臺灣桃園地方法院民事判決 92年度國字第23號原 告 丁○○訴訟代理人 丙○○
陳河泉律師被 告 桃園縣觀音鄉公所法定代理人 乙○○被 告 甲○○共 同訴訟代理人 吳東霖律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國95年1 月6 日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告桃園縣觀音鄉公所應給付原告新台幣貳拾萬元及自民國九十三年四月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告桃園縣觀音鄉公所負擔九分之一。餘由原告負擔。
本判決第一項得為假執行；但被告桃園縣觀音鄉公所如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
（壹）先位聲明：
一、被告觀音鄉公所應給付原告新台幣（下同）335,200 元，及自民國93年4 月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告觀音鄉公所應給付原告1,480,000 元，及自93年4 月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、願供擔保，請准宣告假執行。
（貳）備位聲明：
一、被告甲○○應給付原告1,480,000 元，及自93年4 月2 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
（壹）先位聲明部分：
甲、就訴之聲明第一項部分：
一、原告訴之聲明第1 項主張之請求權基礎為民法第245 條之1第1 項第1 款及第3 款：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。．．三、其他顯然違反誠實及信用方法者。」。
二、公法人與私人欲締約出售公有土地之行為，仍屬私法上之契約行為。民法第245 條之1 第1 項締約過失之損害賠償責任，應以損害發生之時點，決定有無法條之適用。民法第245條之1 係於88年4 月21日增訂公布，依債編施行法第36條規定，係自89年5 月5 日施行，而桃園縣觀音鄉公所（下○○○鄉○○○○○道路拆除原告圍牆並毀損地基之時間，乃在89年底，原告重修圍牆及地基之時間為90年1 月間，均在89年5 月5 日以後，自有民法第245 條之1 適用。
三、86年7 月21日觀音鄉公所召開○○○區○○道路用地取得協調會議，會議達成協議結論，同意道路開闢後，賸餘土地部份（即○○○鄉○○段第110 之2 、110 之11等地號土地）由原告向觀音鄉公所提出申購，原告信以為真，故同○○○鄉○○○○道路，而觀音鄉公所於89年底開闢道路時，將原告之圍牆拆除並毀損地基，原告因信任觀音鄉公所之協議結論，誤以為將來土地買賣契約能成立。故於89年底、90年1月間才同意觀音鄉公所拆除圍牆並毀損地基，原告並重修圍牆與地基，計花費335,200 元，孰知觀音鄉公所竟違背誠信，分別於90年12月26日及91年10月6 日，指示科員甲○○強行率人毀損原告所興建之漁池、圍牆及景觀林木，其後並於土地上興建觀音鄉社會福利大樓。顯然地，根本毋庸原告提出申購，該土地已不可能再出賣予原告，土地買賣契約已不能成立。
四、被告觀音鄉鄉公所於86年7 月21日同意91年「觀音鄉社會福祉大樓」道路興建後，將剩餘土地賣給原告，然於協調期間，被告卻不守約定，於91年10月6 日率人非法毀損與填平原告魚池與景觀樹木等物，使原告購買不成，原告始知被告詐欺之事實，若被告未存心欺騙，則應於其間告知事實，再做協調，由於被告詐欺行為，使原告錯誤投資整修致受損害，故原告主張應以知悉被告「詐欺事實之時點」為基準。
乙、先位聲明第2 項部分：
一、被告觀音鄉公所為興建「觀音鄉社會福利大樓」而違法毀損原告之漁池、圍牆及景觀林木之行為性質，就興建「觀音鄉社會福祉大樓」之目的觀之，係屬具有公法性質之給付行政行為，亦屬公權力之行為，單就毀損原告之漁池、圍牆及景觀林木之行為觀之，則又屬有私法行為性質之侵權行為，故被告觀音鄉公所之行為性質，應屬公、私法兼具之行為。
二、請求權基礎：被告甲○○執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害原告之權利，觀音鄉公所依國家賠償法第2 條第2 項：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」，自應負賠償責任。又被告甲○○執行職務之侵權行為兼亦有私法行為性質，且被告甲○○係無代表公法人之一般職員，則被告觀音鄉公所依民法第188 條第1 項規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」，亦應負僱用人之賠償責任；故原告依國家賠償法第2 條第2 項或民法第188 條第1 項規定，選擇合併，請求鈞院擇一為原告勝訴之判決。
三、90年12月26日被告觀音鄉公所科員即被告甲○○，強行率人毀損原告所興建之漁池（包含圍牆），原告於當時即報警處理，並於當場（於員警與所雇請工人面前）告知其後被拆毀之漁池屬於原告，原告妻子所簽調解書之物，已於83年6 至
8 月間，整理活動中心計劃用地時處理。另案發當時被告甲○○所欲拆除之物，鄉公所已同意原告申請價購，雙方既有爭議，故請求如欲執意拆除，請依合法程序申請，但被告甲○○不加理會，於90年12月28日由新坡派出所黃姓員警做成筆錄存檔。觀音鄉公所於90年12月26日與原告發生刑事糾紛後，已由台灣桃園地方法院檢察署檢察官提醒「依法辦理」，而其仍不加理會，再次於91年10月6 日違法破壞與拆除原告興建之漁池（包含圍牆）與景觀樹木，並於其後將部份樹木竊為己有，充做「觀音鄉社會福祉大樓」之景觀樹木。原告因被告觀音鄉公所及追加被告甲○○非法毀損與霸佔景觀林木所遭致之損失為780,000 元（詳92年12月25日所附之估價單），原告因被告觀音鄉公所及追加被告甲○○非法毀損原告之水泥磚造漁池所遭致之損失為700,000 元（詳93年12月8 日所庭呈之估價單，原告漁池是水泥磚造，附給水設備之精密魚池，共343 坪。
四、被告觀音鄉公所辯稱：「另按被告觀音鄉社會福利綜合大樓之坐落地號○○○鄉○○段110 之2 、之9 、之11、之18、之20、之21等地號，該等土地早在65年12月16日即登記為被告所有，為原告於93年1 月30日準備程序中自認之事實，並有土地登記謄本可稽。又原告起訴狀附件一所列之地上物，均尚未與土地分離，均非獨立之權利標的，其定著於土地上，產權應歸被告所有，原告之損害賠償請求權不存在。」云云，惟查：
（一）漁池屬獨立之定著物，並非土地之一部份，產權屬原告所有，並非被告觀音鄉公所：漁池以水泥鋼筋圍築而成堅固物體，有固定性、永久性、費資甚鉅，在社會觀念上有獨立供人養魚使用之經濟效益，核與民法第66條第1 項：「稱不動產者，謂土地及其定著物。」規定之不動產，及司法院大法官會議釋字第93號解釋：「輕便軌道除係臨時敷設者外，凡繼續附著於土地而達其一定經濟上之目的者，應認為不動產。」，並無不符。有實務見解可稽。
（二）圍牆同（一）所述，亦應認屬獨立之定著物。
（三）景觀林木因有獨立之經濟價值，亦應認屬獨立之定著物，而非土地之一部分，產權應屬原告所有，退步言之，若鈞院審酌後認定景觀林木尚未與土地分離，仍屬土地之一部分，惟景觀林木乃原告所合法種植，價值不眥，原告對之至少亦有收取權存在，被告侵害原告對景觀林木之收取權，自亦應負損害賠償責任。
五、82年10月1 日被告觀音鄉公所與原告之妻陳美鸞簽訂之調解書所指之地上物為何？
（一）被告觀音鄉公所所提附圖紅色所示位置之道路後靠近現有觀音鄉社會福利大樓之部份土地，即係原告之妻陳美鸞原種植蔬菜及果樹之地方（原漁池圍牆外），82年間被告觀音鄉公所與原告之妻陳美鸞簽訂調解書，就是為了開路（原經過中華電信公司土地之道路），且83年間被告觀音鄉公所整理活動中心計劃用地時，即將陳美鸞之菜圃及果樹全部填平，益見82年之調解書內容並不包括原告所有之漁池、景觀樹木及圍牆等物。被告觀音鄉公所所提附圖紅色所示位置之道路後靠近現有觀音鄉社會福利大樓之部份土地，即係原告之妻陳美鸞原種植蔬菜及果樹之地方（原漁池圍牆外），82年間被告觀音鄉公所與原告之妻陳美鸞簽訂調解書，就是為了開路（原經過中華電信公司土地之道路），且83年間被告觀音鄉公所整理活動中心計劃用地時，即將陳美鸞之菜圃及果樹全部填平，益見82年之調解書內容並不包括原告所有之漁池、景觀樹木及圍牆等物。
（二）桃園縣觀音鄉調解委員會82年10月1 日之調解成立內容，乃原告妻陳美鸞與被告觀音鄉公所成立調解，原告並不同意該調解內容，亦未授權妻陳美鸞簽立，該調解成立內容對原告自不生效。況該調解內容所指的是原告妻陳美鸞自己於系爭土地之其中一部份所種植之地上物而已，並未含括原告於系爭土地之其他大部份所擁有之地上物，觀音鄉公所明知上情，卻仍刻意扭曲事實，實不足採。試問，若觀音鄉公所認為82年之調解成立內容已涵括原告之地上物在內，觀音鄉公所又何必於86年間就系爭土地與原告協調開闢道路拆除原告圍牆、地基之事宜，其理不言自明。82年原告妻陳美鸞與被告觀音鄉公所已成立調解，為何觀音鄉公所遲於91年6 月21日始辦理清償提存？況觀音鄉公所有無辦理清償提存，為觀音鄉公所與原告妻陳美鸞間之事，與原告根本無關。
（三）陳美鸞與觀音鄉鄉公所所簽82年民調字第212 號調解書，是調解魚池圍牆外所自行開墾農地，僅為10坪，且於83年年即遭鏟平，至於提存補償亦早應於83年支付，然被告觀音鄉公所竟於91年始提存應付。另查陳美鸞於12歲即嫁給原告，其間無工作，不可能有錢興建魚池與購買高價值景觀樹木，且86年7 月21日協調會議已辨明為原告興建（所有），是故，案涉遭損漁池及景觀樹木等物是原告籌資興建無疑。82年民調字第212 號調解書內白紙黑字詳細記載調解物僅為「陳美鸞於該地號上之所有地上物權」，且其上並無原告簽名及任何授權文件，而在法律上，父子、夫妻、法人及其代表人均係個別獨立之個體，父親或丈夫簽訂的條約，效力不及兒子或妻子，陳美鸞如何能據以處分原告財產？「調解書」又與本案何干？望庭上明察。
（貳）備位聲明部分：
一、若鈞院審酌後，認定原告就更正後先位訴之聲明第2 項之請求無理由，請求鈞院亦賜判如更正後備位訴之聲明第1 項。
二、對被告甲○○之請求權基礎：被告甲○○連續於90年12月26日及91年10月6 日受被告觀音鄉公所之指示，強行率人毀損原告所興建之漁池（包含圍牆）與景觀樹木，其後並將部份樹木竊取，充做「觀音鄉社會福利大樓」之景觀樹木，原告依民法第184 條第1 項：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」為請求權基礎。
三、本件原告先位聲明第2 項主要係請求被告觀音鄉公所負國家賠償責任，備位聲明係請求被告甲○○負損害賠償責任，原告係於一訴訟中同時主張被告觀音鄉公所及被告甲○○之賠償責任，就被告甲○○部份並非另行起訴請求，故鈞院自毋庸依「法院辦理國家賠償事件應行注意事項」第8 點規定裁定停止對被告甲○○部份損害賠償訴訟程序之進行。
四、被告甲○○於明知漁池及景觀樹木等物均為原告所有，卻多次在與原告產生爭議後，恃強率人強行毀損與破壞，關於刑事部份，現正依法偵查中，所遭損失，在此依法求償。
參、證據：提出82年10月1 日調解書、86年7 月21日會議紀錄、照片28張、診斷證明書乙份為證物。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：
（壹）程序上之答辯：
一、查國家賠償法係依我國憲法第24條而制訂。依憲法第24條後段規定，被害人民對於公務員違法侵害人民之自由或權利者，只得依法律向國家請求賠償。從而原告追加被告甲○○之訴部分，顯無理由，請依民事訴訟法第249 條第2項 規定予以駁回。
二、按國家賠償法為公法，提起國家賠償之訴，性質上為公法訴訟。而民法第184 條、第186 條之訴訟為私法上之訴訟。原告既對被告甲○○及其所屬機關（即被告觀音鄉公所）請求國家賠償，自不得再依民法第184 條或第186 條第1 項規定追加對公務員（即被告甲○○）請求私法上之侵權行為損害賠償。
三、按被告甲○○係桃園縣觀音鄉公所課員，為「觀音鄉社會福利綜合大樓新建工程」之業務承辦人，該新建工程已發包予鑫城營造有限公司承攬，被告為業務承辦人，經辦之行為，僅限於依上級指示，通知承攬人，依契約施工，及偶而到場看視等監造行為，監造人不可能親自動手。被告之行為，為依法執行職務之行為，並無不法，亦不生故意或過失不法侵害人民自由或權利之侵權行為。
四、參照「法院辦理國家賠償事件應行注意事項」第6 、7 點規定，原告於對機關請求之後，再追加被告甲○○部分之訴，程序上顯不合法。
五、按國家賠償責任之法理基礎，有「國家自己責任理論」、「國家代位責任理論」，及「國家自己責任與公務員責任併存理論」三種。但依我國國家賠償法第2 條第2 項關於國家賠償責任之成立要件，直接明定採國家自己責任理論，只於公務員有故意或重大過失時，國家賠償法第2 條第3 項及第4條第2 項，才賦予國家對公務員有求償權。可見我國國家賠償法原則上採國家賠償責任理論，僅於公務員有故意或重大過失時，才例外採國家賠償代替責任理論，從而原告就被告甲○○部分，其請求顯與國家賠償法之要件不合。
（貳）實體上答辯：
一、民法第245 條之1 第1 項之適用，應以當事人「為準備或商議」訂立契約為要件。查本件只是被告觀音鄉公所與地方人士，含當地村長、鄉民代表、縣議員、及附近居民（含原告），共同研究如何順利解決使用中華電信公公司經管○○○鄉○○段111 之1 地號土地闢建崙坪社區活動中心（爾後變更計劃名稱為「觀音鄉社會福利綜合大樓」）聯外10公尺寬道路問題，為公法上行為，且該協調會議並無訂立契約之預期，應與民法第245 條之1 第1 項之要件有間。
（一）民法第245 條之1 第1 項第1 款之締約過失責任，以締約前之行為為規範對象，需以當事人之一方「對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明」為要件。質言之，需他方有詢問之行為，若他方無締約之詢問行為，自無締約過失責任之適用。茲查，86年7 月21日協調會議，並非因應原告之締約詢問或請求而召開，會議結論則係與會者相互討論而自行達成之共識，並非原告與被告間之締約行為，也與民法第245 條之1 第1 項第1 、3 款之要件不合。
（二）何況會議進行中，就利用中華電信公司經管之崙坪段111之1 地號土地，開闢道路，所涉及中華電信拉桿之困難問題曾提出探討，有會議紀錄可稽，益見會議中並無任何惡意隱匿或不實之說明情事。而且會議結論，謂「如果道路開闢．．．」，既指「如果」，顯見當時與會者已瞭解到商請中華電信同意撥地，涉及拉桿遷移問題，開路恐有困難，已預見將來未必能順利開闢道路，及未必有賸餘土地，更見無惡意隱匿或不實之說明。
（三）至於會議結論所作：「如果道路開闢後，賸餘土地部分由目前使用人陳先生向本所提出申購」，應以預訂開闢之道路，能商得中華電信公司同意使用，且道路開闢後，有賸餘土地為前提。但事後因中華電信公司撥地發生困難，被告才不得已，另向崙坪國民小學洽商撥用校地開路。從而86年7 月21日協調會議結論所附條件不成就，非被告所能預知，應與民法第245 條之1 第1 項第1 、3 款之要件不合。
（四）86年7 月21日之協調會議前，被告曾接中華電信公司長途及行動通信分公司台北營業處85年10月23日長北總（85）字第191 號函，函文中表示「拉線及地鈕在1.5 公尺以上不致影響現有通信天線設備之安全及維修」。被告因而認為商請中華電信公司撥地之事應屬可行，始同意86年7 月21日之協調會議結論，則被告亦無惡意隱匿或為不實說明之締約過失責任。
（五）86年7 月21日協調會議結論，係事後中華電信公司不同意撥用土地，被告才不得已，依桃園縣政府88年1 月6日 （88）府教國字第002904號函指示，於88年11月5 日邀請桃園縣政府社會局、教育局、民意代表、崙坪國小代表、崙坪社區發展協會、崙坪村辦公處等單位召開協商會議，決議改以崙坪國小校地，開闢現有道路。顯見現有道路與86年7 月21日協調會議所指之道路不同，本件更無民法第24
5 條之1 第1 項之適用。
（六）原告指被告就86年7 月21日之協調，有民法第245 條之1第1 項第1 款及第3 款情形云云。但查，會議結論記載：
「如果道路開闢後，賸餘土地由現使用人申購．．．」。所稱「如果」，為附條件之結論，是否開闢尚待條件之成就，均證被告就協議之達成並無惡意或為不實之說明，亦無顯然違反誠信方法。何況協調會議作結論後，被告曾向中華電信公司努力交涉，顯見本件無締約過失責任可言。
（七）現行道路是88年11月5 日邀請桃園縣政府教育局等單位召協調會議，才決定開闢之道路。該項協調會議，原告未參加。事後被告亦未曾與原告就現行道路之開闢作成任何協議，或締約契約，則原告因開闢現行道路所生之事項，主張被告應負民法第245 條之1 第1 項之締約過失責任，明顯無據。
（八）觀音鄉社會福利綜合大樓現行聯外道路，其用地均屬崙坪國小所有，開闢之時，原告自行將占用校地所建之原有圍墻拆除，係其自動返還無權占有土地之行為。原告自動拆除圍墻，返還無權占有土地後，為了居住隱私，再自行加設圍欄，其支出應與被告無關。原告該部分請求，亦屬無據。
二、原告主張被告因施工，清除地上物，為損害其權利之行為，乃請求國家賠償云云。但查：
（一）原告就其主張之權利依據、及其數量、價值等事實，均未見舉證，原告以事後自己單方面臆測之清單，每人估價，應非真實。
（二）原告訴之聲明第2 項，所指地上物均係定著於被告觀音鄉公所所有土地，未與土地分離，應屬被告觀音鄉公所所有。被告觀音鄉公所將所有土地，發包予承攬人整地，係本於所有權作用之合法行為，不生國家賠償問題。
（三）至於原告主張伊在土地內有磚砌魚池云云。惟按所指磚砌魚池並非原告所有，亦非獨立於土地上，而係陳美鸞砌於開挖之小水池池邊，磚塊附著於土地上，依民法第811 條之附合理論，磚塊應因附合而為不動產（土地）之成分，屬不動產所有人所有。該部分既因附合而為被告所有之土地上，被告所為清除之處分行為，即屬合法，亦無國家賠償法之適用。
（四）何況所指花木、魚池均非原告所施作或栽種，而係原告之妻陳美鸞所施作。該項事實迭經陳美鸞於調解委員會及申請書中一再表明在案，有觀音鄉調解委員會調解書及陳美鸞之申請書可稽。被告就陳美鸞之施作栽種，提出本件國家賠償，應屬無據。何況被告已依調解書就上開施設及栽作，對陳美鸞補償300,000 元在案，本件更無國家賠償法之適用。
（五）原告於94年1 月3 日鈞院勘驗現場時，指被告依調解書補償予陳美鸞之300,000 元，是補償陳美鸞種於社會福利綜合大樓中心圍墻外之作物云云。但查，該圍墻外之土地，為中華電信公司所經管崙坪段之111 之1 地號土地，並非被告所有，被告豈可能補償他人土地上之作物，原告該項主張亦為不實。
參、證據：提出土地登記謄本6 份、提存書乙份、不起訴處分書乙份為證物。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。經查，本件原告起訴時，其被告初僅列觀音鄉公所，嗣於訴狀送達被告後，始於93年3 月3 日向本院提出民事更正訴之聲明暨追加被告及聲明狀，追加被告甲○○為共同被告（見本院卷第80頁），核其請求之基礎事實同一，則揆諸前揭法律規定，原告所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：兩造曾協議如果被告觀音鄉公所於設置「觀音鄉社會福祉大樓」進出道路後，有剩餘之土地願出售原告，因此當觀音鄉公所於設置系爭道路時，造成原告地基及圍牆毀損，原告因而重新翻修地基及圍牆共花費335,200 元，嗣後觀音鄉公所卻無多餘之土地出售原告，因而原告依民法第245 條之1 之規定請求觀音鄉公所給付翻修費用335,200元；另觀音鄉公所於建造「觀音鄉社會福祉大樓」之後，將原告所有之魚池及林木毀損，以供增設停車場，因此依照國家賠償法第2 條及民法第188 條規定請求觀音鄉公所賠償原告魚池毀損價值700,000 元、林木毀損價值780,000 元。另被告甲○○為觀音鄉公所職員，其指揮包商毀損原告所有之林木及魚池，依民法第184 條之規定應負損害賠償責任，因此其應賠償原告所受之損害1,480,000 元，遂依民法第245條之1 、國家賠償法第2 條、民法第184 條、第188 條提起本件訴訟，請求被告如訴之聲明之給付。
三、被告則以：兩造雖曾達成協議就設置道路後多餘之土地出售予原告，然由於原先規劃之道路因中華電信股份有限公司不同意，因此重新規劃，後來由桃園縣崙坪國小提供部分校地以供設置道路，並無多餘之土地出售予原告，此項結果並非被告觀音鄉公所之過失或故意所導致，且兩造之協議，並非契約行為，無民法第245 條之1 之適用，因此原告依據民法第245 條之1 規定請求被告賠償地基及圍牆之修費用，顯無理由。被告觀音鄉公所將原告所有之林木及魚池毀損一事，系爭土地係被告觀音鄉公所有所，林木並非獨立之物，因此原告並無請求損害賠償之權利；此外，魚池亦非屬於原告所有，原告請求損害賠償亦無理由。再者，甲○○為觀音鄉公所之員工，其指揮包商將觀音鄉公所所有土地上被告所有之林木及魚池毀棄，乃屬於執行職務之行為，並非私法上之個人行為，因此原告主張被告甲○○係屬民法上之侵權行為，顯無理由，應予駁回；既然甲○○係執行職務之行為，則原告依據民法第188 條請求被告觀音鄉公所負僱用人連帶損害賠責任亦無理由等語置辯。
四、本案首應審究者為：一、原告訴之聲明第一項有無民法第24
5 條之1 之適用？二、被告所屬公務員有無構成國家賠償法第2 條之侵權行為？三、被告觀音鄉公所與陳美鑾的調解書內容是否包括本案之魚池及林木？四、本案之魚池及林木所有權歸誰？五、魚池及林木之屬性為何？六、本案損害賠償之範圍及數額？七、被告之行為是公法行為或是私法行為？經查：
五、本案有無民法第245 條之1 之適用？
（一）按「民法債篇施行前發生之債，除本法施行前有特別規定外，不適用民法債篇之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，民法債篇施行細則第1條 定有明文。查民法第245 條之1係規範當事人為訂立契約而進行準備或商議行為之權利義務關係，此觀其立法理由甚明，是該法條之適用自應以「行為時」（即進行準備或商議之行為）為其判斷時點。而本件原告陳稱其於86年7 月21日與被告觀音鄉公所協議並得出「如果道路開闢後，剩餘土地部分由目前使用人（即原告）申購」之結論；繼於90年1 月18日，因信任被告觀音鄉公所而重修其於89年「觀音鄉社會福祉大樓」道路興建工程所毀損之地基與圍牆，共支出335,200 元，並謂此屬其非因過失而信契約能成立所致之損害。經查：該86年間所為之協議應屬商議行為，係屬89年5 月5 日之前所為；又原告於90年間所為之修繕行為，殊難認屬準備訂立契約之行為，是以本件應無民法第245 條之1 之適用。
（二）再者，系爭道路開闢之時，原告已知悉並非原先規劃之路線，而現今開闢之路線為原先桃園縣立崙坪國小之校地所撥用，因此不可能有剩餘土地出賣給原告。且原告自行修繕地基與圍牆之費用，與被告在協調會曾經答應原告如果開闢馬路有剩餘土地時願意出售原告有何因果關係，原告均未舉證以實其說。末查，原告將兩造於86年經過地方人士所召開之協調會作成之會議記錄，主張係為契約行為，容有疑議，此乃民意代表接受人民陳情與行政機關所進行之溝通行為，並無法之拘束力，因此無法以此作為向被告觀音鄉公所請求損害賠償之依據。從而，原告主張依據民法第245 條之1 規定向被告觀音鄉公所請求335,200 元，顯無理由，應予駁回。
六、侵權行為部分：
（一）被告觀音鄉公所與原告之妻陳美鑾所成立之調解書內容是否包括本案之魚池及林木？經查：１、該解書之當事人為原告之妻陳美鑾與被告觀音鄉公所，並無原告之名字，且原告並未授權陳美鑾代為調解，其效力自不應及於原告。
２、倘若被告觀音鄉公所認為82年之調解內容包括本案之魚池及林木，被告觀音鄉公所又何必於86年就系爭土地與原告協調開闢道路拆除圍牆、地基之事宜。殊無疑問，勘認被告觀音鄉公所與陳美鑾調解書之內容，不包括本案之魚池及林木。故被告觀音鄉公所主張本案之魚池及林木業已與陳美鑾協調完成並提存損害賠償金，不足採信。
（二）被告觀音鄉公所所屬公務員甲○○，依據被告觀音鄉公所之指示前往觀音鄉社會福祉大樓工地現場指揮承包商拆除系爭土地上之魚池及林木，為兩造所不爭執。故如果系爭魚池及林木所有權如歸屬原告所有，被告觀音鄉公所未經所有權人同意將魚池及林木毀損，自構成國家賠償法第2條第2 項前段，侵害所有權人之權利，應負國家賠償法第
2 條第2 項前段之損害賠償責任。
（三）按「物之構成部分除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物，未與土地分離之樹木，依民法第66條第2 項之規定，為土地之構成部分，與同法第1 項所稱之定着物之不動產者不同，故向土地所有權人購買未與土地分離之樹木，僅對於出賣人有砍伐樹木之權利，在未砍伐以前未取得該樹木所有權，即不得對於更自出賣人或其繼承人購買該樹木而砍取之第三人，主張該數目為其所有（參照最高法院32年上字第6232號判例）。系爭土地為被告觀音鄉公所所有，此有地籍謄本在卷可稽，復為兩造所不爭執。既然原告並未就系爭土地上之林木取得所有權，依照前揭判例意旨，本案之林木應屬被告觀音鄉公所所有，而非屬原告所有。故被告觀音鄉公所要求承包商將土地上之林木毀損，並不構成侵權行為，原告請求此部分之損害賠償，顯無理由，應予駁回。
（四）按土地及其土地上所構築無頂蓋之鋼筋混凝土造養魚池設備同屬一人所有，而僅以土地為抵押，於抵押物拍賣時，該養魚池設備固非屬民法第876 條第1 項所稱之「土地上建築物」而無該條項法定地上權規定之適用。然該養魚池設備既非土地之構成部分而為繼續附着於土地上具獨立經濟價值之「土地上定着物」，與同法第66條第1 項所定之土地應屬並列之各別不動產，分別得單獨為交易之標的，且該附着於土地上具獨立經濟價值之養魚池設備，性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用養魚池設備必須使用該養魚池之地基，故土地及土地上之養魚池設備同屬一人所有，而將土地及養魚池設備分開同時或先後出賣，其間縱無地上權之設定，亦應推斷土地承買人默許養魚池設備所有人得繼續使用該土地，並應認該養魚池設備所有人對土地承買人有支付相當租金之租賃關係存在，要非無權占有可比（參照最高法院91年度台上字第815 號判決）。因此，本案之魚池係屬土地上定着物，有獨立之經濟價值，並非屬土地之成分。再者，被告抗辯系爭魚池並不屬於原告所有，而係第三人所有。惟查：被告原先抗辯系爭魚池業已包括在與陳美鑾之調解內容，因此可知被告亦不否認系爭魚池為原告所有，現又主張魚池為退輔會所有，不足採信。故原告主張被告觀音鄉公所毀損其所有之魚池，應負國家賠償法第2 條之損害賠償，為有理由。
（五）按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」民法第21
3 條第1 項、第215 條分別定有明文。又按損害他人房屋負損害賠償責任時，如該房屋已被全部拆除，其回復原狀即顯有重大困難，最高法院著有26年上字第525 號判例。
查本案之魚池，業經被告觀音鄉公所用泥土填平，作為觀音鄉社會福祉大樓之停車場之用，此為兩造所不爭，依上開最高法院判例意旨，系爭魚池回復原狀即顯有重大困難，則原告依民法第215 條規定請求金錢賠償即屬有據。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告主張於50幾年間設置系爭魚池之價格約40萬元，然原告並無提出任何證據以實其說，經本院審酌系爭魚池係於50年設置，足認系爭魚池之經濟價值不高，惟審酌系爭魚池係原告長期擁有之物，除經濟價值外，尚有個人擁有之情感，本院認原告請求被告賠償之金額以200,000 元為適當，逾此範圍之請求，即屬無據。
七、被告甲○○備位聲明部分：原告主張依據民法第184 條規定請求被告甲○○1,480,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息云云。惟查：按公務員之損害賠償責任分為私法及公法之侵權行為，而公法執行職務行使公權力構成之侵權行為，係屬國家賠償法第2 條所規定之國家賠償責任；如屬私法上之侵權行為，則係屬民法第184條之侵權行為損害賠償。被告甲○○為被告觀音鄉公所之職員，其要求包商依照合約拆除魚池及林木係屬執行職務行使公權力之行為，此為兩造所不爭執，因此被告甲○○之行為既屬於公法行為端是否符合國家賠償法之規定。不可能再成立私法之民法184 條之侵權行為損害賠償責任。所以，原告就被告甲○○之行為，主張依據民法184 條之規定，請求侵權行為損害賠償，顯然無據，應予駁回，附此敘明。
八、綜上所述，原告本於國家賠償法第2 條規定之法律關係，請求被告觀音鄉公所賠償200,000 元，及自93年4 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。超出此部分之其餘請求即屬無據，應予駁回。
九、本判決原告勝訴部分所命給付之金額均未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行，而原告就此部分雖向本院聲請願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請僅係促使法院職權之發動，本院毋庸另為假執行准駁之判決，附此敘明；又被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。
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中 華 民 國 95 年 1 月 20 日
民事第三庭 法 官 張益銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 1 月 20 日
書記官 陳純姃