臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度勞訴字第二六號
原 告 丙○○訴訟代理人 甲○○被 告 萬客隆股份有限公司法定代理人 乙○訴訟代理人 高進福律師
高涌誠律師許樹欣律師右當事人間請求給付退休金等事件，於民國九十三年四月十四日辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：原告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭及提出書狀所為之聲明及陳述略以：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）一百零七萬四千七百十二元。
二、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告自民國八十七年二月起受僱於被告，為按時計薪制全職員工，於八十七年六月一日上班途中因車禍致腦部受傷，經送醫進行腦部手術後，迄今仍留有外傷性癲癇之後遺症，須定期回院治療。原告於八十七年八月十日回公司上班，被告於九十二年三月五日歇業，惟於未經主管機關核定歇業前，即以原告不堪勝任工作為由，要求原告自九十一年十二月起停止上班，此違反勞動基準法（下稱勞基法）第十三條於職業災害醫療期間不得終止勞動契約之規定，為此原告請求被告給付下列款項：
（一）依勞基法施行細則第二條第二款、第三十一條規定計算原告之時薪為八十一元，換算日薪為六百四十八元，月薪為一萬九千四百四十元，原告受僱於被告共五年，依勞基法第五十四條第一項第二款、第五十五條第一項第一款規定，被告應給付原告十個基數之退休金，再依勞基法第十六條第三款規定，被告應給付原告一個月之預告工資。前述被告共應給付原告十一個月工資，即二十一萬三千八百四十元。復依勞基法第五十五條第一項第二款規定及行政院勞工委員會（下稱勞委會）八十六年七月四日（八六）台勞動三字第０二五四０一號函釋之旨，被告應按前揭金額加給百分之二十即四萬二千七百六十八元予原告，則被告共應給付原告二十五萬六千六百零八元之退休金。
（二）依勞基法第五十九條第二款規定，被告應給付原告四十個月之平均工資，即七十七萬七千六百元。
（三）依勞基法第三十八條、第三十九條及勞基法施行細則第二十四條規定，被告應給付原告未排休之特別休假工資，五年來原告未排休之特別休假共四十八日，原告日薪為六百四十八元，故被告應給付原告三萬一千一百零四元。
（四）依九十二年四月九日修正前之職工福利金條例施行細則第十條第二款規定，全體員工同享結餘福利金分配，原告得向被告請求九千四百元之福利金。
二、對於被告抗辯之陳述：
（一）原告原擔任客服部服務台接待人員，因職業災害留有外傷性癲癇之後遺症致無法擔任原工作，而遭被告調至原告無法勝任之帳務工作，原告常結錯帳且於工作中癲癇發作，被告遂認原告不堪勝任工作，於九十一年十二月告知原告不用再來上班，但要求原告應於九十二年二月、三月各補班二天，以抵充健保費及勞保費。被告於原告職業災害醫療期間，認原告無法勝任原勞動契約所約定之工作，而將原告調任其他工作，此已符合勞基法第五十四條第一項第二款身體殘廢不堪勝任工作之強制退休要件。
（二）依排假表所示，分為Ａ、Ｂ、Ｃ三班，每日工時全體公司員工均為八小時，而依排班表所示於九十年後，每日工時改為七小時，每週上班六天，分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｐ四班，僅Ｃ、Ｐ二班為部分工時之學生兼職人員，故原告屬時薪制全職員工。原告固為計時制人員，惟原告所適用之工時、工作規則與全體員工均相同，故原告屬勞基法第二條第三款之按時計酬之全職員工，原告之工作時間並未較公司內之全時勞工工作時間有相當程度之縮短，自不適用勞委會頒布之僱用部分工作時間勞工實施要點。
（三）依勞委員會八十二年七月十三日（八二）台勞動三字第三八九一五號函，勞基法第五十九條第二款所稱之原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，嗣後該勞工之工資如有調整，其工資補償應自工資調整當日起隨之調整。原告僅領取九十二年一月份之薪資，然被告所提出之薪資明細表中竟列有原告九十二年三月份薪水，前開薪資明細表顯非真正。而依職薪異動通知單所載，原告自八十九年十二月二十六日起，時薪已調高為八十六元。
依勞委會八十二年十二月十八日（八二）台勞動三字第七五七五七號函，職業災害之後遺症之治療期間，仍屬職業災害之醫療期間，勞工保險條例傷病給付為二年，惟殘廢給付治療終止並非二年，而係以病症固定再治療不能有更好之效果為準。復依最高法院九十年度台上字第一０五五號民事判決之旨：「勞動基準法第五十九條第二款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職業災害醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作，如勞工於醫療中從事非勞動契約所約定之工作獲得之報酬，雇主可自勞工原領工資數額扣除，僅就餘額為補償。」等語，原告因職業災害之後遺症喪失工作能力，被告迄今仍未予以補償。另依內政部（七五）台內勞字第四三八三二四號函釋之旨，傷病給付或殘廢給付之請領並不影響退休金之取得。
（四）依勞委會七十九年十二月二十七日（七九）勞動二字第二一七七六號函，勞工特別休假在勞動契約有效期間，勞動契約之終止如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完特別休假之工資。復依勞委員會八十九年九月十四日（八九）勞動字第００二八七八七號函，因排班生產至無法休完特別休假則屬可歸責雇主之原因，雇主應發給未休日之工資。被告從未給付原告年終獎金，亦未給付資遣費，而原告於得知被告資遣通知後，立即向被告表示於原告職業災害醫療期間，被告不得資遣原告。
參、證據：提出影本桃園縣政府九十二年四月九日府勞資字第０九二００七四二六五號函、薪資明細表、勞工保險殘廢診斷書、勞工保險傷病診斷書、桃園縣政府勞資爭議調解紀錄、排班表、員工守則、服務守則、工作規則、職薪異動通知單、剪報、診斷證明書各一件、排假表四件、勞工保險職業傷病就診單、薪資轉帳存摺內頁各三件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、勞基法第五十四條第一項第二款強制退休權之規定係雇主始得主張之權利，且須勞工確有心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作時，雇主才得強制其退休。原告於八十七年六月一日因職業災害而受傷，被告已依法予以補償，原告於出院後仍有工作能力，被告乃繼續予以僱用至九十二年初，並未依勞基法第五十九條第二款之規定以四十個月之平均工資予以資遣，原告亦有繼續在被告公司工作之事實，足見原告並未喪失工作能力，亦無不堪勝任工作之情形，原告即不得依勞基法第五十四條規定，請求被告給付退休金。又原告如符合已領取勞保殘廢不能繼續工作之情形，則勞工保險局所給付原告勞保殘廢給付之現金給付通知表中，其受理編號前二碼即應為「＊３１」，且勞工保險局亦會逕行為其辦理退保。而被告於依法停業並向主管機關報請核定後，依法發給資遣費予包含原告在內之所有員工。被告係於於九十二年二月十二日公告以同年三月五日為辦理資遣日，故原告係上班至九十二年三月五日。
二、勞基法第五十九條第二款所稱「勞工在醫療中不能工作」，與同法第五十四條第一項第二款所定「身體殘廢不堪勝任工作」，兩者涵義並不相同。原告所提出之勞委會八十六年七月四日（八六）台勞動三字第０二五四０一號函釋明確指稱事業單位除有關廠歇業之事實外，尚須勞工合於勞基法第五十四條強制退休之要件時，雇主始應依法預告勞工予以強制退休，並依同法第五十五條第一項第二款規定給付退休金。而原告既不符合勞基法第五十四條強制退休之要件，根本不得要求被告強制其退休並請領退休金。
三、原告既已依勞基法第五十九條第三款規定領取勞工保險殘廢給付，顯見原告之情形係符合該款所規定之殘廢給付標準，自不得請求勞基法第五十九條第二款所規定之補償工資。
四、被告公司之員工分為以月薪計算薪資之全職員工與以時薪計算薪資之計時員工二種，並無原告所稱之時薪制全職員工，而由兩造所簽訂之計時員工任用同意書可證原告為計時員工而非全職員工。至於原告所提出之排假表及薪資明細表縱屬真實，僅能證明原告每月工作時數最多約二百小時左右，尚不能證明其為正式之全職員工，而由原告在被告停業前九個月之薪資明細表可知，原告每月工時約一百七十多小時，是原告主張伊為時薪制全職員工並不可採。又依勞委會頒布之僱用部分工作時間勞工實施要點第五條規定，關於部分工時勞工之特別休假雖同樣依勞基法第三十八條辦理，但休假日期與休假時數均由勞雇雙方議定之。因計時員工之工作時間本來即彈性與特殊性，被告於僱用時即與計時員工約定，就勞基法第三十八條之特別休假按照同法施行細則第二十四條第三款之規定，改發工資併入年終獎金之內，故計時員工之特別休假均已改發工資給付完畢，原告不能再以未排休假為由，請求給付工資。縱認被告應給付原告未排休之特別休假工資，惟依勞基法施行細則第二十四條第三款之規定，特別休假工資應以原告未排特別休假之當年度所約定工資乘以當年度未排之特別休假天數計算之，而非原告所稱以平均工資乘以所有未排之特別休假天數計算之。
五、依兩造所簽訂之計時員工任用同意書，原告於八十七年間之時薪為七十二元，非原告所主張之八十一元。且縱認原告對被告有退休金與殘廢補償請求權，依勞基法第五十五條、第五十九條第三款之規定，均以平均工資為基數標準，而平均工資應依勞基法第二條第四款計算之，非如原告所隨意計算之一萬九千四百四十元。另依職工福利金條例第五條規定，職工福利金之保管與動用，由職工福利委員會負責辦理，並非由被告所管理與處分，原告即不得向被告請求。
參、證據：提出影本計時員工任用同意書、勞工保險局現金給付通知表各一件、薪資明細表九件為證。
丙、本院依職權向行政院勞工保險局調閱原告領取殘障給付相關案卷。理 由
壹、原告起訴時所列被告為張宏嘉、乙○、鄭戴裕三人，嗣撤回該三人之起訴，而改追加萬客隆股份有限公司為被告，被告萬客隆股份有限公司對此並不爭執，且為本案言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款之規定，自應准許。
貳、本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
參、原告主張其自八十七年二月起受僱於被告擔任按時計薪之全職員工，嗣於同年六月一日上班途中因車禍致腦部受傷，迄今仍留有外傷性癲癇之後遺症，須定期治療。原告於八十七年八月十日返回工作，被告於九十二年三月五日歇業，惟被告未經主管機關核定歇業前即以原告不堪勝任工作為由，要求原告自九十一年十二月起停止工作，違反勞基法第十三條之規定。而原告之時薪為八十一元、日薪為六百四十八元、月薪為一萬九千四百四十元，原告受僱於被告共五年，依勞基法第五十四條第一項第二款、第五十五條第一項第一款及第十六條第三款規定，被告應給付原告十一個月工資之退休金及預告工資共二十一萬三千八百四十元，再依勞基法第五十五條第一項第二款規定及勞委會八十六年七月四日（八六）台勞動三字第○二五四○一號函釋意旨，被告應再按前揭金額加發百分之二十，則被告應給付原告二十五萬六千六百零八元之退休金。又原告因系爭職業災害之後遺症喪失工作能力，依勞基法第五十九條第二款規定，被告應給付原告四十個月之平均工資共七十七萬七千六百元，另原告五年來未排休之特別休假共四十八日，依勞基法第三十八條、第三十九條及其施行細則第二十四條規定，被告應給付原告未排休之特別休假工資三萬一千一百零四元，再依九十二年四月九日修正前之職工福利金條例施行細則第十條第二款規定，原告亦得向被告請求九千四百元之福利金，為此提起本件訴訟等語。
肆、被告則以勞基法第五十四條第一項第二款規定之強制退休權係雇主之權利，且須勞工確有心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作時，雇主才得強制其退休。原告因職業災害受傷出院後並未喪失工作能力，亦無不堪勝任之情形，被告乃繼續予以僱用至九十二年初，並未依勞基法第五十九條第二款規定予以資遣。被告依法停業並報請主管機關核定後，已依法發給資遣費給原告，被告係於九十二年二月十二日公告以同年三月五日為辦理資遣日，故原告工作至同年三月五日。而勞委會八十六年七月四日（八六）台勞動三字第○二五四○一號函釋，明確指稱事業單位除有關廠歇業之事實外，尚須勞工符合勞基法第五十四條強制退休之要件時，雇主始應依法預告勞工予以強制退休，並依同法第五十五條第一項第二款規定給付退休金，原告既不符合強制退休之要件，自不得要求被告強制其退休並請領退休金。又原告既已依勞基法第五十九條第三款規定領取勞工保險殘廢給付，顯見原告已符合勞基法第五十九條第二款所規定之殘廢給付標準，自不得依該款規定請求四十個月之補償工資。再由兩造簽訂之計時員工任用同意書及原告在被告停業前九個月之薪資明細表，可知原告為計時員工而非以月薪計算之全職員工，被告均與計時員工約定就勞基法第三十八條之特別休假按照同法施行細則第二十四條第三款之規定，改發工資併入年終獎金之內，故原告不能再以未排休假為由請求給付系爭未休之特別休假工資，縱認原告得請求系爭未休之特別休假工資，亦應按原告未排特別休假之當年度所約定工資乘以當年度未排之特別休假天數計算。原告於八十七年間之時薪為七十二元，非原告主張之八十一元，且計算系爭退休金與補償工資基準之平均工資應依勞基法第二條第四款規定，非原告主張之一萬九千四百四十元。另依職工福利金條例第五條規定，職工福利金由職工福利委員會負責保管與動用，非由被告管理與處分，原告亦不得向被告請求等語資為抗辯。
伍、原告主張其自八十七年二月起受僱於被告，採按時計薪方式，嗣原告於同年六月一日上班途中因車禍致腦部受傷之職業災害，迄今仍留有外傷性癲癇之後遺症，而原告於同年八月十日返回工作，被告則於九十二年三月五日公告歇業之事實，業據原告提出薪資明細表、勞工保險殘廢診斷書、勞工保險傷病診斷書、排班表、員工守則、服務守則、工作規則、診斷證明書各一件為證，為被告所不爭執，並有被告提出之計時員工任用同意書一件在卷可佐，自堪信原告此部分之主張為真實。
陸、原告又主張被告未經主管機關核定歇業前，即以原告不堪勝任工作為由，要求原告自九十一年十二月起停止工作，違反勞基法第十三條之規定，原告受僱於被告共五年，依勞基法第五十四條第一項第二款及第五十五條第一項第一款、第十六條第三款規定及勞委會八十六年七月四日（八六）台勞動三字第○二五四○一號函釋意旨，被告應給付原告預告工資及退休金共二十五萬六千六百零八元云云，則為被告所否認，辯稱：原告受傷出院後並無喪失工作能力及不堪勝任之情形，乃由被告繼續僱用至九十二年三月五日始予以資遣，原告並不符合勞基法第五十四條第一項第二款強制退休之要件，自不得請求被告強制其退休及請領退休金等語。經查：
一、按勞基法係保障勞工之法律，該法第五十四條第一項規定，勞工非有左列情形之一者，雇主不得強制其退休：一、年滿六十歲者。二、心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。此項規定旨在保障勞工工作權，係課雇主不得任意強制勞工退休之義務。惟勞工有上開情形之一者，雖非謂雇主即應強制勞工退休，但亦非謂雇主得故意不強制勞工退休，應本誠信及權利不得濫用原則，視勞工身心狀況是否堪任工作而妥適決定。復參照內政部（七六）台內勞字第四九九四七一號函文對所謂「不堪勝任工作」之解釋為：「因適用勞動基準法行業包括農、林，漁、牧業、礦業，士石採取業，製造業，營造業，水電煤氣業，運輸、倉儲、通信業及大眾傳播業等，上開行業勞工所任工作諸多不同，其工作所需知能、體能等條件亦難一致，關於本法第五十四條第二款所稱『不堪勝任工作』，目前尚難以具體標準界定，宜視個案實際狀況由雇主依有關證明及實際情形處理。」等語；及勞委會八十六年七月四日（八六）台勞動三字第０二五四０一號函釋意旨：「：：因依勞基法第十三條規定，對於因遭遇職業災害致殘廢、傷病或疾病尚在醫療期間之勞工，非有同條但書規定之情形，雇主不得終止契約。故事業單位若確有關廠歇業之事實，因契約當事人之一方即事業主體已消滅，勞動契約隨即終止；勞工如合於該法第五十四條強制退休要件，雇主應依法預告勞工予以強制退休，並依該法第五十五條第一項第二款規定給付退休金。」等語，可知勞工因職業災害治療終止，經確定為殘廢，雇主依勞基法第五十九條第三款給予殘廢補償後，屬部分殘廢者，勞工自可回復工作，此時仍繼存勞僱關係，如致勞工全殘，而喪失工作能力者，雇主始應依同法第五十四條第一項第二款、第五十五條第二款規定給予退休金。
二、原告雖陳稱其原擔任客服部服務台接待人員，因系爭職業災害留有外傷性癲癇之後遺症致無法擔任原工作，而遭被告調至原告無法勝任之帳務工作，原告常結錯帳且於工作中癲癇發作，被告遂認原告不堪勝任工作，而於九十一年十二月原告職業災害醫療期間告知原告不用再來上班，但要求原告應於九十二年二月、三月各補班二天以抵充健保費及勞保費，已符合勞基法第五十四條第一項第二款身體殘廢不堪勝任工作之強制退休要件云云。惟查原告因系爭職業災害受傷，迄今固仍留有癲癇之後遺症，然原告自八十七年六月二十八日起至九十二年三月十九日止，經財團法人長庚紀念醫院林口醫學中心（下稱長庚醫院）之門診藥物治療後，主治醫師魏國珍診斷其雖仍不定期有癲癇發作，但頻率未達每月一次以上，勞工保險局乃核定原告構成勞工保險殘廢給付標準表障害項目第九項，而發給十三等級職業傷害殘廢給付九十日計五萬四千九百元乙節，有勞工保險局於九十二年九月十二日以保給殘字第○九二一○二三四六九○號函檢送原告因系爭職業災害申請殘廢給付相關案卷資料一份在卷可稽，可見原告雖因系爭職業災害遺留癲癇之後遺症，但其每月發作頻率既未達一次以上，顯非完全無工作之能力。原告雖主張魏國珍醫師所述其發作之次數與實際狀況不符云云，惟未舉證以實其說，且魏國珍醫師前開診斷結果既本於該醫師之專業所為，自屬可採，原告空言否認魏國珍醫師就其癲癇發作次數之診斷不實云云，要屬無稽。又查原告在八十七年八月十日起至九月三日止有返回被告處工作，後來原告一直發作，而於同年九月三日繼續治療，直到同年十一月二十二日左右，原告又回去上班，八十八年三月原告因為腦血管裂開住院治療十五天後，又於八十九年二月回去上班直到九十二年一月十日左右，被告叫原告不用去上班，後來被告又叫原告去上班以抵充健保費、勞保費，原告第一次回去工作後，被告即認為原告不適合作櫃台的工作，因此改派做收銀台算帳收錢的工作至遭被告資遣之前之情，亦據原告自承在卷（見本院九十二年十月一日言詞辯論筆錄），而原告返回工作後，其薪資並未改變，更隨原告工作年資由八十七年間每小時七十二元之薪資，在九十年二月二十二日前後分別調整為每小時八十四元及八十六元乙節，為兩造所不爭執，且有原告提出之職新異動通知單及被告提出之計時員工任用同意書各一件在卷可參，益證原告因系爭職業災害經治療後，仍繼續工作長達四年餘，顯不屬於勞基法第五十四條第一項第二款之「不堪勝任工作」之情形。
三、原告又主張被告未經主管機關核定歇業前，即以其不堪勝任工作為由，要求原告自九十一年十二月起停止上班云云，惟其此部分主張與原告前開自承被告於九十二年一月十日叫原告不用去上班之陳述不符，且未據原告舉證證明，參以原告在九十二年三月間仍自被告領取六千四百十六元之薪資，同年二月間領取一千一百七十元之薪資及同年一月間領取薪資一萬一千六百八十二元乙節，亦有被告提出之部門別月份薪資明細表三件存卷可按，且經原告自承系爭部門別月份薪資明細表上記載原告所領之薪資為真正（見本院九十二年九月十七日言詞辯論筆錄），足證原告應係繼續工作至九十二年三月五日止始遭被告公告資遣，而非僅係在同年二、三月間各補班二天以抵充健保費及勞保費，則原告嗣後再於九十二年十月一日言詞辯論期日主張其只收到同年一月份之薪水，而否認系爭部門別月份薪資明細表之真正云云，自不足取，是原告主張被告未經主管機關核定歇業前，即以原告不堪勝任工作為由，將原告違法資遣云云，同不可採，堪信被告抗辯原告係於九十二年三月五日因被告依法歇業而遭被告資遣乙節為真實。
四、再按依勞基法第十三條規定，對於因遭遇職業災害致殘廢、傷害或疾病尚在醫療期間之勞工，非有同條但書規定之情形，雇主不得終止勞動契約。故事業單位若確有關廠歇業之事實，因契約當事人之一方即事業主體已消滅，勞動契約隨即終止；勞工如合於該法第五十四條強制退休要件，雇主應依法預告勞工予以強制退休，並依該法第五十五條第一項第二款規定給付退休金。是事業單位縱有關廠歇業之事實，亦須勞工符合勞基法第五十四條強制退休之要件，雇主始應依法預告勞工強制退休，並非一有關廠歇業之事實，雇主即應予勞工強制退休並付退休金。本件原告既不符合勞基法第五十四條第一項第二款規定不堪勝任工作之要件，況原告受有系爭職業傷害後繼續工作長達四年餘，始因被告歇業遭資遣，則其再主張有勞基法第五十四條第一項第二款強制退休之適用，並請求給付退休金，顯違誠實信用及權利不得濫用之原則，自無要求被告強制其退休並請領退休金之權利，是原告主張被告應依勞基法第五十四條第一項第二款及第五十五條第一項規定給付系爭退休金云云，實屬無據。
五、原告另主張被告應依勞基法第十六條第三款規定給付其三十日預告期間之工資云云，惟被告並無原告主張在九十一年十二月間要求原告停止工作之違法資遣事實，已如前述，則原告根據該不可採之主張請求被告依勞基法第十六條第三款規定給付系爭預告期間之工資，亦屬無稽。
柒、原告再主張其因系爭癲癇後遺症喪失工作能力，被告應依勞基法第五十九條第二款規定，給付原告四十個月之平均工資共七十七萬七千六百元云云，亦為被告所否認，抗辯：原告既已依勞基法第五十九條第三款規定領取勞工保險殘障給付，自不得再依同條第二款所規定之殘廢給付標準請求系爭四十個月之補償工資等語。按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定；二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任；三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞動基準法第五十九條第一、二、三款固定有明文。然勞基法第五十九條第二款規定雇主應按勞工原領工資數額予以補償，旨在保障勞工因職業災害醫療期間不能工作之工資損失以維其正常生活，是該款所謂勞工在醫療中不能工作，應係指勞工於職業災害醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作，故如勞工於醫療中從事非勞動契約所約定之工作所獲得之報酬，雇主可自勞工原領工資數額扣除，僅就餘額為補償。經查原告遭受系爭職業傷害後繼續工作期間，雖因遺留之癲癇後遺症而繼續治療至九十二年三月十九日止，然原告返回被告處，從原有之櫃台工作改為收銀台算帳工作後，其薪資並未改變，更隨原告工作年資由八十七年間每小時七十二元之薪資，在九十年二月二十二日前後分別調整為每小時八十四元及八十六元等情，既如前述，足見原告在系爭繼續治療之醫療期間內並未受有不能工作因而失去或短少工資之損失，況原告既具有繼續工作之能力，尚不因其工作之內容從櫃台工作改為收銀台工作而有不同，亦不符合喪失原有工作能力之要件，參照前開說明，原告自無依勞基法第五十九條第二款規定請求被告給付其不能工作期間之補償工資權利，是原告以其因系爭癲癇症喪失工作能力為由，而依勞基法第五十九條第二款規定，請求被告給付四十個月之平均工資共七十七萬七千六百元，同屬無據。
捌、原告另主張因排班生產無法休完之特別休假應屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日之工資，原告五年來均未排休之特別休假共四十八日，依勞基法第三十八條、第三十九條及其施行細則第二十四條規定，被告應給付原告未休之特別休假工資三萬一千一百零四元云云，亦為被告所否認，辯稱：被告已將原告之特別休假工資改發工資併入年終獎金之內等語。按勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，而特別休假，工資應由雇主照給，另特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第三十八條、第三十九條及該法施行細則第二十四條第三款分別定有明文。然勞工未於年度終結時休完特別休假，如屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。經查原告五年之工作年資應有特別休假共四十八日乙節，為被告所不爭執，固屬可採。惟原告自受僱於被告時起，對於每年各月份被告給付之薪資數額均無爭執，而原告對於其自八十七年起至九十二年止各該年度應休之特別休假未休乃係可歸責於被告之事由所致之有利於己之事實，並未提出證據以資證明，且原告於各該年度亦未向被告請求給付應休未休之特別休假工資，則原告主張其係因排班生產無法休完系爭特別休假云云，顯難信實，參照前開說明，被告自可不發給原告在系爭五年工作期間應休未休之特別休假工資，是原告此部分之請求，尚屬無稽。
玖、原告復主張被告應依九十二年四月九日修正前之職工福利金條例施行細則第十條第十條第二款規定，給付九千四百元之福利金云云，仍為被告所否認，辯稱：職工福利金乃由職工福利委員會負責保管與動用，原告不得向伊請求等語。按職工福利金之保管動用，應由依法組織之工會及各工廠礦場或其他企業組織共同設置職工福利委員會負責辦理，其組織章程由社會部定之。工廠礦場或其他企業組織，經宣告破產或解散後，對於所提撥之職工福利金，應依左列辦法處置之：一、因人事經濟或組織上之變動而仍擬繼續經營者，所提撥之職工福利金，應專款存儲留備續辦職工福利事業之用。二、宣告破產或解散後，其業務消滅者所存之福利金，應由職工雙方推派代表會同福利委員會妥擬辦法，分別發給原有職工，並造冊呈報主管官署備案。九十二年一月二十九日修正前後之職工福利金條例第五條第一項及九十二年四月九日修正前之同法施行細則第十條分別定有明文。可知工廠礦場或其他企業組織所提撥之職工福利金係由依法組成之職工福利委員會負責辦理，在工廠礦場或其他企業組織宣告破產或解散後，其留存之福利金，則改由職工雙方推派之代表會同福利委員會處理，工廠礦場或其他企業組織對於所提撥之職工福利金並無動用處分之權，顯見被告對於其所提撥之職工福利金確無動用處分之權。況被告目前僅為歇業狀態，尚未辦理解散登記乙節，亦據被告陳述在卷，並為原告所不爭執（均見本院九十二年九月十七日言詞辯論筆錄），足見被告尚不符合修正前職工福利金條例施行細則第十條第二款規定處理職工福利金之情形，且依九十二年四月九日修正之職工福利金條例施行細則，已刪除其第十條之規定，而被告既於九十二年三月五日始資遣全部員工及歇業，是被告所提撥之職工福利金之處理，應無適用修正前職工福利金條例施行細則第十條規定之餘地，則原告依修正前職工福利金條例施行細則第十條第二款規定，請求被告給付系爭職工福利金九千四百元云云，自亦屬無稽。
拾、綜上所述，原告主張被告以其不能勝任工作為由違法將其資遣，原告具有勞基法第五十四條第一項第二款「身體殘廢不堪勝任工作」之情事，而請求被告辦理強制退休，並給付退休金及預告工資共二十五萬六千六百零八元；另以其因系爭癲癇後遺症不能工作，要求被告依勞基法第五十九條第二款規定給付四十個月工資共七十七萬七千六百元；及依同法第三十八條、第三十九條及其施行細則第二十四條規定，請求被告給付系爭未休之特別休假工資共三萬一千一百零四元；併依修正前職工福利金條例施行細則第十條第二款規定請求被告給付九千四百元之福利金，均於法無據，為無理由，均應予駁回。
拾壹、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回之。
拾貳、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日
臺灣桃園地方法院勞工法庭~B法 官 林雯娟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 八 日~B法院書記官 林韡婷