臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度簡上字第二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳河泉律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 蘇明淵律師複 代理人 甲○○
謝孟儒律師右當事人間確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十五日本院中壢簡易庭九十年度壢簡字第九三四號第一審判決，提起上訴，於民國九十三年五月六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人執有上訴人所簽發如附表所示之編號甲本票（票號：ＴＨ一二四三五二）之兩造間債權債務關係不存在。
確認被上訴人執有上訴人所簽發如附表所示之編號乙本票（票號：ＴＨ一二四三五三）之兩造間債權債務關係於超過新臺幣三十五萬八千五百元之部分不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人並未在乙本票背面記載「本宮總工程款為新台幣（下同）一百七十四萬元整，＄0000000元」等字樣，且既稱「本宮」即表示係三福宮總廟總管理人即上訴人始有權稱為「本宮」，並填載該段文字於乙本票背面，然被上訴人於原審繫屬初期本抗辯為上訴人所親自填寫，嗣又改口陳稱該字樣為被上訴人所書寫，顯見被上訴人所述前後矛盾，而上訴人在簽發乙本票時係應被上訴人要求才在乙本票背面補簽上訴人姓名，並加蓋上訴人之印章，而當時乙本票背面並無「本宮總工程款為新台幣一百七十四萬元整，＄0000000元」字樣，詎被上訴人竟事後偽填對上訴人不利之內容於上訴人所蓋印文之上，然兩造間從未約定本件工程款總價（含主要工程及追加工程）為一百七十四萬元，況以乙本票形式觀之，可知該本票背面上訴人的印文是先蓋上去的，事後再由他人將不實文字填載其上，故如將乙本票原本送請公正專業單位鑑定即可明瞭，另關於上訴人係先簽名及用印後，被上訴人才填寫該段文字於上訴人印文之上，或被上訴人先記載該段文字於乙本票背面，上訴人才簽名及用印於編號乙之本票背面，為本件待釐清之重點，且足以證明被上訴人所述不實，詎原審就上訴人此項聲請調查之重要證據不予調查，故原審判決所持之理由有違證據法則及論理法則。
（二）被上訴人於九十一年三月六日在原審提出之陳報狀所附報價單二紙（以下分別稱附件一報價單及附件二報價單）中有諸多不實之處，上訴人說明駁斥如下：
１、附件一報價單第一項關於二樓、三樓地坪部分：被上訴人雖已施作完成，但其所列施作坪數，均未實際會同丈量，上訴人否認該項所列坪數之真正，又兩造當時係約定每坪單價五千五百元，而非被上訴人所稱每坪單價六千五百元，
２、附件一報價單第二項關於一樓、二樓樓梯部分：被上訴人自承並未施作，且三樓樓梯部分亦未施作，況此部分面積未經實際會同丈量，上訴人否認被上訴人所列才數（一坪為三十六才）之真正，至於被上訴人陳稱該部分每才單價一百七十元，上訴人並無意見。
３、附件二報價單第一項關於二樓、三樓神桌部分：
（１）三樓神桌不在本件追加工程之列，三樓神桌在八十六年五月間三福宮總廟三樓無極殿登龕安座大典前即已完成，上訴人並已付清三樓神桌工程之工程款，故三樓神桌部分，與本件工程款並無相關。
（２）二樓神桌係屬本件追加工程，被上訴人已施作完成，然此部分為實作實算，兩造並未約定該部分工程款為何，被上訴人主張二樓雕刻有三百零七點五才，二樓素面有二百三十才，均未經實際會同丈量，又被上訴人陳稱二樓雕刻每才單價七百元，二樓素面每才單價四百元，均屬單價過高而不實，經上訴人詢價結果，二樓雕刻每才市價為六百元，二樓素面每才單價為三百元，故上訴人否認被上訴人所主張之才數及每才單價之真正。
４、附件二報價單第二項關於一樓外面地坪部分：被上訴人主張有十九點八坪，但因未實際會同丈量，上訴人否認此部分面積之真正，但對被上訴人主張每坪八千五百元，上訴人並無意見。
５、附件二報價單第二項關於二樓平台地坪部分：被上訴人尚未施作，且此部分工程係含在原約定之九十萬元主要工程之內（屬二、三樓樓梯間之平台）。
６、附件二報價單第三項關於柱珠六個部分：不在本件追加工程之列，上訴人在八十六年五月間三福宮總廟三樓無極電登龕安座大典前已將此部分款項付清與被上訴人，況被上訴人僅完成四個柱珠，尚有二個未施作。
７、綜上所述，被上訴人為拼湊其所主張之工程總價為一百七十四萬元，將不相干之工程牽涉其中，且依被上訴人所提出之二紙報價單所載之總金額為一百七十四萬零一百三十三元，並非一百七十四萬元，可知被上訴人所言並不實在，詎原審對此有利於上訴人之證據，並未說明不可採之理由，亦不命被上訴人證明三樓神桌及柱珠六個部分工程屬本件追加工程之證據，即逕行採認被上訴人之主張，原審判決顯有判決不備理由之違誤，復因追加工程部分應實作實算，被上訴人一直不肯與上訴人會算追加工程部分之工程款，原審竟認定上訴人早已知悉追加工程部分之承攬費用金額顯無所據。
（三）上訴人否認上訴人之妻彭桂英於八十八年八月三日在系爭保證書上見證人欄簽名時，上訴人、彭桂英、被上訴人及其訴訟代理人均在場，且上訴人曾要求被上訴人簽立保證書一事，況上訴人如當時在場，被上訴人為何未要求上訴人本人簽立保證書，或要求上訴人擔任見證人，卻反以訴外人彭桂英擔任見證人，而觀諸該保證書之內容，竟記載上訴人應將所欠工程款一百六十三萬元給付後，被上訴人才須將未完成工程完工，上訴人不可能接受該保證書所載不公平之內容，又簽立系爭保證書時，被上訴人尚有百分之四十工程未完工，故上訴人並未積欠被上訴人工程款一百六十三萬元，且依民法第五百零五條規定，報酬應於工作完成時給付之，亦即承攬人須先完成工作，定作人始須給付報酬，上訴人不可能同意先付款後，被上訴人再來完工，可知該保證書之內容並不實在，訴外人彭桂英於原審已證稱其未看清該保證書內容就簽名，且證人彭桂英復證稱其未告知上訴人系爭保證書之內容，訴外人彭桂英既不清楚兩造間之工程始末，又如何得以見證，縱使訴外人彭桂英於系爭保證書之見證人欄下簽名，然訴外人彭桂英既未經上訴人授權簽立，系爭保證書對上訴人應不生效力，另系爭保證書係由被上訴人於原審時提出，可知被上訴人並未將系爭保證書交予上訴人，而上訴人於本件訴訟前從未看過。
（四）設定本金最高限額抵押權一百六十萬元，並不表示上訴人積欠被上訴人之工程款有一百六十萬元，故原審認定上訴人為被上訴人設定本金最高限額抵押權一百六十萬元，即表示上訴人積欠被上訴人一百六十萬元之工程款，其認定顯違論理法則。
（五）上訴人以坐落新竹縣關西鎮之土地設定本金最高限額一百六十萬元之抵押權予被上訴人，係作為被上訴人工程報酬之清償擔保，且該最高限額抵押權之存續期間為八十八年八月十六日至九十三年八月十五日止，清償日期為九十三年八月十五日，倘若九十三年八月十五日前上訴人未清償工程報酬，被上訴人始可檢附債權證明文件，聲請拍賣抵押物，如設定前開抵押權時上訴人尚欠被上訴人工程款一百六十三萬元，不可能只設定一百六十萬元之最高限額抵押權，足見被上訴人所言不實。
（六）上訴人為求被上訴人能儘速完成其已遲延完成之工程，上訴人才開立甲及乙二紙本票交予被上訴人，並設定最高限額抵押權予被上訴人為擔保，上訴人並陸續給付被上訴人部分工程款，以求工程之順利完成，然上訴人並未允諾被上訴人，於分期將全部工程款給付被上訴人後，被上訴人始須將全部工程完成。
（七）上訴人於原審九十年十一月二十七日之準備（一）狀即主張，被上訴人仍有百分之四十之工程尚未完成，故上訴人以被上訴人遲延工程未完成，已逾兩造所定完工期限為違約之事由，並以該訴狀繕本送達被上訴人時，作為終止兩造間承攬合約之意思表示，另上訴人於原審亦主張行使同時履行抗辯權拒絕給付本件承攬報酬。
（八）「三福宮」之二、三樓地坪及樓梯之舖設花崗石等工程，工程總價為九十萬元，被上訴人只施作二、三樓地坪，樓梯工程則均未施作，經上訴人委請華陽企業設施作樓梯工程，樓梯工程已完工，工程金額為四十一萬六千元，故被上訴人此部分僅完成二、三樓地坪工程，被上訴人可請求之工程款只有四十八萬四千元。
（九）被上訴人就原工程及追加工程，總共可向上訴人請領之工程款八十一萬八千五百元，而上訴人之前已陸續清償四十六萬元，故被上訴人剩餘可請求之工程款只有三十五萬八千五百元。除前開款項外，其餘被上訴人所主張之工程項目、數量、單價及金額等，上訴人均否認之，且與本件訴訟無關。
（十）被上訴人自承甲、乙二紙本票均已遺失，而票據為提示證券、債權證券及繳回證券，非現實占有票據，即無從行使票據權利，亦即票據上權利之行使，與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，故執票人喪失票據時，在未回復其占有之前，不得對於票據債務人行使票據上之權利，況被上訴人迄未就遺失之系爭本票為止付通知、公示催告等救濟程序，故被上訴人既未現實占有系爭本票，自不得行使系爭二紙本票之票據權利，兩造間就系爭二紙本票之債權債務關係應不存在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片四紙及收款單影本乙份為證，並聲請命兩造接受測謊鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人於八十七年間，就上訴人位於桃園縣新屋鄉下田村九鄰員笨四號「三福宮」之二樓、三樓地坪及樓梯之舖設花崗石等工程承攬，雙方明訂總工程款為一百七十四萬元，上訴人先簽發系爭二紙本票支付部分工程款，嗣上訴人陸續於八十七年十月八日、同年十一月二日、八十八年二月八日分別給付被上訴人三萬元、七萬元、一萬元，待被上訴人將工程完成至百分之八十欲向上訴人請求工程款時，上訴人即以無現金為由，遲未給付剩餘工程款予被上訴人，被上訴人曾委請律師函請求上訴人給付工程款一百六十三萬元，上訴人遂請求分期償還及願將名下資產設定抵押權予被上訴人，並與被上訴人簽訂系爭保證書，約明待工程款清償完畢後，被上訴人再儘速將未完成之工程完工。詎上訴人仍未依約履行，經被上訴人屢次催討後，上訴人才於八十九年二月十日支付一十五萬元、同年八月中旬支付五萬元、同年十月十六日支付一十萬元及同年十二月七日支付五萬元，故上訴人在八十九年間共給付被上訴人工程款三十五萬元，上訴人尚欠被上訴人工程款一百二十八萬元，又上訴人於簽發乙本票時並未於該本票上記載上訴人已為一部付款，顯見上訴人主張乙本票之八十萬元部分包括前次所簽發甲本票之三十萬元在內並非屬實。
（二）主要工程二、三樓地板及樓梯舖設花崗石工程總價為九十萬元，嗣上訴人另追加一樓天井地板、二樓平台地板舖設工程及二、三樓神桌及柱珠六個，總價為八十四萬元，經上訴人將追加工程與主要工程之工程款合併計算後，共計一百七十四萬元，並由上訴人明確記載於乙本票背面，經上訴人親自簽名及用印，故本件工程總價款為一百七十四萬元應屬實情。
（三）乙本票背面所記載之字樣「本宮總工程款為一百七十四萬元整，$0000000元」等字樣雖係被上訴人所書寫，惟其上之簽名及蓋章，則係上訴人於確認該等字樣無誤後，始於其上補具，況依上訴人所述如本件總工程款非一百七十四萬元，則上訴人於給付十一萬元後，又何須再設定一百六十萬元之抵押權與被上訴人，並簽立系爭保證書同意待工程款餘款一百六十三萬元清償完畢後，被上訴人始將未完成之工程儘速完工，顯見上訴人對於被上訴人仍積欠有工程款未償。
（四）總工程款既經當事人記明於乙本票背面，且該價款與報價單內容合計後確實相符，則上訴人事後再以坪數未經會同丈量、報價不實、浮報工程項目等空泛，且未能積極舉證證明之事由，欲免除給付工程款之責，並無所據。
（五）雙方已明定本件總工程款為一百七十四萬元，工程期限至八十七年四月二十一日，待被上訴人將全部工程進行完成後，僅存樓梯之花崗岩舖設尚未完成，因追加工程部分上訴人並未給付定金，為顧及被上訴人得領取全數工程款，被上訴人乃先停工請求上訴人給付工程款，嗣雙方約定上訴人應先給付全部工程款後，被上訴人才須將主要工程中樓梯部分花崗岩舖設工程完工，詎上訴人未依約履行給付義務，故上訴人違反系爭保證書之約定，且違反誠信原則，上訴人終止承攬合約之行為並不合法，上訴人亦無另尋他家廠商完成剩餘工程之權利，從而，上訴人委由其他廠商完成剩餘工程所支出之費用，必須由上訴人自負給付責任，與被上訴人無關，且上訴人對於被上訴人未完成之工程款有浮報之嫌，被上訴人未完成主要工程部分之款項僅有十四萬八千七百三十三元，非如上訴人所指仍有四十一萬六千元。
（六）被上訴人追加工程已完工之部分有一樓天井地板、二、三樓神桌及柱珠六個，總價合計有八十一萬三百元，非如上訴人所指僅有三十三萬四千五百元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提報價單影本乙份為證。理 由
甲、程序方面：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院五十二年台上字第一二四○號判例意旨足資參照。本件上訴人前簽發
甲、乙二紙本票（面額共計有一百一十萬元）予被上訴人作為承攬本件工程之報酬，因上訴人主張被上訴人得請求之工程款數額不及一百一十萬元，上訴人陳稱僅須再給付被上訴人三十五萬八千五百元之款項，為被上訴人所否認，故上訴人之法律上地位即有不安之狀態存在，上訴人提起本件確認之訴，即屬有確認利益，且於法有據，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十七年四月十三日承攬伊位於桃園縣新屋鄉下田村九鄰員笨四號「三福宮」之二樓、三樓地坪及樓梯之鋪設花崗石等工程（下稱主要工程），依約定主要工程之總價為九十萬元，被上訴人應於簽約日起至同年農曆三月二十五日（即國曆四月二十一日）前完工，付款方式如三福宮之法會完畢經費充足則一次付清，如經費不足則分三期四個月內付清，伊於其後並追加一樓天井及二樓神桌等工程（下稱追加工程），此部分之工程款則約定實作實算，而被上訴人除完成部分之主要工程及追加工程，合計工程款為八十一萬八千五百元外，其餘工程均未在期限內完成，伊則於九十一年十一月二十七日以準備書狀送達被上訴人，終止兩造間之承攬契約（下稱系爭承攬契約），另於八十七年間被上訴人將部分工程完工後，伊先簽發如附表編號甲所示，金額為三十萬元之本票一紙（下稱甲本票）給付承攬費用，待被上訴人再完成部分工程後，伊另簽發如附表編號乙所示，金額為八十萬元之本票一紙（下稱乙本票）給付全部承攬費用，惟乙本票金額八十萬元部分已包括甲本票金額在內，故被上訴人就甲本票部分對伊已無本票債權存在，又伊於八十七年十月八日起至八十九年十二月七日止已陸續給付被上訴人承攬費用共四十六萬元，故被上訴人就乙本票部分對伊僅剩餘三十五萬八千五百元之債權。詎被上訴人於九十年間持甲、乙二紙本票向鈞院聲請強制執行，並經鈞院以九十年度票字第三九六０號裁定准許，損及伊權益等情，求為判命確認被上訴人所執有伊所簽發之編號甲本票之兩造間債權債務關係不存在，並確認被上訴人執有伊所簽發之編號乙本票之兩造間債權債務關係於超過三十五萬八千五百元部分不存在之判決等語。
二、被上訴人則以：其於八十七年四月十三日承攬上訴人三福宮之主要工程，其後並增加追加工程，雙方明訂總工程款為一百七十四萬元，工程期限則至同年月二十一日止，待伊將全部工程進行完成，僅存樓梯之花崗岩鋪設尚未完工時，因顧及追加工程部分並未給付定金，為避免被上訴人日後收不到工程款，被上訴人乃先停工請求上訴人給付工程款，上訴人遂簽發甲、乙二紙本票予被上訴人，並陸續於八十七年十月八日、同年十一月二日及八十八年二月八日分別給付被上訴人三萬元、七萬元及一萬元共計十一萬元，其後上訴人則以無現金為由拒不給付工程款，被上訴人為此曾委請律師函告上訴人給付工程款一百六十三萬元，嗣上訴人於八十八年八月十三日同意被上訴人得待上訴人將工程款一百六十三萬元全數清償完畢後，被上訴人才須進場施工，並由被上訴人書立保證書後，經上訴人之妻彭桂英見證簽名，再交上訴人收執，上訴人另於八十八年八月十六日將其所有新竹縣關西鎮拱子溝二五地號、二六地號、二六之一地號、二六之二地號及四九九地號五筆土地之所有權全部為被上訴人設定本金最高限額一百六十萬元之抵押權以擔保上開工程款之給付，然上訴人除於八十九年二月十日、八月十五日、十月十六日、十二月七日再分別給付工程款十五萬元、五萬元、十萬元及五萬元，共計三十五萬元予被上訴人外，至今尚餘工程款一百二十八萬元未償，經被上訴人催討，上訴人均置之不理，故被上訴人於九十年間依票據法第一百二十三條之規定，持上訴人所簽發金額共一百一十萬元之甲、乙本票向鈞院聲請強制執行，而上訴人對被上訴人既尚有一百二十八萬元之工程款債務未償，上訴人提起本件訴訟即無理由等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張被上訴人於八十七年四月十三日承攬其位於桃園縣新屋鄉下田村九鄰員笨四號「三福宮」之二樓、三樓地坪及樓梯之鋪設花崗石等主要工程，及一樓天井及二樓神桌之花崗岩鋪設之追加工程，並就主要工程部分簽訂合約書，依約定全部工程應於簽約日起至同年農曆三月二十五日（即國曆四月二十一日）前完工，主要工程之總價款為九十萬元，付款方式如三福宮之法會完畢經費充足則一次付清，如經費不足則分三期四個月內付清，於其後並追加一樓天井及二樓神桌等工程。而其分別於八十七年八月二十二日及十月十三日簽發甲、乙本票予被上訴人，上訴人並分別於八十七年十月八日、同年十一月二日、八十八年二月八日、八十九年二月十日、同年八月十五日、同年十月十六日、及同年十二月七日分別給付被上訴人三萬元、七萬元、一萬元、十五萬元、五萬元、十萬元、五萬元，共計四十六萬元，又被上訴人於九十年六月間持甲、乙二紙本票向本院聲請強制執行，經本院以九十年度票字第三九六０號裁定准許等情，為被上訴人所不爭執，並據兩造提出合約書、支出證明單、收據、免用發票收據、編號甲、乙本票、本院九十年度票字第三九六０號民事裁定影本為證，是上訴人此部分主張堪信為真實。
四、按「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存之事由，資為對抗，則非法所不許」，且「本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條上段之反面解釋而自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任」，此有最高法院八十二年度台上字第三二○二號、八十一年度台上字第八七九號裁判可資參酌。次按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，最高法院四十二年台上字第一七○號判例意旨亦著有明文。本件上訴人主張其簽發甲、乙二紙本票係為支付被上訴人承攬本件工程之款項等情，為被上訴人所不爭執，故系爭二紙本票之票據原因關係為承攬之法律關係，且兩造為系爭二紙本票之直接前後手，則上訴人以其與被上訴人間所存之抗辯事由對抗被上訴人，於法有據，至被上訴人抗辯系爭二紙本票既為上訴人所簽發，依票據法第五條規定即應依票上所載文義負給付之責，上訴人並未將系爭二紙本票取回，被上訴人對於上訴人即有系爭本票之票據債權存在云云，惟票據之無因性係指票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人，因本件上訴人與被上訴人分屬系爭二紙本票之發票人與執票人，上訴人自得以系爭二紙本票之票據原因關係對抗被上訴人，是被上訴人此部分抗辯於法不合。
五、上訴人復主張被上訴人僅完成部分之主要工程及追加工程，合計被上訴人已完工部分之工程款為八十一萬八千五百元，其餘工程則未在期限內完成，伊已於九十一年十一月二十七日以準備書狀向被上訴人為終止系爭承攬合約之意思表示，扣除上訴人已給付被上訴人之四十六萬元，則上訴人尚欠被上訴人之工程款僅餘三十五萬八千五百元，從而，被上訴人所持有上訴人所簽發之甲、乙本票票據債權逾三十五萬八千五百元部分，兩造間已無債權債務關係存在等語，惟被上訴人執前詞置辯，茲本件所應審究者為被上訴人對於上訴人是否尚有一百一十萬元之工程款債權存在。
（一）上訴人主張乙本票背面，其上雖由被上訴人寫明「本宮總工程款為新臺幣壹佰柒拾肆萬元整」等語，以及「＄1740,000元」之阿拉伯數字，且上開字樣處有上訴人之簽名及蓋章，然前揭總工程款之記載係上訴人應被上訴人要求於乙本票背面簽名蓋章後，由被上訴人所自行加註，故上開字樣並不足證明兩造已約定本件工程之總工程款為一百七十四萬元等語，為被上訴人所否認。經查，上訴人於乙本票背面簽名之位置，固位於總工程款記載之下方，又其蓋章之位置，亦蓋於以大寫國字載明之「壹佰柒拾肆萬元」部分，然依一般承攬工程之慣例，如定作人與承攬人間就承攬工程之總價款及承攬之項目、內容等細節達成共識，理應會簽立正式之書面契約為憑，而非單純在定作人給付工程款之票據背面為該工程總價款之記載，況如被上訴人所述，於簽發乙本票時，兩造已確定該工程之總價款為一百七十四萬元，被上訴人理應要求上訴人簽發一百七十四萬元足額之本票以作為該工程總價款之擔保，被上訴人竟捨此不為，是被上訴人抗辯其於乙本票背面寫明總工程款為一百七十四萬元後，再由上訴人於票背簽名蓋章以示負責等語，顯與常情有違。又被上訴人於九十二年六月二十五日本院審理中陳稱：「追加工程部分是一邊進行一邊計算工程款」（參見該次準備程序筆錄），足證上訴人主張追加工程部分為實作實算一節，堪信屬實。至被上訴人抗辯追加工程之款項業經兩造會算之金額為八十四萬元云云，並提出二紙報價單為憑，惟上開報價單上並無上訴人之簽名或用印，該文書亦未載明所製作之日期為何，而上訴人已否認上開報價單所載之內容均屬追加工程之項目，並陳稱兩造間就追加工程尚未經過會算，另上訴人對於該報價單所示之施工面積及所需單價仍有質疑，且被上訴人對於其得向上訴人請求如上開報價單所載之追加工程款項乙節已自承無其他證據提出以供本院參酌（參見九十二年七月十六日準備程序筆錄），故上訴人主張兩造仍未會算追加工程之款項等情，應堪採信。又被上訴人於九十三年二月三日之民事陳報狀中記載略以：追加工程乃實作實算，實際施作項目有一樓天井地板，二、三樓神桌及柱珠六個，總價為八十一萬三百元，尚餘二樓平台部分尚未施工等語，顯見被上訴人於原審提出報價單時，尚未將追加工程部分全數完工，兩造既約定追加工程部分為實作實算，則被上訴人豈能片面認定追加工程之總價款為八十四萬元，從而，被上訴人抗辯依乙本票背面之記載，即可認定兩造業已同意主要工程及追加工程之總價款為一百七十四萬元云云，自難採信。又被上訴人於本院審理中陳稱系爭二紙本票業已遺失，則上訴人原聲請本院鑑定系爭乙本票背面上訴人之印章係先或後於總工程款之記載，即無可能。
（二）上訴人復主張因本件主要工程之款項九十萬元，後有追加其他工程要實作實算，所以才再另行設定一百六十萬元之抵押權予被上訴人，而該筆抵押權所擔保之工程款包含九十萬元及追加工程等語，為被上訴人所否認。經查，上訴人於八十八年八月十六日，將其所有位於新竹縣關西鎮拱子溝二五地號、二六地號、二六之一地號、二六之二地號及四九九地號五筆土地之所有權全部為被上訴人設定本金最高限額一百六十萬元之抵押權等情，為兩造所不爭執，並據被上訴人提出土地抵押權設定契約書、登記清冊、他項權利證明書為證。而上訴人否認於八十八年八月十六日為被上訴人設定本金最高限額一百六十萬元之抵押權前，追加工程即已完工，因兩造間約定追加工程部分應實作實算，兩造未曾就追加工程部分會算過被上訴人得請求之承攬費用一節，已如前述，上訴人在未能知悉追加工程部分款項之情形下，為被上訴人設定本金最高限額一百六十萬元之抵押權，以作為本件工程總價款之擔保，衡情並無相違，又抵押權之存續須伴隨主債務而存在，且抵押權人得行使抵押權之範圍應在主債務之金額範圍內，另最高限額抵押權係指於該最高限額抵押權存續期間中，設定抵押權之義務人對抵押權人陸續所生之一切債務，於該最高限額抵押權所設定之數額內，抵押權人得對抵押標的物行使抵押權，從而，本件上訴人為被上訴人設定最高限額一百六十萬元之抵押權時，並不表示上訴人已積欠被上訴人一百六十萬元之工程款，至上訴人雖於八十七年十月八日、同年十一月二日、八十八年二月八日分別給付被上訴人工程款三萬元、七萬元及一萬元後，才為被上訴人設定前開一百六十萬元之最高限額抵押權，然此舉並不得逕行推論兩造所約定本件三福宮之總工程款，包含主要工程及追加工程，至少應為一百七十一萬元（即上訴人已給付被上訴人之十一萬元，加上由上訴人為被上訴人設定本金最高限額一百六十萬元之抵押權），因被上訴人對於在設定前開抵押權時，上訴人已積欠被上訴人一百六十萬元之工程款債務乙節既未能舉證以實其說，則被上訴人以上訴人為其設定本金最高限額一百六十萬元之抵押權為由，認為上訴人已承認本件工程款總價為一百七十四萬元云云，難以採信。
（三）被上訴人曾於八十八年八月十三日書立一紙保證書，其內容係保證若上訴人將積欠之工程款一百六十三萬元清償後，被上訴人即將三福宮未完工程儘速完工交付，並經見證人即上訴人之妻彭桂英於其上簽名一節，上訴人不否認其形式上真正，然其主張並未自被上訴人處取得該保證書，其妻於上簽名係遭被上訴人所誘使，該保證書之內容並非真正等語，此部分經證人彭桂英於原審訊問時證稱：被上訴人跟伊說要伊簽完保證書後，才要跟上訴人對帳，因為被上訴人很兇悍，所以伊沒有問過上訴人就簽名，上面有寫東西可是伊沒有看得很清楚，當時只有伊跟被上訴人在場等語（參見原審九十一年一月四日言詞辯論筆錄）。被上訴人則否認於簽訂保證書時有何恐嚇證人彭桂英之行為，然由系爭保證書形式觀之，立保證書人為被上訴人，見證人為證人彭桂英，依債之相對性，系爭保證書之效力並不存在於被上訴人與上訴人間，且上訴人已否認有授權證人彭桂英簽立系爭保證書，則被上訴人既無法舉證證明證人彭桂英有代理上訴人之權限，被上訴人自不得以系爭保證書之內容對上訴人主張任何權利，又被上訴人於原審時自陳：簽立系爭保證書時，僅有被上訴人、證人彭桂英及原審被上訴人之訴訟代理人許文祥在場等語（參見原審九十一年一月四日言詞辯論筆錄），且被上訴人於本件審理過程中始終未提出兩造就本件工程總價款曾經對帳之相關證據資料，被上訴人明知本件工程之承攬事宜係由上訴人出面與其交涉，而系爭保證書之文義係在規範兩造間之權利義務關係，衡諸常情，被上訴人應當通知上訴人到場，惟被上訴人於八十八年八月十三日在上訴人未到場之情形下，即要求證人彭桂英擔任見證人，事後亦未請上訴人於系爭保證書補行簽名，被上訴人既未能證明系爭保證書所載之金額，係經過其與上訴人會算過本件工程之所有款項，顯見證人彭桂英於系爭保證書上簽名時當無可能知悉上訴人有無積欠被上訴人一百六十三萬元之工程款，故證人彭桂英證稱伊在未與上訴人確認系爭保證書之內容是否屬實前，即應被上訴人之要求在系爭保證書上簽名等情，應屬可採，從而，系爭保證書並不足以認定本件工程款之總價額為一百七十四萬元，且上訴人亦未以系爭保證書同意被上訴人得於上訴人給付一百六十三萬元之工程款後，被上訴人始有完工之義務。
（四）按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約」，民法第五百十一條前段定有明文。次按「定作人依民法第五百零三條規定解除契約，以因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者為其要件，而依民法第五百十一條規定，祇須在工作完成前，定作人得隨時終止契約，不受任何限制」，最高法院六十九年度台上字第二二二九號裁判意旨可資參照。本件兩造曾約定被上訴人應於簽約日（即八十七年四月十三日）起至同年農曆三月二十五日（即國曆四月二十一日）前將主要工程完工，因被上訴人迄今仍未將主要工程完成，顯已逾完工期限甚久，上訴人亦未曾同意將主要工程部分之完工期限向後展延，故上訴人主張其於原審九十年十一月二十七日言詞辯論期日以該次民事準備書狀當場送達被上訴人時，終止兩造主要工程及追加工程部分之承攬契約等情，經核與法無違，則兩造間之承攬關係已於九十年十一月二十七日終止一節，應堪認定。
（五）綜上所述，被上訴人雖抗辯本件主要工程及追加工程部分，其得分別向上訴人請求之工程款為七十五萬一千二百六十七元及八十一萬零三百元云云，然因上訴人於本院審理中僅自承主要工程及追加工程部分，上訴人應給付被上訴人已完工之工程款分別為四十八萬四千元及三十三萬四千五百元，而被上訴人就逾四十八萬四千元及三十三萬四千五百元部分之工程款存在並未能舉證以實其說，是上訴人主張其僅須給付被上訴人八十一萬八千五百元（484,000+334,500=818,500）之工程款等情，即屬可採，又兩造均不爭執上訴人曾給付四十六萬元之工程款予被上訴人，經扣除該筆金額後，上訴人尚應給付被上訴人已完工之工程款為三十五萬八千五百元（818,500-460,000=358,500）。
六、從而，上訴人主張其簽發甲、乙二紙本票共一百一十萬元係為擔保本件三福宮工程款之給付，而上訴人僅積欠被上訴人三十五萬八千五百元之工程款，則其基於票據及承攬之法律關係訴請確認被上訴人執有上訴人所簽發如附表所示之編號甲本票（票號：ＴＨ一二四三五二）之兩造間債權債務關係不存在，及被上訴人執有上訴人所簽發如附表所示之編號乙本票（票號：ＴＨ一二四三五三）之兩造間債權債務關係於超過三十五萬八千五百元之部分不存在，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項及第三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法官 郭琇玲~B 法官 劉雪惠~B 法官 林哲賢右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日~B法院書記官 陳淑芬~F0~T40附表：
┌──┬─────┬──────┬──────┬───────┐│編號│ 發票日 │ 票面金額 │ 到期日 │ 票據號碼 ││ │ │ （新臺幣）│ │ │├──┼─────┼──────┼──────┼───────┤│甲 │ 87/08/22 │ 300,000 │ 87/09/20 │ TH124352 │├──┼─────┼──────┼──────┼───────┤│乙 │ 87/10/13 │ 800,000 │ 87/11/02 │ TH124353 │└──┴─────┴──────┴──────┴───────┘