臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度簡上字第一五九號
上 訴 人 丁 ○
丙○○共 同訴訟代理人 林文淵律師複代理人 乙○○ 住台北市○○街○○號九樓被 上訴 人 甲○○
住台北市○○區○○路四段二四六號一樓訴訟代理人 陳志忠律師右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於民國九十二年五月二十日本院桃園簡易庭九十一年度桃簡字第一六二六號第一審判決提起上訴，於民國九十二年十一月十一日辯論終結，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）確認被上訴人持有上訴人於民國九十年十一月十五日共同簽發，未載到期日，面額新台幣（下同）八十萬元之本票債權不存在。
（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人丁○因友人即訴外人劉梅桂欲借錢，於九十年十一月十五日協同上訴人丙○○、訴外人劉梅桂至被上訴人經營位於台北市○○區○○路四段二四六號一樓之長益當舖，以總價值八十萬元之鑽戒十一只、勞力士名錶九隻等珠寶（下稱系爭珠寶），向被上訴人質借八十萬元，並與上訴人丙○○共同簽發發票日九十年十一月十五日、面額八十萬元之本票一紙（下稱系爭本票）做為擔保。因劉梅桂之夫即訴外人陳明雄已清償四十萬元，上訴人多次向被上訴人表示願清償所欠餘款，惟被上訴人竟稱已將系爭珠寶交予陳明雄，其已無法交還系爭珠寶。
（二）按質權人應以善良管理人之注意保管質物，動產質權所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權人，民法第八百八十八條、第八百九十六條定有明文，又依民法第二百三十五條第二項規定給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情通知債權人以代提出，上訴人已多次向被上訴人為清償所餘借款之表示，被上訴人均以無法返還系爭珠寶為由，無法受領給付，是被上訴人無法受領，上訴人於提出給付時，自得依民法第二百一十五條不能回復原狀者應以金錢賠償其損害之規定，向被上訴人請求賠償系爭珠寶價值八十萬元之損害賠償，並與應清償被上訴人之四十萬元債務抵銷。再民法第八百九十八條規定：質權人喪失其質物之占有，不能請求返還者，其動產質權消滅。本件質物被上訴人自認已喪失占有，不能請求返還，被上訴人已喪失質權，本件即無民法第八百九十六條「動產質權所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權之人」，及最高法院三十三年永上字第五五四號判例意旨「動產質權所擔保之債權未消滅時，出質人尚無返還質物請求權」之適用。被上訴人既將系爭珠寶交付他人，無法取回，上訴人依侵權行為之法律關係，自得請求被上訴人賠償系爭珠寶價值八十萬元之損害，且依民法三百三十四條之規定，以此八十萬元之損害賠償債權與應清償被上訴人之四十萬元債務抵銷。
（三）本件借款並未出具「當票」，與典當交易有別外，典當交易之持當人並不須簽發本票為擔保及不必簽發領款收據為證明。上訴人除以系爭珠寶質借外，尚須簽發系爭本票為借款擔保並簽發領款收據為證明，而被上訴人主張與上訴人間為系爭本票之直接前後手關係，且係以個人名義持有系爭本票為由向法院聲請本票裁定，然長益當舖之負責人為「田繼中」，而非被上訴人「甲○○」，況本件借款並無利息及流當之約定，可知本件借款非典當行為，自不受當舖業法之規範。且借款時在場者僅有「劉梅桂」，並非「陳明雄、劉梅桂」夫婦二人均在場，被上訴人稱：「當場言明，既然典當之款項為陳、劉二人所用，將來應由他們二人籌錢來贖回系爭珠寶」根本不實在，兩造間自無民法第二百六十八條第三人負擔契約之適用。
（四）證人陳儒文所述不實，其理由如下：
１、被上訴人於九十二年一月七日原審庭訊時稱：「借款人為丁○與丙○○，錢不是我直接借給劉梅桂，是他們跟我借完之後才借給劉梅桂，匯錢給劉梅桂是應丁○與丙○○的要求」，可知借款人為丁○與丙○○非劉梅桂借款，更非『陳明雄、劉梅桂二人』借款，上訴人二人豈有簽發本票作為『陳明雄、劉梅桂夫婦償債之擔保』之理，可知陳儒文稱「錢是陳明雄、劉梅桂借的」及「本票作為陳明雄、劉梅桂夫婦償債之擔保」之陳述不實。
２、被上訴人同上期日庭訊時稱「陳明雄幫原告二人還三十萬現金給我，所以還欠我五十萬元，另外陳明雄再給我一張五十萬元的客票，但是該票沒有兌現，所以只有還給我三十萬，供擔保的珠寶已經還給陳明雄，是原告二人說要把珠寶直接還給陳明雄，供擔保的珠寶有八十萬元的價值。」，可知還錢時在場者只有『陳明雄』一人，非證人陳儒文所稱「陳明雄、劉梅桂二人拿三十萬元現金及五十萬元支票贖回珠寶」。
３、再被上訴人於原審九十二年三月十一日期日稱「原告在借錢的時候是用珠寶跟我質借，當時有跟劉梅桂講說錢要劉梅桂自己還。他們只有清償三十萬元，以及還有一張五十萬元的客票在我這裡，但是跳票。借錢當時原告供擔保的珠寶可以由劉梅桂取回，但是只有口頭約定，並沒有立任何憑據」，可知上訴人借錢是用珠寶『質借』而非『典當』，陳儒文稱「以珠寶及手錶典當八十萬元」所述不實。且其所稱「當時大家坐在沙發上，丁○跟大家說既然錢是陳明雄、劉梅桂二人使用，將來應由他們二人籌錢贖回珠寶」等語，完全不實。
４、被上訴人係以經營當舖為業，就動產質權係因其返還質物於出質人而消滅之法律效果當知之甚稔，且明知質借之珠寶為上訴人之質物，則被上訴人於上訴人未清償任何現金，復不知票據信用度如何之情形下，即貿然同意訴外人陳明雄以三十萬元現金及五十萬元支票清償債務，將系爭珠寶逕交陳明雄，而不通知上訴人取回質物，又不返還系爭本票，均與常理有違。
（五）是原審以請求返還珠寶債權與金錢借貸債務非同種類債務，及本件尚有四十萬元債務未清償，系爭珠寶八十萬元之損害賠償請求權尚未屆清償期等為由，認上訴人不得行使抵銷，實有誤解，應予改判。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出本票裁定聲請狀、台灣台北地方法院民事裁定、長益當舖基本資料查詢表、庭期筆錄等影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人稱「質借」，實係當舖業法第三條第四款之「質當」行為，上訴人稱：「因上訴人丁○之友人劉梅桂欲向其借款，乃持系爭珠寶至被上訴人經營之長益當舖向被上訴人質借八十萬元」，上訴人既以系爭珠寶在被上訴人經營之長益當舖營業場所向被上訴人「質借」八十萬元，其真意應是「質當」動產以取得現金，否則兩造非親非故，被上訴人自無可能借款予上訴人，並依指示匯款八十萬元至劉梅桂之帳戶。
（二）上訴人「質當」之初，因陳明雄及劉梅桂二人聲稱借款數日即還，故未要求開立當票，然因兩造及陳明雄、劉梅桂於質當時均已言明應由渠二人負責還款取贖，被上訴人為求慎重，要求上訴人二人另簽本票為劉、陳二人還款之擔保，故本件縱無「當票」，然依當舖業法第三十一條第四款之規定，亦僅違反行政規範科處罰鍰之問題，不影響兩造「質當」契約之真意。又當舖業法第二十一條規定，持當人得於三個月內付清本息回贖當物，故陳明雄九十年十二月五日，持現金三十萬元及面額五十萬元之支票至被上訴人當舖贖回系爭珠寶，被上訴人收受其現金與支票，當然應將系爭珠寶交陳明雄取回，與上訴人自認陳明雄代償四十萬元之若干情節相符。另因陳明雄所交五十萬元支票退票，上訴人應負賠償責任，被上訴人自得依民法第二百六十八條之規定，對上訴人請求賠償，被上訴人聲請台灣台北地方法院民事裁定以九十一年度票字第二三八八一號對本票准許強制執行，取得執行名義，於法有據。
（三）民法物權編施行法第十四條：民法物權編關於質權之規定，於當舖或其他以受質為營業者，不適用之。故上訴人引用民法物權編關於質權之規定而為抗辯，於法不合，且恪於當舖業法之規定，被上訴人依法應將系爭珠寶交付陳明雄取回。上訴人丁○於原審時稱：「事後劉梅桂跟他說已還被上訴人一百萬元，所有珠寶已取回：：。」，筆錄僅載劉梅桂已還一百萬元，而「所有珠寶已取回」則漏未列入。是不管陳、劉二人給付被上訴人現金三十萬元或四十萬元或一百萬元，所有珠寶均已取回，實堪確信，則上訴人主張伊返還四十萬元之同時，要求被上訴人返還系爭珠寶，即與事實有違。
（四）上訴人主張依民法第二百三十五條及第二百一十五條之規定，請求以系爭珠寶價值八十萬元為損害賠償債權，與渠等應清償之四十萬元債務抵銷，顯於法無據，因本件縱無當舖業法之適用，惟兩造既已約明由陳明雄、劉梅桂二人負責還錢取回質物，上訴人並簽發系爭本票為擔保，顯見兩造間已成立第三人負擔契約，第三人陳明雄、劉梅桂既未依約清償借款，上訴人即負有清償債務之義務。再「以言詞提出給付，非僅以言詞通知為已足，並須事實上已有給付之準備。若事實上無給付之準備，徒為給付之通知，不生言詞提出之效力。」，最高法院五十九年台上字第一七二號判決意旨參照。而民法第二百三十五條第一項規定「債務人非依債務之本旨實行提出給付者，不生提出之效力。」，又參酌同法第三百一十四條關於清償地之規定，本件依債之性質乃上訴人至被上訴人所經營之「長益當舖」質押珠寶借款，自應於被上訴人之住所地為清償行為地，然上訴人非僅空言主張，且其清償行為地在其訴訟代理人之律師事務所，亦非依債之本旨所為，顯不生提出之效力。
（五）上訴人主張依民法第八百九十八條質權消滅及侵權行為之法律關係請求八十萬元損害賠償，與所欠餘款四十萬元債務抵銷，亦屬無據。蓋上訴人提供質押之系爭珠寶，業於陳明雄清償時贖回，僅因面額五十萬元支票退票而未清償完畢，依民法第三百二十條規定，新債務不履行時，舊債務仍不消滅，故上訴人仍有清償債務之義務，或依民法第二百六十八條負損害賠償之債務。然被上訴人已無返還系爭珠寶（即質物）之契約義務（因被上訴人已依約返還），被上訴人自無侵權行為之損害賠償責任可言。再侵權行為之成立要件，除須證明行為人有主觀上之故意或過失外，就權利被侵害之事實，更須負立證之責。（最高法院十九年上字第三十八號判例意旨）況被上訴人未能返還質物為可歸責，充其量亦僅有債務不履行之責任，與侵權行為無涉。
（六）按二人互負債務，其給付種類相當，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務，互相抵銷，固為民法第三百三十四條第一項前段所明定，是主張抵銷者，須具備當事人互負同種類債務，且均屆清償期，依債務性質及法律規定適於抵銷者，始得為之；上訴人以系爭珠寶質借八十萬元，被上訴人為質權人，雖負有於動產質權所擔保之債權消滅時，應將質物返還於有受領權人之義務，然此與上訴人所負清償之金錢債務，給付種類不同，且系爭珠寶所擔保之債務，尚有四十萬元未獲清償，上訴人自無返還系爭珠寶之義務，縱上訴人清償所欠四十萬元債務，因被上訴人無法系爭珠寶，受有相當於八十萬元之損害，惟其損害賠償請求權，尚未屆清償期，亦不得主張抵銷，況上訴人並無損害賠償請求權可言。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並提出五十萬元支票及退票理由單影本各一份為證，另聲請訊問證人陳儒文。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人丁○於九十年十一月十五日，因訴外人劉梅桂欲向其借款，乃攜其價值八十萬元之系爭珠寶，至被上訴人經營之「長益當舖」，質借八十萬元，並與上訴人丙○○共同簽發系爭面額八十萬元本票一張供擔保之用，被上訴人將八十萬元匯入劉梅桂帳戶。嗣劉梅桂之夫即訴外人陳明雄告知已清償四十萬元借款，僅餘四十萬元未償，因被上訴人就系爭珠寶負有保管之責，於償還借款時，有交還系爭珠寶之責，惟被上訴人擅將系爭珠寶交訴外人陳明雄，無法返還上訴人，已喪失對系爭珠寶之占有，依民法第三百三十四條債務抵銷之規定，上訴人自得以被上訴人無法返還系爭珠寶應賠償其價值八十萬元之債權，與尚未清償之四十萬元債務抵銷，是上訴人簽發系爭本票所擔保之債務，因抵銷後票據債務即全部不存在，乃原審僅判決系爭本票之債權四十萬元部分不存在，顯有違誤，為此，請求判決確認被上訴人所持有之系爭本票票據債權全部不存在。
二、被上訴人則以：上訴人以系爭珠寶典當質借八十萬元供訴外人陳明雄、劉梅桂夫妻使用，約定由陳明雄夫妻清償借款回贖典當質物，上訴人則共同簽發系爭本票擔保，被上訴人已將八十萬元匯入劉梅桂帳戶，嗣陳明雄以三十萬元現金及面額五十萬元支票清償借款，被上訴人依約定將系爭珠寶交陳明雄取回，惟陳明雄交付之五十萬元支票並未兌現，尚欠五十萬元，上訴人應負清償借款之責，故被上訴人以系爭本票聲請法院裁定准許強制執行，又被上訴人依約交還系爭珠寶予陳明雄，質權雖因此消滅，但上訴人並未提出給付清償，空言指稱被上訴人無法交還系爭珠寶受有損害，主張與尚欠四十萬元借款債務抵銷，即屬於法無據等語，資為抗辯。
三、兩造對於上訴人以系爭珠寶向被上訴人借款八十萬元，並共同簽發系爭本票作為借款之擔保，而被上訴人已將八十萬元匯入劉梅桂帳戶等情，均不爭執，並有匯款單及本票影本等為證，堪信為真。惟上訴人主張因借款關係，移交系爭珠寶予被上訴人做為質物，兩造間成立動產質權關係，被上訴人有保管質物之義務，其未經同意，擅將質物交付他人，應負賠償債任，上訴人自得與所欠餘款四十萬元抵銷，故系爭本票之債務已不存在；惟被上訴人則抗辯兩造間為典當關係，且約定由第三人陳明雄負清償借款之責。經查：
（一）按法律為使行為人慎重其事，並確保法律行為之存在及其內容之證據，對若干重要法律行為，特別規定其須具備一定方式，始能成立，故均於法律條文中規定明確，此由民法第四十七條、第六十條規定應訂立「章程」、第四百二十二條、第七百六十條規定應以「書面」為之，及票據法第二十四條、第三十一條規定應簽發「票據」等要式行為始能成立者自明，若無此法定要式行為之規定，依私法自治原則，法律行為均非要式行為。查關於典當法律行為，依當舖業法第三條第四、五、七款規定：「『質當』：指持當人以動產為擔保，並交付於當舖業，向其借款、支付利息之行為。『收當』：指當舖業就持當人提供擔保借款之動產，貸與金錢之行為。『取贖』：指清償債務，取回質當物之行為。」等規定觀之，僅規定持當人須交付動產為擔保，當舖業者收取動產應貸與金錢，持當人回贖時取回質當物，均未規定當舖業者應開具書面「當票」為典當法律行為之成立或生效要件，足見質當法律行為並非要式法律行為，不以開具當票為必要，依當舖業法第十四條之規定當舖業者開具當票，應屬行政管理事項，若有違反者，僅屬行政處罰之問題。本件據證人即被上訴人之受僱人陳儒文證稱係上訴人以系爭珠寶至長益當舖典當借款（見本院九十二年十月七日準備程序期日筆錄），況上訴人持系爭珠寶至被上訴人負責經營之「長益當舖」質借金錢，衡之一般社會常情，持價值八十萬元之珠寶至當舖借錢，若非典當質物，何需至當舖借款，僅向一般人質借即可，是上訴人稱本件借款，被上訴人未出具「當票」，與典當交易有別，非質當云云，即非可採。至上訴人另簽發系爭本票為擔保，乃兩造之間典當物品外，另簽發系爭本票供擔保之用，尚難以此即認兩造間非屬典當質物之法律關係。又民法物權編關於質權之規定，於當舖或其他以受質為營業者，不適用之。民法物權編施行法第十四條定有明文，本件既是上訴人以系爭珠寶向被上訴人經營之當舖質借八十萬元，應為當舖業法所稱之質當法律關係，本件自應適用當舖業法之規定甚明。
（二）被上訴人稱兩造於借款時約定由第三人陳明雄夫妻負責清償並取回質當物等情，而證人陳儒文到庭證稱：「當時我有在場。當時有劉梅桂、陳明雄、上訴人二人。當時當的是手錶、鑽石。總共典當八十萬元。典當時丁○有說這些錢是你們陳明雄夫婦要使用的，到時要由陳明雄夫婦拿錢贖回。當時都坐在沙發上是對大家這樣說的。典當的錢是由我用匯款方式給劉梅桂。後來由陳明雄夫婦拿三十萬元現金及五十萬元支票贖回。支票沒有兌現。典當之物就由陳明雄夫婦拿回。」等語（見本院九十二年十月七日準備程序筆錄），而參以本件實際借款人為陳明雄夫妻（上訴人不爭執八十萬元借款係匯入劉梅桂之銀行帳戶），故由陳明雄夫妻清償借款，並取回質當物，顯與事理常情無違。且「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。」民法第三百一十一條第一項亦規定甚明。兩造並未約定禁止第三人清償，且依本件質當借款之性質，在交易上並不以債務人之資格為重要，即其給付不以債務人之性質、人品、技能為要件；是兩造約明由第三人陳明雄夫妻清償贖回質當物，自為法之所許，故被上訴人於陳明雄以三十萬元現金及面額五十萬元支票清償借款，將系爭珠寶交其贖回，自無違誤之處。是上訴人空言否認證人所言，並徒以被上訴人不能將系爭珠寶交予他人，認其有違善良管理人之注意義務云云，尚非有據。
（三）雖上訴人主張給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情通知債權人以代提出，被上訴人未能交還系爭珠寶，應賠償系爭珠寶之價值即八十萬元云云。惟債務人非依債務之本旨實行提出給付者，不生提出之效力。民法第二百三十五條前段定有明文，又「以言詞提出給付，非僅以言詞通知為已足，並須事實上已有給付之準備。若事實上無給付之準備，徒為給付之通知，不生言詞提出之效力。」，最高法院五十九年台上字第一七二號裁判要旨可供參照。上訴人稱：「我們只是在律師事務所以言詞說要償還，並請求返還珠寶，而被上訴人無法返還，所以被上訴人要賠償八十萬元。」等語（見本院九十二年十一月十一日言詞辯論期日筆錄），則上訴人並未提出金錢給付清償，顯不符法律所定依債務本旨事實上應有給付之準備而為清償。且參酌民法第三百一十四條關於清償地之規定，本件乃上訴人至被上訴人所經營之「長益當舖」質當珠寶借款，清償地應為被上訴人經營之「長益當舖」所在地，乃上訴人僅在其訴訟代理人之律師事務所以口頭告知被上訴人願清償借款債務，並無具體準備給付之情事，依右述說明，上訴人此部分之主張，亦非可採。
（四）再二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務，互相抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文，是主張抵銷者，須具備當事人互負相同種類標的之債務、所負債務均屆清償期、依債務性質及法律之規定適於抵銷、當事人未預先表示反對之意思等要件，始得為之。上訴人認被上訴人未能返還系爭珠寶，應賠償其價值八十萬元，與其所欠餘款四十萬元債務抵銷，惟被上訴人雖負有債權消滅時，應將質當物返還於有受領權人之義務，然此與上訴人所負清償金錢債務，給付之種類一為金錢、一為動產（即系爭珠寶）者並不相同，縱認被上訴人無法返還系爭珠寶，上訴人受有損害，惟其金錢賠償之請求權，亦須上訴人有提出清償或事實上有提出清償之準備始屆至，是上訴人此部分之主張，均與民法第三百三十四條所規定之抵銷要件不符，顯不可採。
四、另原審以證人王秀夫之證詞認定上訴人僅欠四十萬元債務尚未償還，惟被上訴人則稱陳明雄僅代償現金三十萬元，所交付面額五十萬元之支票則遭退票，故尚欠五十萬元，並據證人陳儒文到庭證實，且有上開面額五十萬元支票及退票理由單等影本在卷可參，足見陳明雄僅償還三十萬元，尚欠五十萬元，惟本件被上訴人並未上訴，且不爭執原審前開認定陳明雄清償四十萬元一事，原審就此雖有誤認，惟並不影響本件判決之結果。又上訴人請求確認本票債權不存在之民事裁定，應為台灣台北地方法院九十一年度票字第二三八八一號准許本票強制執行之民事裁定，原審誤為本院上開字號之民事裁定，併此敘明之。
五、綜上所述，本件上訴人主張系爭本票所擔保之八十萬元債務，已抵銷債務而不存在，惟因該筆債務尚未清償完畢，且其所稱之抵銷不合法，均不足採，被上訴人抗辯系爭本票所擔保之債務，僅部分清償，應屬可信。從而，上訴人主張本於債務抵銷之法律關係，請求確認被上訴人持有系爭本票八十萬元債權不存在，於四十萬元內為有理由，逾此範圍部分，為無理由，不應准許。原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄對其不利部分並予改判，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法官 郭琇玲~B 法官 黃若美~B 法官 潘進柳右正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日~B法院書記官 卓清和