臺灣桃園地方法院民事判決 92年度簡上字第236號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 許朝財律師複代理人 張育祺律師
盧建宏律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國92年7 月17日本院桃園簡易庭89年度桃簡字第1018號第一審判決提起上訴，於民國94年9 月8 日辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國89年4 月中旬，委請伊就其坐落於桃園縣○○鄉○○村○路工程1 號之建物施作工程，原約定施作內容為外側砌磚加窗新台幣（下同）25,000元、垃圾清運30,000元、砌磚與粉光170,000 元、客廳屋頂鐵皮工程150,00元、廁所屋頂及廚房屋頂周圍換樑80,000元。
嗣於89年5 月中旬上訴人又追加門柱頂重做40,000元、Ａ房間木門改為鋁門10,000元、Ａ房間牆壁提高工程25,000元，上開工程款共395,000 元。另約定由伊先行墊付委託訴外人呂長寬施做土地灌漿提高工程之費用60,000元，故上開工程款及代墊費用合計455,000 元，詎上訴人僅給付282,000 元，尚餘173,000 元未給付，爰依系爭承攬契約之約定，請求上訴人給付系爭工程款173,000 元及自本件起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。原審就客廳屋頂鐵皮工程15,000元、Ａ房間木門改為鋁門10,000元、Ａ房間牆壁提高工程25,000元，合計為50,000元部分，駁回被上訴人之請求外（此50,000元部分被上訴人未提起上訴而確定），其餘部分判命上訴人應給付123,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息並依職權宣告假執行，均無不合，請求駁回上訴。
二、上訴人則以：伊與被上訴人之工程承攬契約內容中就廁所及廚房周圍換樑屋頂部分曾以口頭約定「內使用實木木門、上樑以柳安木安裝、原受災之牆壁需拆除重砌」，但被上訴人卻以Ｃ型鋼樑施工。就外側砌磚加窗部分，被上訴人施做之外窗尺寸縮水，砌磚與粉光工程應含內外牆粉光及隔壁二號及三號牆之拆除砌磚。就大門門柱部分，伊要求應拆除並以混凝土打設及粉光，而被上訴人係以砌磚粉光完成二支門柱及門頂，顯未依債之本旨提出給付，並否認被上訴人所稱該項價款40,000元不含白鐵門。就「土地灌漿提高」之工程部分，伊否認有追加委託被上訴人施工，系爭土地之灌漿乃係其自行委託他人施工所致，並非被上訴人施工之結果。因此被上訴人既未依承攬契約內容施工，其即無須給付工程款。
再者，伊就全部工程款業已給付332,000 元，被上訴人之請求顯無理由等語置辯。原審為上訴人不利之判決，顯有違誤，請求廢棄原判決，駁回被上訴人在原審之訴。
三、本件兩造就坐落於桃園縣○○鄉○○村○路工程1 號之建物成立修繕工程契約，而上訴人曾交付282,000 元一事不爭執。惟上訴人以前詞抗辯，是本件所應審理者為雙方約定系爭工程施作之內容，及上訴人除前開282,000 元外，是否另給付50,000元。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。經查：
（一）廁所及廚房屋頂周圍換樑、外側砌磚加窗、垃圾清運、砌磚與粉光工程部分：被上訴人主張上訴人委伊施作廁所及廚房屋頂周圍換樑工程之報酬80,000元；外側砌磚加窗工程報酬25,000元；垃圾清運報酬30,000元；砌磚與粉光工程報酬170,000 元一事，業已提出估價單一紙為證，經與上訴人提出之估價單內容相符，又上訴人自承有委託被上訴人施做，並對垃圾清運部分不爭執，分別有原審89年12月19日言詞辯論筆錄、91年2 月27日勘驗筆錄、上訴人所提92年6 月12日辯論意旨狀在卷可稽。至於上訴人抗辯被上訴人施做之窗戶規格過小，及未依約定使用實木木門、拆除重砌原受災之牆壁、粉光工程應含內外牆粉光及隔壁二號及三號牆之拆除砌磚等情事，為被上訴人所否認，自應由上訴人就此等事實為舉證。然參諸雙方所提之估價單，並無前開約定之記載，而上訴人亦未舉證以實其說，故其所辯，自無可採。又被上訴人施做後之窗戶面積較原窗戶面積為小一事，為兩造所不爭，該空缺牆面業以磚砌滿一節，亦有上訴人於原審89年11月9 日所呈答辯狀後附照片二紙為證，是上訴人空言否認被上訴人未施做砌磚工程，自無可取。至上訴人另抗辯砌磚粉光工程面積未達36坪，及門窗價格超過送貨單之價格云云，姑不論基於契約自由原則，雙方本得自由協議工程價格，縱與市價不符，亦難逕以推論被上訴人所請無據。是其前開所辯，核與本件無關。再兩造對上訴人給付工程款於282,000 元之範圍內不爭執，如被上訴人未依約施工，實難想像上訴人願陸續給付前開如此高額之工程款。故上訴人所辯，顯無可採，被上訴人此部分之請求，堪信為真實。
（二）門柱頂重做工程部分：被上訴人主張上訴人追加門柱頂重做工程一事，業據上訴人於原審90年2 月1 日言詞辯論時自承，詳見原審該日言詞辯論筆錄。惟上訴人抗辯伊要求被上訴人應拆除並以混凝土打設及粉光，而被上訴人僅以砌磚粉光完成二支門柱及門頂，顯未依債之本旨提出給付，並否認被上訴人所稱該項價款40,000元不含白鐵門等語。然上訴人既不否認被上訴人業已施做此項工程，僅就被上訴人施做方式及契約內容為抗辯。衡諸常情，砌磚或以混凝土方式施工差異不大，為何兩造會特別約定以混凝土打設門柱，理應由上訴人舉證加以說明。既然被上訴人已經完成此項工程，自應由上訴人就雙方約定之內容及被上訴人如何未依約定方式施做等情為舉證。然上訴人未舉證以實其說，其前開抗辯，自無可採。被上訴人此部分之主張，自為可採。
（三）土地灌漿提高工程部分：被上訴人主張上訴人請伊介紹包商施做地面灌漿工程，伊遂介紹訴外人呂長寬直接與上訴人議價，約定範圍為房屋內外除廁所廚房及大門右側之其他部分，施工方式包含以混凝土灌漿及地面粉刷，工程費為60,000元，並由伊先行墊付工程款，再由伊向上訴人請領工程款一事，為上訴人所否認。然前開事實，業據證人呂長寬於原審到庭證述：被上訴人介紹伊前往議價伊與上訴人及其女兒議定價金為60,000元，其中45,000元為灌漿費用，15,000元為被上訴人粉光費用，伊於議價完後立即施做，除廁所、廚房及大門一小塊空地外，其餘皆有灌水泥，而門口部分所灌水泥較少外，其餘所灌水泥很厚等語屬實（詳見原審91年5 月
9 日言詞辯論筆錄）。又系爭建物新澆置地坪混凝土土數量約為22.62 立方公尺，此有臺灣省土木技師工會鑑定報告一份在卷可稽，復與被上訴人所提預拌混凝土送貨單四紙所載之22立方公尺數量相近。反觀上訴人，先稱系爭建物未有灌漿，復於鑑定後則改稱系爭建物於被上訴人主張未灌漿位置亦有新灌漿現象，顯見所測新灌漿部分非為被上訴人所施做，係上訴人之前另請他人灌澆而成云云，然姑不論上訴人就其抗辯被上訴人未施做部分亦有新灌漿一事未能舉證，縱其所辯為真，亦僅可認於被上訴人施工範圍外另有他人灌澆混凝土之事實，尚難據以推論被上訴人所言不實，況上訴人對於系爭建物是否澆灌混凝土之單純事實，其先後所述內容竟可南轅北撤，相較之下，應以被上訴人之主張較為可信。且上訴人直至言詞辯論終結前，究其委託何人灌漿、費用多少，均無提出任何資料以供查證，而僅空言主張其曾委託他人灌漿。另其一再要求傳喚證人翁趙金鶯、段青山證明系爭建物之地面火災前高度並無落差等情，顯不符合常理，且本院認為並無傳喚之必要，附此敘明。
（四）上訴人抗辯伊共給付被上訴人322,000 元，然被上訴人僅自認收受上訴人陸續給付之282,000 元，則上訴人自應就其另行給付被上訴人50,000元一事為證明。然上訴人直至言詞辯論終結前，並未提出證據証明前開有利事實，則其所辯，自屬無據。
（五）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第
492 條、第493 條第1 項分別定有明文。上訴人於被上訴人施工期間及完工後，均未就被上訴人未依照兩造承攬契約施工之情事，通知被上訴人進行修補，業據上訴人自承在卷（詳見本院94年9 月8 日言詞辯論筆錄），且上訴人亦分別於89年5 月9 日、27日、6 月4 日陸續給付被上訴人工程款282,000 元。系爭工程於89年6 月14日完成，如果被上訴人真如上訴人主張未依兩造承攬契約內容進行施工，則上訴人為何未進行修補催告及一再給付承攬費用，顯與常情有違。故上訴人一再主張被上訴人未完成承攬契約，不足採信。
（六）綜上所述，被上訴人請求上訴人給付廁所及廚房屋頂周圍換樑工程80,000元、外側砌磚加窗工程25,000元、垃圾清運30,000元、砌磚粉光工程170,000 元、門柱頂重做工程40,000元、土地灌漿提高工程60,000元，合計405,000 元，扣除上訴人前所給付之282,000 元，上訴人尚應給付被上訴人123,000 元，為有理由。
五、綜上所述，被上訴人依兩造承攬之法律關係，請求上訴人給付123,000 元（另外50,000元部分，業經原審駁回，被上訴人未提起上訴而確定），及自起訴狀繕本送達翌日即89年9月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，於法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 9 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 潘進柳
法 官 林雯娟法 官 張益銘上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 9 月 22 日
書記官 陳純姃