邱盛彰過來，因為邱本身可以在現場生產又可以修理模具，基於衡量所以將邱調過來」等語，可見訴外人邱盛彰係身兼現場生產及修理模具，證人李孝武亦證稱有段時間係訴外人黃永海暫時頂原告的工作，九十年二月始補訴外人邱盛彰過來，可見因為業務緊縮、工作量確實減少，被告於未增新雇人員的情形下，調資深員工來支援。被告所生產玻璃製品均係根據客戶下單時所指定的樣品開模製作，產品上都鑄有該客戶所指定的公司名稱或標識，並非固定生產幾種商品供不特定的客戶下單訂購，故業務緊縮不可能產品種類仍一樣多。一個產品品號在一條生線上使用一組模具來製造生產，如要生產另一種品號產品，就要停機、換模，換模次數太多會影響效率，故換模的次數亦係管理上的參考數據。八十九年間客戶減少、訂單減少，生產品號、使用的模具、換模的次數當然亦均隨同減少，模修的工作量當然亦會減少。
四、被告於八十九年十二月關掉編號ＵＯＧ３生產窯爐，該生產窯爐在未關掉前，縱因訂單驟減、生產量下降，仍必需三百六十五天一直開著，故不論生產量之多少，只要未停爐，即必需全額負擔該電力成本。生產窯爐從逐漸降溫、停爐到重新開機、逐漸升溫可以到高溫可以開始生產，前後要一個月的時間，故縱沒訂單、沒生產時窯爐還是會繼續把玻璃膏熔解流出來，徒然製造碎玻璃，但被告如在無訂單的情形下因為爐還開著，製成的產品全部成了庫存品，且產品上又有各家廠商的名稱，無法替代，多增加虧損。故原告所提出之證據，適可以證明八十九年十二月關掉一條生產窯爐後，在九十年一月馬上反應出電量大幅減少之事實，九十年二月的電費收據係繳九十年一月的電費。若非之前業務緊縮已持續且嚴重的相當程度，被告不會斷然關掉二條生產線中的大條生產線。且截至九十三年已逾二年多，仍維持停爐的狀況，可見業務緊縮是資遣原告前持續迄今。原告引用證人李孝武之證言謂訂單減少只是暫時的，並非事實，蓋如係暫時減少，被告所停大爐應早已重新開爐。又證人李孝武所指之客戶ＴＹＣ公司訂單大幅減少是事實，但其他客戶之訂單也減少，八十九年、九十年間景氣低迷加上車燈市場已由塑膠燈殼大量取代玻璃燈殼已成趨勢，公司確實遇到很大的產業上的危機，所以才會不得已關閉一條生產線。
五、依八十九年度原告員工考核表上載之主管的評語，證人巫仁全證稱：「原告的工作不是很理想，原告沒有辦法再進步，一杯水滿滿的，無法再倒進去」，證人蔡垂傳證言：「（卡片）其中都是鼓勵之詞，原告有某些表現不如我們所要求的，像原告習慣在工作中將安全鞋脫掉，直接將腳踩在工作桌下，其他則是在觀念及態度上的差異」、「例如說被告要求原告工作到何程度，原告會認為他只領這些薪水，為何要如此的要求，這是認知的問題，例如別人做十套，原告認為他認為他做五套就達到」「在被告公司要求的效率上，原告工作都是慢慢做，花比別人多的時間，效率是比較不佳」等語，足徵原告工作表現不佳。原告引用證人蔡垂傳的九十年新年賀卡上之祝詞，做為工作表現上的依據，惟證人蔡垂傳到庭證稱：「因為八十九年十月去參加卡內基的課程，其中有提到用寫讚美卡片的方式給下屬鼓勵，當時董事長要求我們生產沒有毛邊的玻璃，所以我就用這個方式來鼓勵原告，當時是九十年新年的假期。」、「其中都是鼓勵之詞，原告有某些表現不如我們所要求的：：」等語，且原告對於另一名員工即訴外人廖學忠於同時收到的賀卡亦不爭執其真正，是不得僅以過年時經理人對全體員工寄發的新年賀卡上之賀詞，即證明原告表現優良。又證人李孝武對原告沒有督導之責，對原告工作狀況未必知情，其亦自承「八十七年後就沒有負責打考績的工作」、「公司上面的管理會議我沒有參加」，所參加會議限於「我就針對維修單所列問題表示如何維修」，對公司整體的業務狀況瞭解亦不深。又原告代理人當庭詢問證人李孝武八十九年底至九十年初時，台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）有無常停電？證人李孝武竟證稱「因為當時九二一地震過後沒多久，所以常停電」，經本院提醒其九二一發生的年度後再進一步提示問「九二一屆滿一年之八十九年台電公司有無常停電？」，證人李孝武又謂「台電當時有通知要接線要停電，會間段性停一下停一下電」云云，原告當庭並以援引此證言謂係常停電改用發電機、而欲推翻被告所提出用電量於業務緊縮後大幅下降的事實。惟台電公司桃園區營業處於九十二年十二月三日函覆本院稱：「僅於九十年三月十九日凌晨一時二十一分至一時五十分，○○○鄉○○路○段○○號工廠發生火警，配合消防隊滅火之需要，實施線路停電二十九分鐘，其餘時間均正常供電等語」，可見並無證人李孝武所言當時台電公司通知要接線，有常停電的事實。證人李孝武做證時對於自已不清楚、不記憶之事，亦能輕率地為任意之證言，誠信度堪疑。原告於被告任職時確實工作表現不佳，況原告對於所擔任之工作能否勝任，並非被告用以資遣原告之理由。
六、原告從事者與外籍勞工並非同一性質工作，自無應裁減外籍勞工而不能資遣原告的問題，依證人李孝武證稱：「模具維修的工作外籍勞工無法取代」、「（原告被資遣後）由黃永海課長暫時頂他的工作，九十年二月份補邱盛彰過來，邱是被告公司原在現場工作的人員調過來的，並非新聘的員工」等語，原告被資遺後負責模具維修的工作均為台籍資深舊員工，並無外籍勞工。且原告被詢及是否願接受被告公司外勞所做的模具拋光的工作，答稱「只要薪水一樣，我就願意。」云云，可見原告與外籍勞工的工作內容性質不同，薪水不同，不能互相取代，亦無在同一水平上應優先保護本國勞工的情形。而外籍勞工的數目，與原告被資遣是否合法並不相關，雖依勞委會八十九年九月二十日台八十九年勞職外字第０三五二四二四號函曾許可被告招募外籍勞工三十六名，惟所謂的許可，僅係准持該函於二年內招募外籍勞工的配額而已，至於實際招募到幾名還需再申請核發入境許可。八十九年十二月二十九日被告曾引進十三名外籍勞工，其中十一名已申請撤銷許可，撤銷外籍勞工許可的時間在資遣本國勞工之後，係因需得到勞委會之核准，故九十年被告僅增加二名外籍勞工。
七、原告主張解僱應具備被解僱者選定的妥當性，並無我國法律或判例為依據，所引用之日本學說見解，尚非可合法引為我國法院判決之依據。況原告與全公司的員工工作表現若均無不良，原告是否要與其他所有的員工比較其工作的優劣，證明其工作表現優於所有未被資遣的員工而不應被資遣？至於原告曾自願表示被資遣一事，業經證人巫仁全到庭證明。被告並非否認被告係以勞基法第十一第二款虧損或業務緊縮之事由資遣原告，僅係說明原告在知悉資遣的政策時，曾自願表明願被資遣，也先領具資遣費，並尚言謝，對資遣一事並不爭執。另原告之每月二千元之全勤獎金，並非經常性給付，該二千元之請求無理由。
參、證據：提出影本電費通知單二十件、電費收據三件、員工平時考核表八件、使用電力統計表傳票、損益表、本院提存書、被告八十九年各單月訂單總數表、訂單明細表、賀年卡、信封各一件、勞委會函六件為證，並請求訊問證人巫仁全、蔡垂傳。
丙、本院依職權向台電公司桃園營業處函查八十九年十二月至九十年三月間被告公司桃園工廠有無短期暫停供電或電力中斷情形。
理 由
甲、程序方面：按確認之訴，原則上以法律關係為訴訟標的，而確認法律關係之訴，如原告有即受確認判決之法律上利益者，即得提起，有民事訴訟法第二百四十七條第一項可資參照。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查本件原告主張被告並無業務緊縮之事實，被告於九十年一月三十一日資遣原告並不合法，惟被告拒絕原告回復工作之要求，而請求確認兩造間之勞動關係至原告退休之前存在，被告並否認原告主張之真正，顯見原告就兩造間勞動（即僱傭）關係之存否有主觀之不明確，足致原告就其主張存在之聘僱關係有受侵害之危險，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，並得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸首揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認訴訟要屬合法。
乙、實體方面：
壹、原告主張其自八十五年三月一日起受僱於被告，擔任生產技術課技術員，被告於九十年一月三十一日以業務量減縮為由公告將原告資遣。惟被告並無業務緊縮而需減少人力之情形，是被告解僱原告並不合法，兩造間之勞動關係應繼續存在，原告亦要求恢復勞動關係，並由桃園縣政府先後於九十年五月三十一日及九十二年二月十二日進行調解，可認原告已將準備給付之情事通知被告以代提出，然遭被告拒絕，可認定被告預示拒絕受領之意思，依民法第四百八十七條前段規定，原告仍得請求報酬，而原告每月可領取之經常性給與為三萬二千五百二十二元，為此提起本件訴訟等語。
貳、被告則以伊於八十九年度間因業務緊縮、訂單減少，不得已於同年十二月間關掉一條八噸之生產線，現僅剩一條六噸窯爐生產，且為原告所不爭執，並有證人李孝武、巫仁全、蔡垂傳之證詞及被告之損益表可證，足證被告確有虧損或業務緊縮之事實，而危急被告跨年度之營運及生存造成重大虧損。又被告關掉系爭生產線後，九十年一月份之用電量即大幅減少，且截至九十三年止仍維持停爐狀況，可見被告之業務緊縮情況自資遣原告時起持續迄今。再者被告因所經營之玻璃模具業務緊縮關閉整條生產線，並無他類產品部分正常運作尚需勞工，就原告原先所任之工作亦無再新聘人員，僅調遣資深員工來支援。而被告於八十九年間既有客戶、訂單減少之情況，則所生產之品號、使用的模具、換模的次數當然亦隨同減少，模具維修的工作量亦會減少。再依八十九年度原告之員工考核表上之主管評語及證人巫仁全之證詞，足徵原告之工作表現不佳，且依證人蔡垂傳之證詞，及另一員工廖學忠亦於同時收到賀卡，自不得僅以過年時證人蔡垂傳對全體員工寄發的新年賀卡上之賀詞即證明原告工作表現優良，至證人李孝武對原告並無督導之責，且對被告公司整體的業務狀況暸解不深，再依台電公司於九十二年十二月三日函覆本院之結果，可見並無證人李孝武所言當時台電公司通知要接線而常停電之事實，是證人李孝武之證詞可信度堪疑，原告任職時之工作表現確實不佳，況原告是否可以勝任其工作並非被告資遣原告之理由。原告主張解僱應具備被解僱者選定之妥當性云云，並無我國法律或判例為據，原告曾自願表示被資遣乙事，業經證人巫仁全到庭證明，原告也領具資遣費，對於資遣乙事並不爭執，至原告每月二千元之全勤獎金並非經常性給付，自不得列為工資請求。另原告與被告引進之外籍勞工並非從事同一性質工作，自無應裁減外籍勞工而不能資遣原告之問題，原告被資遣後負責模具維修工作者均為台籍資深舊員工，且原告自承只要薪水一樣就願意接收外籍勞工所做的模具拋光工作，可見原告與被告之外籍勞工之工作內容、性質及薪水均不同，不能互相取代，應無應優先保護本國勞工的情形，是被告引進外籍勞工的數目與原告被資遣之合法與否並不相關。被告於八十九年十二月二十九日雖曾引進十三名外籍勞工，惟其中十一名已經撤銷許可，撤銷外籍勞工許可之時間在被告資遣本國勞工之後乃因需再得到勞委會之核准，故被告於九十年間僅增加二名外籍勞工等語資為抗辯。
參、本件原告主張其自八十五年三月一日起受僱於被告，擔任生產技術課技術員，被告於九十年一月三十一日以業務量減縮為由公告將原告資遣。嗣原告以被告資遣不合法而要求恢復勞動關係，並由桃園縣政府先後於九十年五月三十一日及九十二年二月十二日通知兩造進行調解之事實，業據原告提出與其所述相符之通告、員工資遣證明書各一件、桃園縣政府勞資爭議調解紀錄二件，且為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。
肆、被告雖以前開情詞，抗辯：伊自八十九年起即有業務緊縮之情事，並造成九十年度虧損，是伊因業務緊縮資遣原告應屬合法，兩造間之勞動契約已經終止，原告亦領具資遣費並不爭執云云，惟已為原告所否認，主張被告並無業務緊縮而需減少人力之情形，被告以業務緊縮為由終止兩造間之勞動關係並不合法，兩造間之勞動關係仍然存在等語。是本件所應審究者應為被告有無業務緊縮之資遣原告事由，及原告是否已經同意被告之資遣。經查：
一、按雇主得因虧損或業務緊縮，預告勞工終止勞動契約，勞基法第十一條第二款固有明文，惟雇主得依該款規定預告勞工終止勞動契約，必以雇主確有虧損或業務緊縮之事實，始足當之，而事業單位以虧損或業務緊縮預告終止與勞工之勞動契約，乃基於企業營運之因素，其認定現行勞基法未有明文規定，然本諸勞基法係為保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨（勞基法第一條參照），自應以相當時間持續觀察，從事業單位近年來經營狀況及獲利情形加以判斷，如僅短期營收減少或因其他原因致收入減少，不致影響事業單位存續，或一部業務減少，而其他部門依然正常運作，仍需勞工時，仍應視具體情形認定雇主是否得預告終止勞動契約，避免雇主因短時間虧損或業務緊縮，或適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，遽謂得以此預告勞工終止勞動契約，影響勞工權益。是被告僅以勞基法未規定虧損或業務緊縮之實質內容，辯稱只要雇主一有虧損或業務緊縮之事實，即得預告勞工終止勞動契約云云，尚無可採。
二、又查被告於八十九年十二月間因訂單減少而關閉一條八噸之生產線，致用電量顯行減少乙節，為原告所不爭執，並據被告提出電費通知單二十件、電力統計表、電費收據三件、傳票、八十九年各單月訂單總數表、訂單明細表各一件為證，且經證人即曾任被告生技課副組長之李孝武、被告現任維修組課長巫仁全、被告主管蔡垂傳到庭陳證屬實，復有台電公司桃園區營業處九十二年十二月三日Ｄ桃園字第○九二一一三九七九號函覆本院，表示該公司僅於九十年三月十九日凌晨一時二十一分許，因其他工廠發生火警而實施線路停電二十九分鐘，其餘時間均正常供電予被告之情，有該公司函一件在卷足佐，被告此部分之抗辦固可信為真實。惟原告擔任之生產技術課技術員係從事模具之維修工作，負責模具維修工作的人員於八十九年底包括原告在內有三人，在原告於九十年一月三十一日遭資遣後，係由訴外人黃永海課長暫時頂替原告之工作，九十年二月份再調本來在現場工作之邱盛彰過來，共有二至四人負責模具維修工作，常任者一樣有三人，有時課長下去支援就變成四人，被告在八十九年底雖因為大客戶ＴＹＣ公司與人打官司所以無法下訂單委託被告代工，但這是暫時性現象，其他客戶的訂單量與以前相比並沒有減少，所以在八十九年底及九十年初期間，被告之模具維修工作量並沒有減少等情，已據證人李孝武結證甚詳（見本院九十二年十月二十二日言詞辯論筆錄），核與證人巫仁全所證：原告被資遣後，負責模具維修工作之人員維持在四人，包括巫仁全、李孝武、邱盛彰及張明達等語；及證人蔡垂傳證稱：原告被解雇後暫時從現場調邱盛彰過來，因為邱盛彰可以在現場生產又可以修理模具，基於衡量所以將邱盛彰調過來，及停爐之後模具維修人員仍維持在三至四人，包括課長及邱盛彰在內等語，均相符合，足見被告雖因ＴＹＣ公司之訂單量減少而關閉一條八噸之生產線，惟此生產線業務緊縮情形僅屬於短暫現象，且對於原告原所從事之模具維修工作仍須維持三至四人負責處理，並因無模具維修業務緊縮而需減少人力之情事。雖證人蔡垂傳另證稱：停爐之前換模的工作量是每月五百次，停爐之後的工作量下降為每月三百次云云，然系爭模具維修工作既仍須設置三至四人處理，已如前述，則證人蔡垂傳此部分工作量下降之陳證縱然屬實，亦無不影響被告於資遣原告前後並無減少設置系爭模具維修人員之事實，是證人蔡垂傳此部分之陳證難為有利於被告之認定。
三、又查被告於九十年一月三十一日資遣原告前後，被告之黃永海課長曾表示要引進三十名外籍勞工，而被告所引進之外籍勞工均從事現場生產及積碳處理工作乙節，亦據證人李孝武陳證在卷，且為原告所不爭執，被告並自承伊曾於八十九年十二月二十九日引進十三名外籍勞工等語，固可信被告抗辯外籍勞工之工作內容與原告不同乙節屬實。惟被告資遣原告後，仍須再補充一名負責模具維修之人員，並調動原在現場工作之邱盛彰遞補原告之空缺，既如前述，被告並自承伊在九十年有增加二名外籍勞工等語，足見被告引進之外籍勞工所從事之現場工作，部分係遞補邱盛彰原來現場工作之工作量，顯然被告乃以引進之外籍勞工代替邱盛彰原來之工作，再將邱盛彰調至生產技術課代替原告遺留之系爭模具維修工作，則被告所引進之外籍勞工本身雖無法從事系爭模具維修之工作，然因前開層層遞補、代替之結果，堪認被告確實有以引進之外籍勞工剝奪原告繼續工作之權利，自難認被告於解僱原告之時，已有嚴重業務緊縮情形而有解僱原告之必要。
四、況按勞基法第十一條、第十二條既對於雇主解僱權限採取列舉規定，可知對雇主解僱權作了相當大的抑制，認非有正當理由不得解僱勞工，即已揚棄民法契約自由原則，而明示對於勞動契約安定性之重視，是由我國勞基法所呈之價值判斷觀之，可認雇主解僱勞工，應符合解僱最後手段性原則，換言之，解僱應為雇主終極、不得已之手段，此一原則應是各種類型勞動契約終止之共通原則，於雇主因業務緊縮而裁員解僱亦有適用。經查被告於八十九年底僅有訂單暫時減少之生產業務減縮情事，且原告所任職之生產技術課仍須維持三至四人負責模具維修工作，並無需減少人力之必要，又被告於資遣原告後，先則增加十三名之外籍勞工從事現場生產工作，最後確定增加二名外籍勞工，並因此影響原告繼續工作之權利，尚難認被告有持續業務緊縮情事而需解僱原告之必要等情，有如前述，原告並於本院審理時一再陳稱願意接受外籍勞工所做的模具拋光工作等語，則被告解僱原告之行為，顯然違反解僱最後手段性原則，亦難認有解僱原告之必要。
五、被告雖另辯稱原告曾自願表示願被資遣，且亦具領被告所發給之資遣費云云，證人巫仁全、蔡垂傳並均證稱：原告在八十九年度十二月間曾向巫仁全表示願被資遣，巫仁全即傳達予主管蔡垂傳，蔡垂傳因此表示同意云云。惟證人巫仁全、蔡垂傳現均仍為被告之員工，其所為證言難期無偏頗被告之虞，且未具結擔保其證言之真實性，是其有關原告願意被資遣之證詞是否可採，要無非疑，況原告如果真願意被資遣，衡情亦無於遭被告資遣後，再向桃園縣政府申請本件勞資爭議調解及提起本件訴訟之必要，是難認證人巫仁全、蔡垂傳所證原告願意被資遣乙節為真實。而原告收受被告給付之資遣費既係源於被告違法引用勞基法第十一條第二款規定資遣原告之不合法行為，核屬被告基於其自認享有之勞基法該款規定之終止權而單方對原告所為之意思表示，原告單純收受系爭資遣費則屬事實行為，自不能因此即謂原告係同意終止兩造間之勞動契約。況被告有無違法資遣之事實，原告受領系爭資遣費時顯然無法得知，且兩造既早於九十年五月三十一日即因本件勞資爭議進行調解，可見原告對於被告資遣乙事，並非毫無爭執，自難認原告因此同意被告之違法解僱。
六、綜上所述，被告資遣原告之前，既無長期持續性業務緊縮之情事，且系爭模具維修工作及生產技術課所需人力並無減少，尚難認被告有因業務緊縮而資遣原告之必要，此外被告復未能證明原告同意被資遣乙節為真實，則被告僅因八十九年度一時性之生產業務緊縮之情事，即以業務緊縮為由資遣原告，自不合法，堪信原告此部分之主張為可採，是堪認兩造間之勞動即僱傭關係仍然存在，則原告請求確認兩造間之勞動關係存在自屬有據。
七、至被告雖另抗辯伊於八十九年度有虧損之事實及原告之工作表現不佳云云，惟被告既係以業務緊縮為由資遣原告，則認定兩造間之勞動關係是否存在，僅能以被告最初資遣原告之事由為判斷標準，不容被告事後追加解僱事由，是被告此部分之抗辯，並無審酌之必要。
伍、原告又主張兩造間之僱傭關係既仍存在，惟被告違法解僱原告後，原告即要求恢復勞動關係，已將準備給付之情事通知被告以代提出，然遭被告拒絕，顯已預示拒絕受領勞務之意，而原告每月可領取之經常性給與共三萬二千五百二十二元，被告應自最後給薪日即九十年二月九日起按月於每月八日給付原告三萬二千五百二十二元之工資及其遲延利息等語，雖同為被告所否認，抗辯：原告每月二千元之全勤獎金非屬經常性給與之工資云云，惟查：
一、按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。雇用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第二百三十四條、第二百三十五條及第四百八十七條前段亦有明文。而勞動契約既為僱傭契約之一種，故上開規定於本件勞動契約亦有適用。經查被告以業務緊縮為由資遣原告而終止兩造間之勞動契約既不合法，兩造間勞動契約即繼續存在，原告自得依據兩造間之勞動契約繼續至被告處提供勞務及受領工資報酬。再查被告解僱原告後，兩造曾於九十年五月三十一日在桃園縣政府勞工局調解，原告當時即向被告表示兩造間之勞動僱傭關係存在，惟被告表示資遣原告乙事業已決定不再更改之情，有桃園縣政府勞資爭議調解紀錄一件在卷可稽，且為被告所不爭執，足認原告於九十年五月三十一日已向被告表示要回復工作，但遭被告拒絕，而原告回復工作既需經被告配合及同意，顯見原告已將準備提供勞務之給付通知被告，但經被告預示拒絕受領，則原告自九十年五月三十一日通知被告之日起未能提供勞務工作，乃被告以解僱為由拒絕受領之故，原告自無補服勞務之義務，仍得按期領取薪資，是原告請求被告給付自九十年五月三十一日起至被告同意原告給付勞務之日止之工資，自屬有據。至原告雖請求被告應自九十年二月九日起給付系爭工資云云，惟原告既未能提出其自九十年二月九日起至同年五月三十日止，已向被告為準備給付勞務通知之證明，自不得請求被告給付該期間之工資，原告此部分之主張及請求，尚無可採。
二、次查原告向被告提供勞務時，每月工作均可領取含本薪、技津、續Ａ及全勤獎金二千元共三萬二千五百二十二元乙節，亦有原告提出之員工薪資表二十七件在卷可稽，且為被告所不爭執，雖被告抗辯系爭二千元之全勤獎金非屬於經常性給與云云。惟按工資者，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪津及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第二條第三款定有明文。可知工資應具備經常性給付，且屬勞工因工作所獲得之對價之性質，倘雇主為改善勞工生活所為之給與，或雇主為其個人之目的，具有勉勵性、恩惠性之給與，即非勞工工作給付之對價，與勞動契約上經常性給與有別，又經常性給與，與固定性給與不同，僅需勞工於一般情形下皆可領取，即屬經常性給付。至於同法施行細則第十條固將雇主所為數種給與排除於勞基法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與之外，惟其給付究屬工資抑係同法施行細則第十條所定之特殊給與，仍應個別具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。經查原告自受僱被告時起，每月既均可領取系爭二千元之全勤獎金，足認系爭全勤獎金係依據原告工作性質，於一般情形下均可領取，且顧名思義系爭全勤獎金應屬原告每月全勤工作之對價，自屬經常性給付而屬工資性質，尚不因此項工資之名稱為全勤獎金即謂非屬經常性給與，被告抗辯系爭全勤獎金不屬於工資云云，並不可採，堪信原告主張其每月工作可領取之工資為三萬二千五百二十二元為可採。
三、綜上所述，兩造間勞動契約法律關係既仍繼續存在，被告應自收受原告通知準備提供勞務之日即九十年五月三十一日起至被告同意原告給付勞務之日止，按月給付原告三萬二千五百二十二元之薪資，惟原告未能提出證據證明曾於九十年五月三十日前通知被告準備給付勞務之情事，則原告請求被告另給付自同年二月九日起至五月三十日止之工資，則屬無稽。從而原告請求被告自九十年五月三十一日起至被告同意原告給付勞務之日止，每屆滿一月即自同年六月三十日起，按月於該當月最後一日給付原告三萬二千五百二十二元，及各自該當月最後一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
陸、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告如主文第二項所示勝訴部分均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至原告請求確認兩造間勞動關係存在部分因非屬給付訴訟，並無宣告假執行之必要，原告此部分假執行之聲請自乏依據，另原告敗訴部分，其假執行之聲請亦因之失所依附，均應併予駁回之。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與原告主張被告有無違反現行就業服務法第四十二條規定及有關該部分調查證據之聲請，均核與本件判決結果無影響，並無一一論述或調查之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十五 日
臺灣桃園地方法院勞工法庭~B法 官 林雯娟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日~B法院書記官 林韡婷