臺桃園地方法院民事判決 92年度簡上字第68號
上 訴 人 加豐營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 群逸建材有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
戊○○上訴人與被上訴人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國91年11月11日本院桃園簡易庭91年度桃簡字第1369號第一審簡易判決，提起第二審上訴，本院於93年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾參萬玖仟柒佰柒拾貳元部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）系爭工程合約書第五條第二項載明為「實作實算」，且其附件之石材裝修工程詳細表（下稱工程詳細表）之補充說明亦特別敘明：「本工程每月底計算乙次，以實作數量（以業主估驗合格數量為準）計價請款。」，故本件被上訴人得請求之工程款應以實作數量，且須經業主估驗合格之數量為準，而非以被上訴人自行認定之請款單據為憑。且被上訴人製作之工地請款單係屬私文書，上訴人否認其真正，依法自應由被上訴人負舉證責任。實則，觀諸被上訴人所提工地請款單上之日期乙欄，最末一次時間記載為民國90年1 月31日，此應係指石材進場之時間，絕無可能係已施工完成之時間，蓋事實上當時工程均仍在進行中，此由被上訴人依約進行三次估驗請款時間，亦可證明，蓋第一次估驗日期為90年1 月11日，核估完成數量金額為新臺幣（下同）78萬餘元，第二次估驗日期為90年3 月16日，核估完成數量金額為140 萬元，顯見於90年3 月間尚未全部施作完成，故被上訴人所提工地請款單主張於90年1 月底即已全部施作完成，顯非事實。
（二）系爭工程最終經業主即訴外人灃水營造工程股份有限公司（下稱灃水公司）估驗合格之數量分別為牆面貼花崗石84平方公尺、牆面貼羅馬崗石467.3 平方公尺、地坪貼羅馬崗石218 平方公尺、地坪舖花崗石157 平方公尺，依該數量結算，兩造總工程款應為0000000 元，減去被上訴人亦不爭執已受領之0000000 元，上訴人尚未給付之餘款僅為139772元。
（三）上開餘款部分，仍應予以如下之扣款：依系爭工程合約書第18條：「本工程完成後，所有乙方（即被上訴人）之工地廢料及臨時房舍等，應由乙方在五日內負責清理，否則由甲方（即上訴人）代為雇工辦理，其費用由乙方應領工程款扣抵之。」，又依工程詳細表之補充說明第5 點約明：「本工程為責任施工，乙方應完全依照業主有關規範及要求施作，如有施作不良之情事，乙方應負責改善完妥並徵得業主之認可。且除乙方自行處理部分外，甲方因此所蒙受之損失概由乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。」、第6 點約明：「乙方於施工中及完工時，對於各項材料堆置及廢料（含甲方供應料）應負責清理，並集中堆放於甲方指定位置或依甲方工程師指示自行運棄，不得留置現場，否則甲方代為雇工處理（每工二千五百元），其所有費用（含運棄費）由乙方應領工程款中扣抵，乙方不得異議」、第11點約明「工地之清潔安衛費用依進場之廠商分攤。」，而系爭工程經訴外人灃水公司分別就花崗石地坪水磨，花崗石雜料清理，崗石垃圾處理總計代工扣款為68250 元，依前述約定上開款項自應由被上訴人負擔，故總結被上訴人得請領之工程款應為71522 元。（計算式如下：000000－00000 ＝71522）
（四）再依系爭工程合約書第22條保固期限約定：「乙方於請領工程保留款前，應提供保固切結書。」及合約附件之工程詳細表補充說明第12條付款辦法第7 款之約定：「本工程全部完成並經甲方驗收合格後，乙方應提供保固切結書及保固金支票，始得請領保留款。」，被上訴人（乙方）皆未依照辦理，申言之，被上訴人請求給付保留款（保留款乃依總價百分之十計算，故被上訴人目前得請求者，業均屬保留款）之條件尚未成就。綜上，被上訴人請求給付40餘萬元顯為不實，至於實際得請領之保留款7 萬餘元，亦因其迄未提具保固款切結書及保固金支票向上訴人請領，卻遽而起訴主張，顯無理由。
三、證據：提出工程估驗單四紙、存證信函三份、灃水公司製作之代工扣款明細表一紙、廠商別票據到期明細表一紙、系爭工程合約書一份、石材裝修工程詳細表、上訴人與灃水公司之工程合約一份及第一次變更追加減合約之工程標單二紙。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決所載相同者茲予引用外，補稱：關於訴外人灃水公司對上訴人主張扣款之部分，係上訴人與訴外人灃水公司間之契約關係，基於契約之相對性，與被上訴人並無關聯，故被上訴人否認有分攤之義務。再者，契約成立後，兩造即應依約而行，如一方主張扣款或逾期罰款，需有法律或契約之依據。查上訴人所提文件中，均係其單方之記載，顯無可取之處。而被上訴人負責施工之系爭工程業於九十年二月間完工，並無瑕疵或遲延之問題，故上訴人並無權主張扣抵。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張，上訴人前與訴外人灃水公司承攬台北市○○路國家山莊新建工程後，即將其中石材裝修工程之部分（下稱系爭工程）委由被上訴人施作，而與被上訴人簽訂系爭工程合約。被上訴人業於90年1 月底依約施作完成，並交業主即訴外人灃水公司使用，惟上訴人尚欠工程款415336元，依兩造約定應於91年1 月底開立同年3 月底之支票給付被上訴人，卻遲不給付，屢經追索，上訴人皆置之不理，為此依民法第490 條第1 項及第505 條所規定承攬之法律關係，請求上訴人給付其415336元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按法定利率年息5 ％計算之遲延利息，並聲明願供擔保，請准宣告假執行等語。上訴人未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、經查，被上訴人所主張兩造前簽訂系爭工程合約，由上訴人委由被上訴人施作系爭工程，而被上訴人業於90年1 月底依約施作完成，並已由業主即訴外人灃水公司使用之事實，有系爭工程合約書暨石材裝修工程詳細表、上訴人與灃水公司之工程合約各一份附卷可稽，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。次查，被上訴人進而主張上訴人尚欠其系爭工程之工程款415336元未付之事實，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點依先後順序而言，即係⑴上訴人尚未給付之工程款金額究為多少？⑵上訴人是否得主張上開扣款事由？⑶被上訴人是否須提出保固款切結書及保固金支票，始得向上訴人請求給付未付之工程款？以下爰分項論述之：
（一）就上訴人尚未給付之系爭工程款金額部分：經查，被上訴人主張上訴人尚有415336元未付之事實，固據提出工地請款單乙紙為證，惟該工地請款單之客戶簽收欄上僅有訴外人陳又維之簽名，此外即無其他上訴人所屬之人員簽章，而訴外人陳又維僅係上訴人工地之工程師，負責監工工作，此業據證人即上訴人當時之工務經理羅國郎於本院92年10月23日言詞辯論時到庭證述在卷，是訴外人陳又維僅以一監工之身分，是否得代表上訴人簽認如工地請款單上所載高達180 餘萬元之合約總金額，實非無疑；況證人羅國郎於上開言詞辯論期日亦另證述以：「小包會提出工地請款，這是小包自己計算出來的材料、明細及數量，上面所載不同日期及數量，這是屬於在那個時間進石材的數量，但是現場施作的數量不是這個數量。也就是實際上施作的數量一定比上面所記載的數量來得少，因為施工的時候可能會有破損或與實際不符。」、「小包會送工地請款單到工地，但是因為實算還沒有出來，所以我們會先有估算，但是後面會以實際丈量的方式來做確認。」等語可稽，更足認訴外人陳又維所簽名之上開工地請款單，並不足為確定系爭工程工程款之依據。再依上開工地請款單之記載，其製表日期為90年2 月19日，訴外人陳又維之簽名下方則有２／２２（即2 月22日之意）之記載，是顯見被上訴人乃係於90年2 月22日才於系爭工程之工地提出上開工程請款單，然上訴人早於90年1 月18日即已分別開立面額各為3000元、219474元、519105元之支票予被上訴人以支付系爭工程之部分工程款，此為被上訴人所不爭執，並有廠商別票據到期明細表一紙及被上訴人於九十三年十月二十七日本院準備程序時所提出之寫有歷次付款之工地請款單紀錄一紙附卷可憑，而此付款紀錄俱未見記載於上開工地請款單內，是足見證人羅國郎所為證述上開工地請款單係小包即被上訴人先送到工地作為進石材之數量依據，確實施作數量則須再加以丈量確認等語，應有所據，而堪採信。此外，被上訴人除上開工地請款單外，並不能提出其餘證據以資證明其所施作之數量及金額確如請款單所示，是其此部分之主張，即無足採。另本件上訴人所自認之系爭工程款總金額為0000000 元，業據其提出與所述相符之上訴人與灃水公司工程合約之第一次變更追加減合約之工程標單二紙、工程估驗單3 紙附卷可稽，本件被上訴人所主張之總工程款既不可採，自應以上訴人所自認之上開金額為準。再查，上訴人就上開工程款，已給付被上訴人000000
0 元之事實，則為兩造所不爭執，堪以認定為真實。綜上所述，本件上訴人尚未給付之系爭工程款金額即應為139772元（計算式：0000000 －0000000 ＝139772）。
（二）就上訴人所抗辯其得扣款之部分：此部分上訴人抗辯稱系爭工程經訴外人灃水公司分別就花崗石地坪水磨，花崗石雜料清理，崗石垃圾處理總計代工扣款68250 元，依系爭工程合約之約定，應由給付被上訴人之工程款中扣除等語，被上訴人則予以否認。按「本工程完成後，所有乙方（即被上訴人）之工地廢料及臨時房舍等，應由乙方在五日內負責清理，否則由甲方（即上訴人）代為雇工辦理，其費用由乙方應領工程款扣抵之。」、「本工程為責任施工，乙方應完全依照業主有關規範及要求施作，如有施作不良之情事，乙方應負責改善完妥並徵得業主之認可。且除乙方自行處理部分外，甲方因此所蒙受之損失概由乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。」、「乙方於施工中及完工時，對於各項材料堆置及廢料（含甲方供應料）應負責清理，並集中堆放於甲方指定位置或依甲方工程師指示自行運棄，不得留置現場，否則甲方代為雇工處理（每工二千五百元），其所有費用（含運棄費）由乙方應領工程款中扣抵，乙方不得異議」、「工地之清潔安衛費用依進場之廠商分攤。」系爭工程合約書第18條、工程詳細表補充說明第5 點、第6 點、第11點固各有明文約定。惟查，上訴人就其抗辯所得扣款之上開金額，僅據提出訴外人灃水公司之代工扣款明細表一紙為憑，然上開金額之內容是否確係真正及訴外人灃水公司是否確有對上訴人扣除上開金額之部分，上訴人均未能舉證以資證明其所為抗辯為真實，是上訴人此部分得予扣款之抗辯，尚無足採。
（三）就被上訴人是否須提出保固款切結書及保固金支票，始得向上訴人請求給付未付工程款之部分：按「履約保證：乙方應提供本工程履約保證支票新台幣0000000 元整，俟本工程完工並於乙方繳交結算金額百分之十之保固金支票後，一次無息退還乙方，．．．。」、「本工程經甲方（即被上訴人）及業主辦理正式驗收合格後之次日起，應由乙方負責保固，保固期限按業主規定，乙方於請領工程保留款前應提供保固切結書．．．。」，系爭工程合約第21條、第22條固有明文約定。惟查，依上訴人所提系爭工程之三次工程估驗單所示，其估驗日期分別為90年1 月11日、同年3 月16日、同年5 月12日，是至遲於90年5 月12日系爭工程即已估驗完畢；再參以上訴人自承其係於91年11月15日與業主即訴外人灃水公司驗收完畢（見本院93年1 月
8 日言詞辯論筆錄），及依上訴人與訴外人灃水公司間之工程合約書第21條之約定，其工程保固期限為一年，且保固期滿後，保固金應無息退還，有工程合約書乙份在卷可按，則依此約定可得推知，被上訴人就系爭工程之保固期限至遲於驗收後之1 年即92年11月15日即已期滿，而保固期滿後，上訴人既須將保固金退還被上訴人，則被上訴人縱未繳交保固金，然事實上保固期限既已期滿，上訴人自無再請求被上訴人繳交保固金及保固切結書之依據，是上訴人此部分之抗辯，亦無足採。至上述保固期間有無發生被上訴人應負保固責任之事由，而致上訴人有何法律上之權利可得主張，則均未見上訴人舉證或主張，於本件自屬無庸審酌。
（四）綜上所述，本件被上訴人得請求上訴人給付之系爭工程工程款，應確定為139772元。
四、從而，被上訴人依民法第490 條第1 項及第505 條所規定承攬之法律關係，訴請上訴人應給付被上訴人139772元，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。就超過上開應准許金額之部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第一項、第二項所示。至就上開應准許金額之部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第
79 條 ，判決如主文。中 華 民 國 94 年 1 月 3 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭
審判長法官 劉克聖法 官 范明達法 官 張震武右為正本係照原本作成本件不得上訴中 華 民 國 94 年 1 月 5 日
法院書記官 惠 莊