臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度勞訴字第四四號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳祖德律師複 代理人 劉士昇律師
曾惠玲被 告 黃呂來好即訴訟代理人 孔令則律師當事人間給付資遣費等事件，經本院於民國九十三年六月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾壹萬玖仟叁佰叁拾叁元，及自民國九十二年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十七分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新台幣肆拾壹萬玖仟叁佰叁拾叁元為被告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）七十八萬七千一百三十三元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；併陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告自民國（下同）八十八年十月一日起受僱被告擔任被告開設之「紅拱門泰式
主題餐廳」（以下簡稱紅拱門餐廳）之執行副總經理，負責餐廳籌備及執行工作，約定契約期間五年，至九十三年九月三十日止，月薪為七萬元，被告另給付餐廳純利百分之四計算之獎金，薪資於任職滿一年後，依餐廳營運績效併參考同行行情由被告作適當調整，雙方並簽有合約書（以下簡稱系爭合約書）。
㈡原告受僱被告期間，餐廳每年皆有盈餘，被告從未調漲反欲降低原告薪資，乃於
九十二年一月十日藉詞當班主管未將一樓大門反鎖為由，將原告記大過一次，扣薪五千元，繼於九十二年六月十日以餐廳主廚於晚間在廚房內擲骰子把玩為詞，將原告記大過一次，扣薪一萬元，另再降薪一萬元，原告不服向被告提出異議溝通無效後，被告果於九十二年六月十日扣薪一萬元後再自同年七月十日起降薪一萬元，查被告無正當理由，又無法律依據，任意將原告記過、扣薪，不依勞動契約給付工作報酬，片面變更勞動條件，已濫用其人事管理權，違反兩造間勞動契約約定，有損害原告權益情形，原告遂於九十二年七月二十二日委請律師以存證信函終止與被告間勞動契約，經被告於九十二年七月二十四日收受，是兩造間勞僱關係已於九十二年七月二十四日終止。退步言，如鈞院認被告行使懲戒權並扣減原告薪資係屬合法，但被告就應給付原告之九十二年七月份薪資，經原告以律師函催告仍未給付，遲至同年十二月十二日鈞院審理中始表示願為給付，並於九十三年三月十九日由原告訴訟代理人收受在案，顯已有遲延給付工作報酬情形，原告亦得以此事由，依勞動基準法第十四條第一項第五款規定終止勞動契約。
㈢原告自八十八年十月一日起工作至九十二年七月二十四日止，依勞動基準法第十
七條規定，應有三又十二分之十個基數，以原告平均工資七萬元計算，被告應給付原告資遣費及三十日之預告期間工資合計三十三萬八千三百三十三元。又紅拱門餐廳九十二年度一月至六月份淨利為三百零九萬四千九百九十五元，依兩造合約書約定，原告應得獎金十二萬三千八百元。又依兩造簽訂合約書第二條約定，被告無故解約時，應給付原告三十萬元作為損害賠償金，乃違約金之預定，本件被告故意不依債務本旨履行勞動契約，致兩造間勞動契約終止，造成原告喪失工資收入之預期利益，自應依上開約定給付原告三十萬元以為賠償。此外，被告於九十二年一月份非法扣薪五千元，於九十二年六月、七月各扣薪一萬元，合計二萬五千元，仍應補還原告。爰依兩造間勞動契約及合約書之約定，起訴如聲明。
三、對被告抗辯之陳述：㈠原告受僱被告個人，工作期間須受總經理即被告之指揮監督，履行被告指示之工
作，遵守上班時間及人事管理規章，不得使用代理人，被告對原告具有獎懲之權，原告並受競業禁止之限制，原告自係為被告營業勞動而從屬於被告，且與同事間居於分工合作狀態，在在顯示系爭合約書為定期勞動契約，兩造間自有勞僱關係存在，參以被告迭次主張依其自定工作規則懲戒原告，將原告予以記大過、扣薪及減薪等懲處，至本件紛爭之初，被告猶陳稱其係依勞動基準法及相關法令工作規則辦理，並無不法之處等語，足見其亦認原告為其僱用之勞工，被告臨訟抗辯兩造間係委任關係，有當事人不適格且欠缺權利保護必要情形云云，殊不足取。
㈡又一樓營業廳之管理維護，係當班主管之職責，原告於九十二年一月間遭懲處該
次係因午餐營業時間已過，原告交代當班主管相關事宜後已下班離去，因三樓仍有顧客未離去，該名當班主管遂留守等待，而暫未將一樓大門上鎖，詎被告不分青紅皂白，指責原告未將一樓營業廳大門反鎖，顯與實情不符，復據此懲處原告，並扣薪五千元，難謂為合法。且原告否認有被告所指未善盡公司管理之責及個人經常性遲到早退之情形。再者，被告經營餐廳廚房設置一樓，廚房事務由主廚負責管理，原告僅負責廚房與營業廳外場之協調而已，而被告於九十二年五月間以廚師在廚房玩骰子為詞，指責原告督導不週，懲戒原告該次，係於晚間九時許，廚師無事遂在廚房內擲骰子玩樂，因當時已無需上菜，原告遂於二、三樓營業廳內巡視及招呼，對當時廚師在一樓廚房內玩骰子一事毫無所悉，詎被告無端以原告督導不週為由，逕對原告施加連帶處分，記大過並降薪一萬元，雖經原告申訴被告仍不予置理，復未說明懲處依據，直至原告提起本件訴訟被告始於訴訟中表示係依據其自訂人事管理規章第七章第五項第十一、十二、十七及十八款規定為懲處，並修正公告內容，惟餐廳廚師於工作閒暇在廚房內擲骰子玩樂之行為，縱有不妥，亦不符合被告所指人事管理規章上開規定，被告且未能證明原告明知所屬有舞弊情形仍予隱匿包庇，或有發現危害公司安全行為卻任其發生情事，被告以此連帶對原告施以不利之懲戒，於法自有未合。
㈢繼查，被告於九十二年五月十九日紅管字第八八號公告主旨載明「執行副總甲○
○因過『降薪』」等語，足見原告於九十二年六月十日及七月十日所領薪資減少一萬元，係因被告懲處之故，被告雖抗辯九十二年七月十日薪資減少係因取消房租津貼八千元而非扣減薪資一萬元云云，然原告於受僱被告初期，被告雖曾於薪資以外，另行補貼原告房租每月一萬三千元，但該項房租補貼早於九十一年間即已取消，且原告近期薪資明細中，亦無所謂「房租津貼」項目，從而被告所稱取消房租津貼云云，顯屬不實。又原告從未見過被告於本件訴訟中另行提出之九十二年五月十九日紅管字第八八號、八六號等公告，該等公告內容復與原告提出紅管字第八八號公告內容迥異，顯係臨訟偽造。至原告提出紅管字八八號公告上註明「不公告」字樣，係原告椄獲該公告後，持以向被告申訴要求不得公告執行，乃自行於該公告上加註「不公告」字樣，非如被告所稱該「不公告」字樣係被告自行加註。
㈣原告係因被告濫用人事懲戒權，恣意扣減及降低原告薪資，有不依勞動契約給付
報酬，且違反勞動契約及勞工法令致損害原告權益，不得已委請律師依勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款規定致函被告終止勞動契約，兩造間勞動契約係因可歸責被告之事由強制終止，縱被告事後以律師函表示接受原告終止勞動契約之意思表示，亦難認兩造係合意終止勞動契約。
四、證據：提出合約書、九十二年五月十九日紅管字第八八號公告、薪資存摺、存證信函暨回執、紅拱門餐廳有限公司人事管理規章、營業狀況比較表各一份、紅拱門餐廳九十二年一月至六月損益表計六件為證。
貳、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約言，委任之目的在一定事務
之處理，故受任人給付勞務僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人授權範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，與僱傭關係中受僱人單純提供勞務，對於服勞務方法毫無自由裁量餘地不同。被告係紅拱門餐廳有限公司負責人，兩造簽訂合約書第一條明定：「甲方（即被告）在某某地點投資經營南洋風味餐廳，聘請乙方（即原告）為執行副總經理，乙方應負責籌備及執行等工作..... 為期五年」等語，則依該合約內容觀之，原告係受被告委託於約定期間內負責餐廳籌備及執行等工作，工作內容除財務外，其餘餐廳廚房及外場皆由原告管理，原告在被告授權範圍內自可裁量決定處理一定事務之方法。且原告獲致薪資、紅利係因與被告間合約書約定，不受公司人事管理規章約束，參以原告自承其對於餐廳內人事有一定主導權，雙方為委任關係當無疑義。故本件原告依勞動基準法規定向被告個人請求給付資遣費、預告期間工資、勞動契約終止後之損害賠償金、補還扣減工資等，當事人是否適格已有疑問，且欠缺權利保護要件。
㈡縱鈞院認兩造間為勞動契約之法律關係，但被告自始至終均依系爭合約書約定每
月核給原告七萬元以上薪資，並無不依勞動契約給付工作報酬，或違反勞動契約損害原告權益情形，原告主張依勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款規定強制終止兩造間勞動契約即屬錯誤，再者，被告於九十二年五月十九日即已公告取消原告房租津貼八千元，並非原告所主張於同年七月十日領取薪資時始知悉，故原告於九十二年七月二十三日始依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止與被告間勞動契約，依同條第二項規定，亦已逾三十日之除斥期間。
㈢另按工作規則為事業單位維護企業紀律，確保生產秩序與產業安全，保障勞工權
益、促進勞資和諧、減少爭議，進而提升營運績效，對全體員工規範統一之管理規定，縱管理規則未報請主管機關核備，亦僅生對雇主依勞動基準法第七十九條第一款規定處罰之問題，該工作規則如未違反強制或禁止規定，仍屬有效，是被告依據自訂人事管理規章之工作規則行使管理經營權限尚無不合，且被告於九十二年一月二日公告修訂管理規則之高層主管與主任懲處規定，並經原告簽名同意，被告自得據此對原告行使懲戒權。而工作同仁於工作時間內聚賭，於業務執行影響自屬重大，原告位居要職，對於九十二年五月十五日廚房聚賭一事，知情未勸阻亦未及時採取因應措施，不能為主管分憂更企圖為部屬遮掩，於公司管理經營不得謂無重大影響，且當時值我國ＳＡＲＳ疫情期間，被告為配合政府管理政策及掌控維持餐廳營運，依據人事管理規章第七章第五項第十一、十二、十七及十八款規定及修正公告，對原告核定記大過一次、取消房租津貼八千元、扣薪一萬元、扣考核九分，並無權利濫用與違法。另被告於九十二年一月間扣原告薪資五千元，係因原告未善進公司管理之責，經常性遲到、早退，且於九十一年十月十六日二十一時五十五分營業時間內未進督導之責，致營業廳及櫃檯空無一人，同年十月二十三日亦復如是，被告乃經評議會決議記原告大過一次，扣薪五千元，原告對此並無異議，被告自無何以不正當方法減縮原告薪資情形。況本件原告於九十二年七月二十三日委請律師寄發存證信函予被告後，被告亦委請律師發函表示同意終止兩造間合約書之法律關係，故兩造已合意終止該勞動契約，則原告喪失工作機會為其意願，即無請求給付資遣費或預告期間工資之權利。又兩造合約關係係原告主動終止，被告否認有何可歸責原因，原告主張依系爭合約書第二條第二項規定請求損害賠償金三十萬元，亦無理由。
㈢被告否認於九十二年上半年有如原告主張之盈餘，而原告持有之每月損益表並非
會計報表，僅是紅拱門餐廳有限公司製作供餐廳營業檢討與改進參考之依據，且系爭合約書內明定原告獎金應以餐廳純利作為計算基礎，是純利多少應以財政部訂頒之規定，每半年度由會計師綜合計算後確定之，被告經營之紅拱門餐廳九十二年度因受ＳＡＲＳ影響，經會計師查核簽證後，實際上並無盈餘，從而原告請求被告核給九十二年度一至六月份紅利獎金即屬無據。
㈣原告提出之九十二年五月十九日紅管字八八號公告為被告於該處分公告前先送原
告了解之公告，原告閱覽後即未再送回被告處，故該公告實際上並未公告，且該公告所用「降薪」一詞乃屬筆誤，被告已另行繕製九十二年五月十九日紅管字第八六號、八八號公告公告之。又原告九十二年六月份薪資經被告公告取消其房租津貼八千元，並非扣減其薪資一萬元，但因會計作業錯誤，致扣減其薪資一萬元，事後被告發覺已先以口頭向原告說明，並於九十二年七月二十一日匯入薪資二千元，故原告主張被告於九十二年七月十日隨意扣減薪資一萬元亦非事實。又被告經營紅拱門餐廳薪資係於次月十日直接匯入員工帳戶內，原告於七月份薪資依正常規定應於八月十日始匯入原告帳戶，然原告於九十二年七月二十三日函知被告終止兩造間合約後，並未依紅拱門餐廳有限公司人事管理規章於三十天前提出離職申請，且未辦理離職手續，繳清應繳回公司物件併辦理移交，被告仍應經結算後始得給付原告薪資，而原告於九十二年八月八日即提起本件訴訟，被告於本件訴訟進行中給付原告七月份薪資，並無給付遲延可言，原告主張被告給付遲延而依勞動基準法第十四條第一項第五款規定終止契約，並無理由。
三、證據：提出桃園縣政府營利事業登記證、玉山銀行客戶委託代發薪資委託書暨明細表、九十一年十二月二十七日紅管字第七四號公告、九十二年一月二日紅管字第七六號公告、九十二年五月十九日紅管字第八五號公告、九十二年五月十九日紅管字第八六號公告、九十二年五月十九日紅管字第八八號公告、九十二年五月二十九日紅管字第八九號公告、原告律師函、被告律師函、原告遲到早退統計表、原告九十一年度考勤打卡表、績效獎金發放名冊、紅拱門餐廳有限公司九十年度損益會計報表、紅拱門餐廳有限公司章程各一份、紅拱門餐廳有限公司九十二年度損益會計報表二份、廚師獎懲單三紙、原告薪資暨獎金明細表十一紙為證。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時原請求被告給付原告八十六萬零六百三十一元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於本件訴訟進行中之九十三年六月十三日言詞辯論期日，減縮請求內容如聲明，核其所為固屬訴之聲明變更，惟僅單純減縮應受判決事項之聲明，合於首揭民事訴訟法之規定，應予准許，合先敘明。
二、查原告主張其於八十八年九月二十三日與被告簽訂「合約書」，約定由被告聘請原告擔任被告開設之南洋風味餐廳執行副總經理，負責餐廳籌備及執行等工作，聘僱期間自八十八年十月一日起至九十三年九月三十日止，每月薪資七萬元，被告另給付原告依餐廳經營純利百分之四計算之紅利獎金，薪資於任職滿一年後，依餐廳營運績效併參考同行行情由被告作適當調整，且兩造於聘僱期間內均不得無故解約，如有違反，被告應給付原告三十萬元作為損害賠償金，原告應給付被告五十萬元作為損害賠償金。原告自八十八年十月一日起即在被告所經營紅拱門餐廳擔任執行副總經理之工作，且於八十九年、九十年、九十一年間均領有紅利獎金，惟被告於九十二年一月十日曾將原告記大過一次，扣薪五千元，繼於九十二年五月十九日又公告將原告記大過一次，並自原告於九十二年六月十日領取之九十二年五月份薪資中扣薪一萬元，而被告於九十二年七月十日應匯給原告之九十二年六月份薪資金額亦少給付一萬元，惟被告另於九十二年七月二十一日匯入二千元於原告薪資帳戶，原告業於九十二年七月二十三日委請律師發函以被告片面變更勞動條件，違反勞動契約及勞動法令，損害原告權益為由，依勞動基準法第十四條第一項第五款及第六款之規定，終止與被告間勞動契約，經被告於九十二年七月二十四日收受，被告九十二年七月二十八日委請律師發函原告，表示同意終止兩造間合約書之法律關係，另被告應給付原告九十二年七月份薪資已於本件訴訟中之九十三年三月十九日言詞辯論期日經被告當庭交付原告收受等情，業據原告提出合約書、九十二年五月十九日紅管字第八八號公告、薪資存摺、存證信函暨回執各一份，及被告提出被告律師函一份、原告薪資暨獎金明細表十一紙等為證，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。是本件爭執要點應在於：㈠兩造間究係委任或勞動契約關係，有無勞動基準法之適用？㈡被告扣減原告薪資是否正當？原告可否依勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款規定終止與被告間聘僱關係？㈢原告請求資遣費、預告期間工資、違約賠償及請求被告返還已扣薪資，有無理由？㈣被告應否給付如原告所主張之紅利獎金？茲就上開爭點分述如下。
三、本件兩造間為勞動契約，有勞動基準法之適用：㈠按勞動基準法第二條第六款就所謂勞動契約僅規定：「勞動契約，謂約定勞雇關
係之契約」，對於勞動契約之性質及成立生效要件等，未有具體明確之規定，惟參照民國政府於二十五年十二月二十五日公佈，尚未實施之勞動契約第一條規定：「稱勞動契約者，謂當事人一方對於他方在從屬關係提供有職業上勞動力而他方給付報酬之契約」，勞動契約之特徵，應在於其「從屬關係」，而所謂「從屬關係」之判別，一般學理及實務上認應具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，⑵親自履行，不得使用代理人，⑶經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而是從屬他人，為該他人之目的而勞動，⑷納入雇方生產組織體系，與同僚居於分工合作狀態等。又因現今社會雇主對於勞工勞務給付需求態樣多變，基於保護勞工立場，就勞動契約之成立應從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立勞動基準法所規定之勞動契約。
㈡本件原告受僱被告個人擔任被告所經營紅拱門餐廳執行副總經理，原告且自承其
工作內容除餐廳財務外，包含餐廳廚房及外場管理等一切事務，協調廚房與外場工作情形，並有主廚面試及服務生之任用權等語（見本院九十二年十一月十四日言詞辯論筆錄），惟被告自承原告如有違反紅拱門餐廳之人事管理規章，亦會因該人事管理規章規定予以懲戒，除記過外，並會影響考核、扣減薪資，而年度考核結果，也會影響原告薪資內容等語（見被告於九十三年三月十七日遞交本院之民事答辯補充狀、於九十三年四月九日遞交本院之民事陳報狀及本院九十三年四月十三日言詞辯論筆錄），足見被告對原告有懲戒與制裁之權利，則原告於被告經營餐廳內，對被告所為指示自有相當程度的服從義務而有其人格上的從屬性；又依兩造簽訂合約書記載，已明確約定原告應為被告經營餐廳負責籌備及執行等工作，原告如需離職時應負責培訓新人交接等語，亦見原告需自行為被告提供勞務，不可另行聘用他人代服勞務，原告為被告提供勞務自有其專屬性；再者，原告受被告聘僱期間，每月固定領取超過七萬元之薪資，如被告經營餐廳有盈餘，可以分得紅利獎金，為兩造所不爭執，而依被告提出原告不爭執真正之原告八十九年至九十一年紅利獎金明細，原告半年度紅利獎金約十三萬六千餘元至二十萬六千餘元之間，平均每月有紅利獎金約二萬二千餘元至三萬四千餘元之間，較之原告領取每月薪資為少，顯然原告並非純賴餐廳經營盈餘為其收入來源，被告按月給付薪資方係原告主要收入，足見原告未直接投入市場競爭，其勞動成果均歸雇主即被告，由雇主投入市場、經營獲利，原告僅獲得固定薪資，其有勞務之利他性而具經濟上從屬自明。綜此，兩造間之法律關係應為勞動契約，而有勞動基準法之適用無疑。
三、被告確有不依勞動契約給付工作報酬，違反兩造間勞動契約約定，致損害原告權益情形，原告依勞動基準法第十四條第一項第五款規定終止與被告間勞動契約關係，於法有據：
㈠查本件原告主張被告有不依勞動契約給付工作報酬，違反兩造間勞動契約約定，
致損害原告權益情形，乃以被告濫用懲戒權，恣意扣減原告薪資為據，而被告依據其所經營餐廳人事管理規章將原告記過處分，並予扣減薪資，雖屬被告身為雇主對原告所為懲戒權限，但如該等處分確有不當，影響原告不得支領原約定薪資，就原告而言，自受有財產上損害，是勞工對於雇主所為不當懲戒處分，即得以民事訴訟尋求司法上救濟，法院亦應就雇主即被告所為懲戒是否合於勞動法令及兩造間人事管理規章規定之具體情形為審究，先予敘明。
㈡本件兩造不爭執被告於九十一年一月間記原告大過一次，扣減原告五千元薪資，
係因一樓大門未上鎖之故，於九十二年五月十九日被告復以廚房內廚師聚賭，原告督導不週為由，再記原告大過一次，就九十二年六月十日發放之原告五月份薪資中扣薪一萬元等情。被告雖另提出被告所經營紅拱門餐廳九十一年十二月二十七日紅管字第七四號公告，抗辯原告另有經常遲到、早退，且於營業時間內任令櫃檯空無一人之情形，故連同一樓大門未鎖之理由，記原告大過一次，扣薪五千元，但原告否認曾見過該公告，而依被告提出紅管字第七四號公告，僅記載原告經常遲到、早退，且多次任令櫃檯空無一人，並未提及原告有大門未鎖之情，另被告於九十二年七月二十八日委請律師寄發原告之律師函，除表示同意原告終止合約之意思外，並稱原告律師函所載懲處事由與事實不符，爰加以說明，其中就九十一年一月間所以將原告記大過一次，扣薪五千元之理由，亦陳稱係因原告於九十一年十月六日及同年十二月二十三日均未將大門反鎖，怠忽職責之故，並未提及原告有經常遲到、早退，或任令櫃檯空無一人之事，有被告提出律師函在卷可按，如被告確係依其所提出九十一年十二月二十七日紅管字第七四號公告，將原告記大過一次，扣薪五千元，以該公告未有支字片語提及原告未將一樓大門上鎖之事，何以原告於九十二年七月二十三日寄發律師函予被告時陳稱被告於九十二年一月十日係以當班主管未將一樓大門反鎖為由將其記大過一次並扣薪五千元？而被告發函澄清懲處事由所陳情節亦核與原告所述大致相符，並未提及被告公告之紅管字七四號公告所載事由，足見被告於九十一年一月十日確係以一樓大門未反鎖之理由將原告記過、扣薪，與原告有無經常遲到、早退或有無任令櫃檯空無一人無涉，故被告另抗辯原告有遲到、早退、任令櫃檯空無一人等節，縱或屬實，但被告既未以該等事由懲處原告，即與本件原告爭執被告濫用懲戒權而違反兩造間勞動契約約定之爭執要點無涉，此部分事由即無審酌必要。惟依兩造不爭執真正之紅拱門餐廳人事管理規章第七章第五項規定得記大過之懲處事由，除其中第十一款「故意或重大過失使業務有顯著阻礙」、第十七款「發現危害本公司安全，不即速報告而任其發生者」與第十八款「因疏忽或督導不週而導致重大災害者」之事由外，其他各款規定懲戒事由核與原告因大門未反鎖遭懲戒之事實不合，但員工因上開三款事由遭懲處者，依該等條文規定，須以員工行為使業務有顯著阻礙，或員工明知卻任其發生，或實際導致重大災害為必要，原告否認明知大門未反鎖卻任其發生，或有使被告業務產生阻礙，或實際發生重大災害之情形，被告就此又未能舉證以實其說，則被告以大門未反鎖為由，將原告記大過一次，扣薪五千元，即有未當。
㈢至九十二年五月十九日該次懲處，原告主張被告係採「降薪」一萬元之處分手段
，並提出被告所經營餐廳於九十二年五月十九日公告之紅管字第八八號公告為證，被告則抗辯其僅就原告五月份薪資扣減一萬元，原告六月份薪資減少係因取消房租津貼之故云云，並提出原告否認真正之紅拱門餐廳九十二年五月十九日紅管字第八六號、八八號公告為證，經核兩造各自提出公告內容不盡相同，其中被告提出紅管字第八六號公告與原告提出紅管字第八八號公告除懲戒事由記載相同外，前者經被告簽署時間為同年五月二十一日，處分內容記載「記大過一次，扣薪一萬元，扣考核九分，以資懲戒」，後者經被告簽署時間則為同年五月二十五日，記載「記大過一次，降薪一萬元」等語，被告就二者記載內容不同，雖稱紅管字第八六號公告先行製作公告，交原告持有之紅管字第八八號係交原告確認之作廢無效公告，因原告遲不交還紅管字第八八號公告，故又繕製被告提出之八八號公告與八六號公告同時發布云云，然如原告提出八八號公告係被告於八六號公告發布前交原告確認之用，何以二者記載處分內容、文號甚至被告簽署時間俱不相同？而被告提出與原告提出公告文號相同之紅管字八八號公告，卻記載原告因未規勸制止廚房聚賭，記大過一次，又因ＳＡＲＳ期間原告未及時執行因應措施，致公司營業額下降影響公司營運，自九十二年六月起取消原補助津貼八千元，薪資維持原契約內容每月七萬元等語，懲處事由甚至處分手段俱與原告提出之紅管字第八八號文號內容迥異，被告又未能就其間差異為合理說明，則原告主張被告提出紅管字第八六號、八八號公告係事後製作，被告實係依原告提出九十二年五月十九日紅管字第八八號公告將原告降薪一萬元等節，堪信為真實。又被告就原告未規勸制止廚房聚賭一節，係依其所經營紅拱門餐廳人事管理規章第七章第五項第十一、十二、十七及十八款規定對原告予以記大過之處分，業據被告自承在卷，而上開懲處規定依人事管理規章記載分別為「故意或重大過失使業務有顯著阻礙」、「直屬主管對所屬人員明之舞弊有據，而予隱瞞庇護」、「發現危害本公司安全，不即速報告而任其發生者」與「因疏忽或督導不週而導致重大災害者」，原告否認其所為符合上開規定，被告又未能證明原告確有明知廚房員工聚賭卻予隱瞞包庇，致被告餐廳業務顯著受阻，危害被告餐廳安全，致生重大災害等情，則被告以此為由，將原告記大過一次，降薪一萬元，亦有未當。
㈣按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞
工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞動基準法第十四條第一項第五款前段、第六款分別定有明文。本件被告以與其在工作場所頒訂施行之人事管理規章之工作規則規定內容不相符合之事由，任意將原告記過處分，甚至扣減或調降薪資，自係不依勞動契約所定之條件、數額給付原告工作報酬，其違反兩造間勞動契約債之本旨至明，且違反勞動基準法第二十一條雇主應按議定工資給付勞工之規定，顯然侵害原告權益，惟原告不爭執其於九十二年五月間即已獲悉被告欲將原告薪資調降一萬元，且其於九十二年六月十日領取九十二年五月份薪資時，即已遭降薪一萬元等情，則被告雖於九十二年七月十日領取九十二年六月份薪資，發現再遭扣薪一萬元後之同年七月二十三日即委請律師發函終止與被告間勞動契約，然自其於九十二年六月十日確定遭降薪後至九十二年七月二十三日方終止與被告間勞動契約，顯已逾勞動基準法第十四條第二項規定三十日之除斥期間，其再依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止與被告間勞動契約，即屬無據。
但原告以被告未按勞動契約給付報酬為由，終止與被告間勞動契約，仍有理由。被告雖復抗辯其已於九十二年七月二十八日以律師函通知原告同意終止與原告間合約關係，故兩造間勞動契約係合意終止云云，然原告既係以被告有不依勞動契約給付報酬之事由，依勞動基準法第十四條第一項第五款規定致函被告終止勞動契約，兩造間勞動契約即因可歸責被告之事由強制終止，縱被告事後以律師函表示接受原告終止勞動契約之意思表示，亦難認兩造係合意終止勞動契約，故被告此部分抗辯，殊無足取。
四、原告可請求被告給付資遣費二十六萬八千三百三十三元及返還已扣薪資二萬三千元，但不得請求預告期間工資及違約金：
㈠按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契約；第十七條規定於
本條終止契約準用之。勞動基準法第十四條第一項第五款、第四項分別定有明文。是勞工依勞動基準法第十四條第一項第五款規定終止勞動契約者，雇主應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平工資之資遣費，依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第十七條規定可資參照。本件兩造不爭執原告每月薪資應有七萬元以上，兩造且均同意以七萬元計算原告每月平均工資，又原告自八十八年十月一日起受僱被告，至九十二年七月二十四日原告所為終止勞動契約之意思表示到達被告，兩造間勞動契約終止之日止，原告在被告處繼續工作達三年又十個月，被告應給付原告三又十二分之十個月平均工資之資遣費，故被告應給付原告資遣費二十六萬八千三百三十三元（70000Ⅹ(3+10/12)＝268333.333，元以下四捨五入）。
㈡再按雇主應給付預告期間之工資者，以雇主依勞動基準法第十一條或第十三條但
書規定終止勞動契約而未依同法第十六條第一項各款所規定期間前預告之者為限，此觀之勞動基準法第十六條第三項之規定自明。本件兩造間之勞動契約，係由原告依勞動基準法第十四條第一項規定終止，與前揭雇主應給付預告期間工資之規定尚有未合，而依勞動基準法第十四條規定，勞工依本條規定向雇主終止勞動契約者，得不經預告為之，同條第四項且僅規定，勞工於依本條項規定與雇主終止勞動契約時，得依同法第十七條規定請求雇主給付資遣費，而未及於預告期間工資，足見於勞工依勞動基準法第十四條規定與雇主終止勞動契約情形，並無請求雇主給付預告期間工資之餘地。況預告期間之作用，參諸勞動基準法第十六條第二項規定意旨，應係為使勞工於雇主正式終止兩造間勞動契約前得先獲知該訊息，便利另謀工作或另作打算，以免影響勞工及其家人經濟生活之穩定，同法第三條規定僅是為防免雇主如未依規定期間預告即終止契約，尚可以金錢補貼方式維持勞工突遭解雇短時間內經濟生活無虞，是預告期間或預告期間工資補償應適用於雇主主動終止契約而勞工被動遭解雇之情形，至勞工依同法第十四條規定終止契約情形，因勞工係主動向雇主終止勞動契約，其於終止契約前可先行安排離職後自己及家人之經濟上需要，不致有如被動遭雇主解雇致措手不及情形，且勞工主動向雇主為終止勞動契約之意思表示，雇主自不可能先行預告，雇主既無從為預告，自亦無未依規定期間預告而終止契約，應給付預告期間工資之情形發生，準此，原告請求被告給付預告期間之工資，於法尚非有據，不應准許。
㈢又按系爭合約書第一條第二項、第三項約定：「甲（即被告）、乙（即原告）雙
方於聘約期間內均不得無故解約」、「甲方無故解約時，應給付乙方三十萬元作為乙方之損害賠償金」，核其規定意旨，乃係以強制兩造聘僱契約依約定期間繼續履行為目的，屬確保債權效力所定之強制罰，而依該約定內容，被告應負損害賠償金給付義務者，應限於被告無故解除兩造間聘僱契約之情形，本件被告雖有不依債務本旨履行勞動契約情形，已如前述，致原告依法終止與被告間勞動契約，然此僅係被告有無違反兩造間勞動契約約定或勞動法令之事由，尚與兩造合約書約定被告無故解約應負賠償金給付責任之情節有間，故原告依此約定請求被告給付損害賠償金三十萬元，亦屬無據，不應准許。
㈣繼按工資由勞雇雙方議定之，勞動基準法第二十一條第一項前段定有明文，依此
規定，雇主自有給付勞工約定工資之義務，不得未經勞工同意，片面為不利於勞工之勞動條件變更。本件兩造固約定原告每月薪資為七萬元，惟被告亦不爭執其於九十二年一月十日扣減原告薪資五千元，於九十二年六月十日扣減原告薪資一萬元，而被告扣減原告薪資之懲戒事由違反兩造間勞動契約約定，已如前述，則被告片面扣減原告薪資自有未當，故原告請求被告無正當理由扣減之薪資一萬五千元，自屬有據；被告雖亦不否認其於九十二年七月十日復扣減原告薪資一萬元，然抗辯此係因取消房租津貼八千元之故，其已於同月二十一日補給原告薪資二千元等語，而被告提出九十二年五月十九日紅管字第八八號公告乃被告事後製作，已如前述，則被告所扣減者是否房租津貼，即容有疑，況參諸被告提出原告九十二年一月至六月薪資明細，原告領取薪資內容固定包含底薪五萬五千四百元及獎金二萬二千六百元二項，並未有所謂「房租津貼」，被告復未能證明其於上開薪資之外，另有給付原告「房租津貼」等情，則被告抗辯其於九十二年七月十日扣減者係房租津貼而非薪資云云，即無可採，但被告確於九十二年七月二十一日補給原告薪資二千元，有原告提出薪資存摺在卷可按，原告又未能說明此二千元薪資乃被告前積欠薪資或其他原因之給付，則被告於九十二年七月扣減原告薪資應僅八千元，因之，被告應返還原告扣減薪資應為二萬三千元，原告逾此部分請求，即無理由，不應准許。
五、末查，兩造不爭執每半年被告應給付原告以餐廳純利百分之四計算之紅利獎金，原告主張被告所經營紅拱門餐廳九十二年度一月至六月份淨利為三百零九萬四千九百九十五元，依兩造約定，原告應得獎金十二萬三千八百元等語，並提出紅拱門餐廳九十二年一月至六月損益表為證，雖為被告所否認，以原告提出每月損益表僅是為供餐廳營業檢討與改進參考之依據，被告經營之餐廳於九十二年上半年並無盈餘等語置辯，並提出紅拱門餐廳九十二年度損益會計報表為證，但兩造不爭執原告自八十九年起至九十一年止，每半年均領有紅利獎金十三萬六千餘元至二十萬六千餘元不等，其中原告於九十年間上半年領得紅利獎金二十萬六千三百二十七元，下半年亦領取紅利獎金十三萬六千三百六十一元，有被告提出原告獎金明細在卷可佐，惟觀之被告提出紅拱門餐廳九十年度損益會計報表，紅拱門餐廳有限公司於該年度全年所得僅十萬四千七百三十六元，豈有可能給付原告超逾其盈餘之紅利獎金？被告且自承其於九十二年以前均係按原告提出每月損益表未扣除清潔雜項支出計算淨利後，按百分之四計算發給原告獎金等語（本院九十三年六月二十五日言詞辯論筆錄），足見兩造自始即是約定以紅拱門餐廳每月損益表未扣除清潔雜項支出計算淨利後，按百分之四計算發給原告獎金。被告雖又抗辯純利應依公司法規定提出法定盈餘公積後，始得計算紅利云云，然被告於聘僱原告之始既已依紅拱門餐廳每月損益表未扣除清潔雜項支出計算淨利後，按百分之四計算發給原告獎金，自不得未經原告同意嗣後片面單方變更兩造關於紅利獎金計算方式之約定。查紅拱門餐廳於九十二年度一月至六月份未扣除清潔雜項支出計算之淨利分別為三十八萬九千五百九十元、四十九萬一千一百七十四元、四十九萬九千三百九十九元、四十二萬四千四百九十八元、四十萬零六百五十四元、八十八萬九千六百八十元，合計九十二年度上半年未扣除清潔雜項支出計算之淨利為三百零九萬四千九百九十五元，有原告提出被告不爭執真正之紅拱門餐廳九十二年一月至六月損益表存卷可按，則依兩造約定計算紅利獎金方式，原告於九十二年度應領得紅利獎金十二萬三千八百元（0000000Ⅹ4%=123799.8，元以下四捨五入），故原告請求被告給付原告紅利獎金十二萬三千八百元，亦有理由。
六、綜合前述，本件兩造間聘僱契約屬勞動契約而有勞動基準法之適用，被告於九十二年一月間、五月間分別以與其在工作場所頒訂施行之人事管理規章規定內容不相符合之事由，任意將原告記過處分，並扣減原告薪資，自有不依勞動契約所定之條件、數額給付原告工作報酬情形，則原告依據勞動基準法第十四條第一項第五款之事由，終止與被告間勞動契約，即屬有據，被告即應依勞動基準法第十七條規定給付原告資遣費，及依兩造間勞動契約返還原告無正當理由扣減之薪資，又被告所經營紅拱門餐廳於九十二年上半年未扣除清潔雜項支出計算之淨利共計為三百零九萬四千九百九十五元，被告應依兩造約定紅利獎金計算方式，給付原告依該淨利百分之四計算之紅利獎金，從而，原告依勞動基準法及兩造間合約書約定，請求被告給付四十一萬九千三百三十三元（含資遣費二十六萬八千三百三十三元、薪資二萬三千元、紅利獎金十二萬三千八百元），及自起訴狀繕本送達被告翌日之九十二年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，即無理由，應予駁回。
七、原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，但本件判決原告勝訴部分所命給付金額未逾五十萬元，應依職權宣告假執行，被告亦陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之；至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又兩造其餘主張及證據，經本院審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日
臺灣桃園地方法院勞工法庭~B法 官 管靜怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 十四 日~B書 記 官 許家慧