臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度訴字第二○三六號
原 告 乙○○ 桃訴訟代理人 呂理胡律師被 告 甲○○右當事人間請求所有權移轉登記事件，於民國九十三年六月二十一日辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○號土地，面積六九三平方公尺，應有部分一萬分之二三二八移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：被告應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○號土地所有權持分一萬分之二三三六移轉登記予原告。
二、備位聲明：被告應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○號土地所有權持分一萬分之二三三六，為預告登記，即預告系爭土地於將來法令許可移轉時，登記予原告或原告指定之第三人所有。
貳、陳述：
一、兩造前因被告所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○號土地使用權紛爭，於民國九十二年一月七日經桃園縣觀音鄉調解委員會調解成立，約定由原告給付被告價金新台幣（下同）五十六萬元後，被告應將系爭土地移轉四十五點一五坪予原告，原告並得請求被告為預告登記，惟系爭調解書之土地附圖因非經地政機關所繪製而未獲本院予以核定。嗣兩造於同年月九日簽定調解書內容協議書（下稱系爭協議書），約定改為被告應將系爭土地移轉所有權持分予原告，原告已遵期給付全部買賣價金並請領農業用地作農業使用證明書後，詎被告拒不移轉系爭土地所有權之應有部分，經原告聲請本院調解，被告竟謊稱原告占用被告其他土地種植作物而拒絕履約，致調解不成立。為此原告依系爭調解書及協議書所成立之買賣契約關係，請求被告將系爭土地所有權應有部分一萬分之二三三六移轉登記予原告。縱認系爭土地有事實上不能辦理移轉登記之情形，則依系爭調解書第二條約定原告得就所購買土地，向地政事務所申請保全程序即依土地法第七十九之一條規定為預告系爭土地於將來法定許可移轉時，登記予原告或原告指定之第三人所有。
二、對於被告抗辯之陳述：
（一）自八十九年一月四日立法院刪除土地法第三十條之一規定後，主管機關即停止核辦自耕能力證明書，原告因而無法請領。現今農業用地均依修正後之農業發展條例發給農業用地作農業使用證明書，原告已申請並取得起訴時有效之證明書，系爭土地應無不能移轉登記之情事。
（二）依八十九年七月二十六日公布之農業用地作農業使用認定及核發證明辦法（下稱農用證明核發辦法）第十條規定：「農業用地於土地使用編定前已存在有祖墳者，經檢具證明文件，得認定該農業用地作農業使用。」，又依九十二年十一月二十八日修正之同辦法第八條第一款規定：「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：一、於土地使用編定前已存在有墳墓，經檢具證明文件者。」，系爭土地原係未登錄土地，向為被告先祖占用興築墳地，被告之母即訴外人宋沈玉蘭委請訴外人人沈樹枝向原告表明係宋沈玉蘭租用之國有地，可作墳墓使用，而出售其使用權予原告作為興築祖塔用地，原告已將買賣價金交予沈樹枝轉交宋沈玉蘭收訖無誤。八十七年間原告家族人員利用原屬被告先祖墳地部分土地作為祖塔後端覆土使用，並無建築物位於其上。至八十八年十二月三日桃園縣中壢地政事務所發現無系爭土地之地籍圖，遂於同年十二月二十二日通知被告指界進行補繪測作業，並以被告所指界址將原告祖塔後端位置測量劃歸系爭土地，而依原土地謄本記載將系爭土地編為農地，系爭土地係於土地使用編定前已存在有墳墓，故桃園縣觀音鄉公所認定系爭土地為農業用地作農業使用並無違反法令而核發系爭農業用地作農業使用證明書。
（三）八十九年一月二十六日土地法修正前，司法實務向認定買賣契約之買受人欠缺自耕能力者契約無效，乃因當時土地法第三十條第二項規定，違反承受人已能自耕者為限規定者，其所有權之移轉無效。而現行農業發展條例第三十一條前段雖規定，耕地之使用，應符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記，惟並無違反即無效之規定，即非現耕農地亦可買賣，僅須恢復農耕即可移轉所有權。又依台灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第一五四號判決所示：「農業發展條例第三十一條以耕地之使用，應符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關規定，始得辦理所有權移轉之規定，乃行政機關於當事人申請登記時，據以審核之要件，如有違規使用，應由稽查單位依法稽查，並為合乎目的之使用，核與被上訴人對上訴人是否有此移轉登記之實體上請求權無涉，尚不得以此拘束法院事實之認定。」等語，可見農業發展條例第三十一條係行政管理措施並非強行規定。系爭土地買賣契約係於九十二年一月七日經調解委員會調解而成立，即係於土地法及農業發展條例修正後成立，自應適用新法規定，即無違反法律強制禁止規定而無效之情形。
（四）參諸台灣高等法院台南分院九十二年度上字第八十六號判決，土地登記規則第一百零一條規定係為貫徹農地農用政策所為之規定，不得因此項規定即解為原告不得請求被告辦理所有權移轉登記，況原告非不得將系爭土地變更為農用後而為請求。依土地登記規則第一條及土地法第三十七條第二項規定，可見土地登記規則係專就土地登記行政事務所為之程序規定，並非實體法規。再依內政部九十年十月五日（九十）台內中地字第九０八三四五九號令頒之申請土地登記應附文件法令補充規定第二十七點規定：「依法院確定判決書、和解筆錄或調解筆錄敘明已檢附農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制證明書者，於申辦耕地移轉登記時，免再檢附農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制證明書。」等語，可見農業用地作農業使用證明書僅係申辦耕地移轉登記時應檢具文書，並非法院於審理中所應審酌者。
（五）系爭協議書已約明辦理系爭土地所有權持分移轉登記，是兩造雖先購買特定部分，嗣已協議改為登記持分。縱未協議改為移轉持分，依台灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第一五四號判決：「單獨所有土地之特定部分買受人，除出賣人有不能將該部分分割後移轉登記與買受人之情形外，不得請求出賣人移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與原所有人共有該土地，最高法院著有七十五年度台上字第四０四號判例可供參照。系爭特定部分之土地因面積未達０‧二五公頃，亦無農業發展條例第十六條但書所指之情形，致不能分割、出賣人即無從將該筆土地之買賣特定部分土地為分割後移轉登記與被上訴人，則被上訴人請求按買受部分計算其土地應有部分而為移轉登記，即非無據。」等語，系爭土地情形亦同，原告自得請求移轉持分無疑。
（八）系爭土地本為墳地，如何謂有破壞農地之完整？而原告取得後並未於其上興建任何墓碑等人工施作物，而於墓後端覆土部分反可種植蔬菜等作物，對農地利用反有裨益，又農業發展條例第三十一條規定係針對地主違法不任耕作之限制及懲罰，並非對繼受人之懲罰，怎能援引此規定指稱原告權利濫用，權利濫用者實為被告。
參、證據：提出影本土地登記謄本、桃園縣觀音鄉調解委員會調解書、調解書內容協議書、本院九十二年一月十三日桃院祺民壢核字第五八號函、觀音鄉農業用地作農業使用證明書、調解不成立證明書、桃園縣大園鄉公所九十三年三月四日大鄉農字第０九三０００四０九八號函、支票、桃園縣中壢地政事務所八十九年六月二十九日八九中地二字第四八六九號函、存證信函、收據各一件、地籍圖謄本、照片各二件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、原告起訴主張被告應依系爭調解書附圖所載將系爭土地移轉四五點一五坪予原告，惟此與其先位聲明請求被告將系爭土地所有權持分一萬分之二三三六移轉登記予原告，二者顯不相符。而系爭協議書僅約定被告須同意原告辦理所有權持分登記，並未約定被告應將系爭土地所有權持分一萬分之二三三六移轉登記予原告。被告不同意原告追加備位聲明，系爭調解書乃為無效約定，原告據以請求被告為預告登記，顯無理由。又系爭調解書所載之保全程序係指原告得依民事訴訟法保全程序聲請法院就系爭土地為假扣押或假處分查封登記之意，並非原告得依土地法第七十九條之一規定為請求被告就系爭土地為預告登記之意。另系爭調解書亦無原告所指被告同意於系爭土地有事實上不能辦理移轉登記情形時，被告應配合將系爭土地所有權持分辦理預告登記，於將來法令許可下移轉登記予原告或其指定之人之約定。
二、系爭調解書所載土地之位置、形狀及面積，均不明確，且其所指保全登記亦與所有權移轉登記顯不相同，而系爭調解書又未經法院核定，足見系爭調解書約定給付之標的未具體、合法，系爭土地之買賣行為自屬無效。嗣兩造雖就系爭調解書內容加註條件而簽立系爭協議書，惟系爭調解書既屬無效，自不因兩造加註系爭協議書之約定而使無效之契約變為有效。況共有物之應有部分係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，不能具體侷限於共有物之特定部分，系爭協議書約定被告須同意原告辦理所有權持分四十五坪登記云云，亦與分別共有之規定不符，顯不合法。
三、系爭土地為特定農業區之農牧用地，依農業發展條例第三條第十一款規定，屬該條例所指之耕地，又依同條例第三十一條規定，系爭土地所有權之移轉，應符合區域計畫法相關法令之規定。復依內政部八十六年一月十一日台八六內地字第八五一二八四號函：「查本案係非都市土地農牧用地，依非都市土地使用管制規則第六條第二項附表一規定，非都市土地農牧用地之容許使用項目並未包括埋葬設施，並經函准行政院農業委員會意見略以『以農牧用地而言，其容許使用項目應以農業經營或生產有關之項目為限，不應將與農業經營或生產無關，甚至會影響農業生產環境完整性之其他使用，列為容許項目之一，故特定農業區農牧用地不容許作墳墓使用。」等語，原告未經被告同意，私自占用系爭土地並於八十七年後作為墳墓用地使用，已違反區域計畫法之使用分區規定，原告所提出之系爭農業用地作農業使用證明書顯與法令規定不符且已因逾期而失效。系爭農業用地作農業使用證明書係於九十二年七月四日核發，而兩造於九十二年一月九日簽立系爭協議書時，系爭土地仍屬不得移轉所有權之耕地，依民法第二百四十六條規定，系爭協議書應為無效。又系爭農業使用證明書既與農用證明核發辦法規定不符，且系爭土地上確實築有八十八年立碑之墳墓，依法不能發給農業使用證明書，依土地登記規則第一百零一條規定，系爭土地顯無法辦理所有權移轉登記。
四、台灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第一五四號判決所持見解與土地登記規則第一百零一條規定：「申請耕地所有權移轉登記，除法令另有規定外，應提出農業用地作農業使用證明書。」不符。又農業發展條例第三十二條雖有直轄市或縣市政府對農業用地之違規使用應加強稽查及取締之規定，但此與同條例第三十一條耕地所有權移轉登記時所受之法律上限制情形迥異，且主管機關對農業用地之違規使用得隨時稽查，不以當事人申請登記時為限，而稽查人員乃直轄市或縣市政府人員，並非受理登記之地政機關人員，故前揭判決顯誤將農業發展條例第三十一條之強行規定與第三十二條之取締規定混為一談。況九十二年一月十三日修正農業發展條例第三十一條之理由為：「一、查土地之使用、管理應依土地使用管制相關法規之規定管理、使用，其於移轉時，如有違反該土地使用管制法規之規定者，已於本條明列不得准其辦理移轉登記，作為有效之嚇阻手段，執行以來，各界雖屢有放寬之建議，惟為免刪除（或修正）後，有失社會公平正義及變相鼓勵違規之疑慮，故仍維持耕地須合法使用始得辦理所有權移轉登記現行條文精神。」等語，足見農業發展條例第三十一條旨在維持社會公平正義及避免變相鼓勵違規，確屬強行規定。
五、縱認農業發展條例第三十一條並非強行規定，惟系爭土地既不符合土地使用分區管制之規定而無法辦理所有權移轉登記，又依內政部九十年二月八日台九十內中地字第九００一八五九號函：「：：是以耕地所有權移轉登記，除因繼承或法院拍賣者外，應檢附『農業用地作農業使用證明書』或『耕地符合土地使用管制證明書』。」，及九十年十一月二十日台九十內地字第九０一五六五八號函：「查行政院農業委員會八十九年十二月五日八九農企字第０八九０一五七九四號函示：『農業用地作農業業使用認定及核發證明辦法』第三條，有關農業用地作農業使用證明之用途，包括依農業發展條例第三十一條辦理耕地所有權移轉登記者。因此，符合農業發展條例第三十一條規定之耕地辦理所有權移轉登記時，均應檢附農業用地作農業使用證明書，以符法制。」等語，則縱認兩造間成立移轉系爭土地所有權持分之買賣契約，惟系爭土地既不能檢附農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制證明書申請移轉登記，該買賣契約亦因給付不能而無效。
六、台灣高等法院台南分院九十二年度上字第八十六號判決並未否認耕地仍須符合農地農用政策始得辦理移轉登記，且原告迄不能證明系爭土地違規情形業已除去，及其得合法申請農業用地作農業使用證明書。又依內政部七十七年十二月六日七七內民字第六五二九六０號函：「查非都市土地使用管制規則第八條規定，土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更或拆除建築物前，得為從來之使用。原有建築物除准修繕外，不得增建或改建。本案特定農業區農牧用地上之原有墳墓，倘僅係原地修繕，可依上開規定為從來之使用；若為擇地另葬，自應按墳墓設置管理條例第十四條規定申請設置。」等語，原告自認其於八十七年間利用原屬被告先祖墳地部分作為祖塔後端覆土部分使用（事實上原告乃在被告之土地上另建新墓），並非為從來之使用且與原地修繕情形不同，足認系爭土地之違規使用係因可歸責於原告之事由所致。
七、地籍圖重測僅涉及土地面積及指界問題，並不影響土地使用編定，且系爭土地於八十年四月三日因繼承登記為被告所有，斯時早已編定土地使用分區，系爭土地即不符合農用證明核發辦法第八條第一款規定得認定為作農業使用之情形。而依桃園縣觀音鄉公所九十三年二月三日桃觀鄉農字第０九三００００五七八號函，系爭土地經會勘結果，依法確不能申請農業用地做農業使用證明書。原告並未提出合法發給之農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制證明書，足認本件與申請土地登記應附文件法令補充規定第二十七點無涉。原告擅自於系爭土地建築墳墓，致無法辦理所有權移轉登記，顯不可歸責於被告，縱認兩造間買賣契約合法有效，登記機關既不得准許系爭土地辦理辦理所有權移轉登記，原告請求被告移轉，顯屬給付不能且不可歸責於被告，被告依民法第二百二十五條第一項規定免除給付義務。縱認系爭土地買賣契約成立，惟原告對於被告依法不能將系爭土地部分分割後移轉登記予原告一事亦未舉證，即與最高法院著有七十五年度台上字第四０四號判例所示情形不同，原告遽予請求被告移轉系爭土地持分一萬分之二三三六，即無理由。
八、系爭土地乃非都市土地特定農業區之農牧用地，依區域計畫法施行細則第十三條第一款規定，係指優良農田或曾經投資重大農業改良設施，經會同農業主管機關認為必須加以特別保護而劃定者，為保護優良農田及農業生產環境之完整性，不容許特定農業區農牧用地作喪葬設施使用，足認系爭土地上如有墳墓存在，即與特定農業區之農業使用目的有違且對農業生產環境之完整性有顯著不良影響。原告取得土地之目的係於土地上搭建墳墓，意在違規使用，與特定農業區之農牧用地應受特別保護之立法意旨不符，如予准許，原告所取得之不法私利甚小，卻將破壞優良農田及農業生產環境之完整性，對於國家社會之整體農業發展造成極大損失，兩相比較衡量下，足見原告之請求，確屬權利濫用。
九、被告從未從事土地代書業務，並否認宋沈玉蘭曾向原告表明系爭土地可作墳墓使用，原告先稱係宋沈玉蘭委請沈樹枝向原告表明系爭土地係其租用之國有地，可作墳墓使用，嗣又改稱乃宋沈玉蘭出面向原告表明系爭土地可作墳墓使用而將其承租使用權利出售予原告並向原告收取全部價金云云，前後所述互相矛盾，又與原告提出之禁止背書轉讓支票上載受款人為沈樹枝之情相違。而兩造於桃園縣觀音鄉公所調解時達成之協議，係基於兩造之合意，被告並無詐欺原告之情形，況原告是否被詐欺，並不影響系爭調解協議之效力。又原告提出之存證信函內容乃系爭調解書法院不予核定後，被告催請原告出面調解系爭土地爭議之函件，與系爭土地依法可否辦理所有權移轉登記無關。
參、證據：提出影本桃園縣觀音鄉公所九十三年二月三日桃觀鄉農字第０九三００００五七八號函、各一件為證，並請求訊問證人江謝錦青。
丙、本院依職權向桃園縣觀音鄉公所調閱九十二年民調字第一號調解卷宗。理 由
甲、程序方面：
壹、按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，則得為訴之變更。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款、第二項分別定有明文。經查本件原告起訴時，以如本判決事實欄原告陳述欄第一段所示之內容，依民法第三百四十八條第二項及第一百九十九條規定，請求被告應將系爭土地所有權持分一萬分之二三三六移轉登記予原告。嗣原告於九十三年三月一日當庭引用其於同年二月六日提出本院之民事聲明狀，追加本件先位及備位聲明如本判決事實欄內其訴之聲明所示，同以其起訴主張之前開事實，先位主張依系爭調解書及系爭協議書所成立之買賣契約關係為請求；備位主張若系爭土地不能辦理移轉登記，則依系爭調解書第二條約定為請求，就其備位聲明部分雖屬訴之追加，惟其請求之基礎事實與原告起訴時所主張之事實均屬同一，經核亦不甚礙被告之攻擊防禦及本件訴訟之終結，被告對原告此訴之追加雖表示不同意，惟已為本案之言詞辯論，參照前開規定，原告為訴之變更應予准許，則被告不同意原告為此訴之追加自屬無據，先予說明。
貳、兩造就本件訴訟所生之爭執，業於本院九十三年六月二十一日言詞辯論期日，當庭同意以系爭土地之買賣契約是否有效、原告得否請求被告將系爭土地之應有部分一萬分之二三三六移轉登記予原告或辦理如原告備位訴之聲明所示之預告登記等項為其事實上及法律上之爭點，是本件既因兩造於訴訟中達成簡化爭點之合意，本院及兩造均應受該爭點協議之拘束，本院就本件所為之判斷即以兩造合意之爭點及其有關之部分為論斷。
乙、實體方面︰
壹、原告主張兩造前因土地使用權紛爭，於九十二年一月七日經桃園縣觀音鄉調解委員會調解成立，約定由原告給付被告價金五十六萬元後，被告應將其所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○號土地移轉四十五點一五坪予原告，原告並得請求被告為預告登記，惟系爭調解書之土地附圖因非經地政機關所繪製而未獲本院予以核定。嗣兩造於同年月九日簽定調解書內容協議書，約定改為被告應將系爭土地移轉所有權之持分予原告，原告已遵期給付全部買賣價金並請領農業用地作農業使用證明書後，詎被告拒不移轉系爭土地之應有部分，經原告聲請本院調解仍未成立。為此原告依系爭調解書及系爭協議書所成立之買賣契約關係，請求被告將系爭土地所有權應有部分一萬分之二三三六移轉登記予原告。縱認系爭土地有事實上不能辦理移轉登記之情形，則依系爭調解書第二條約定原告得就所購買土地，向地政事務所申請依土地法第七十九之一條規定，為預告系爭土地於將來法定許可移轉時，登記予原告或原告指定之第三人所有等語。
貳、被告則以系爭調解書所載土地之位置、形狀及面積均不明確，且其所指保全登記亦與所有權移轉登記顯不相同，系爭調解書又未經法院核定，足見系爭調解書約定給付之標的未具體、合法，系爭土地之買賣行為自屬無效，則兩造嗣後就系爭調解書內容加註條件而簽訂之系爭協議書自同為無效，自不得請求被告履行。況系爭協議書約定被告須同意原告辦理所有權持分四十五坪登記云云，亦與分別共有之規定不符，顯不合法，亦未約定被告應將系爭土地應有部分一萬分之二三三六移轉登記予原告。又系爭調解書所載之保全程序，並非原告得依土地法第七十九條之一規定請求被告為預告登記之意。另系爭調解書亦無被告同意於系爭土地有事實上不能辦理移轉登記情形時，被告應配合將系爭土地之應有部分辦理預告登記，於將來法令許可下移轉登記予原告或其指定人之約定。再者系爭土地屬農業發展條例之耕地，依該條例第三十一條及內政部八十六年一月十一日台八六內地字第八五一二八四號函釋，原告未經被告同意私自佔用系爭土地，並於八十八年作為墳墓使用，已違反區域計畫法之使用分區規定，原告提出之系爭農業用地作農業使用證明書與農業證明核發辦法規定不符，依土地登記規則第一百零一條規定，顯然無法辦理系爭土地之所有權移轉登記。又系爭農業用地作農業使用證明書係於九十二年七月四日核發，兩造於同年一月九日簽立系爭協議書時，系爭土地仍屬不得移轉所有權之耕地，依民法第二百四十六條規定，系爭協議書應為無效。台灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第一五四號判決所持見解與土地登記規則第一百零一條規定不符，該判決顯誤將農業發展條例第三十一條之強行規定與第三十二條之取締規定混為一談。況系爭土地既不符合土地使用分區管制規定，依內政部九十年二月八日台九十內中地字第九○○一八五九號函釋及同年十一月二十日台九十內地字第九○一五六五八號函釋，不能檢附農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制證明書申請移轉登記，則系爭土地所有權移轉之約定亦因給付不能而無效。原告自認其於八十七年間利用原屬被告先祖墳地部分作為祖塔後端覆土部分使用，可見其並非為從來之使用，且與原地修繕情形不同，足認系爭土地之違規使用係因可歸責於原告之事由所致。而依桃園縣觀音鄉公所九十三年二月三日桃觀鄉農字第○九三○○○○五七八號函，系爭土地經會勘結果確實不能申請農業用地作農業使用證明書。原告並未提出合法發給之農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制證明書，足認本件與申請土地登記應附文件法令補充規定第二十七點無涉。原告對於被告依法不能將系爭土地部分分割後移轉登記予原告乙事為舉證，原告遽予請求被告移轉系爭土地應有部分一萬分之二三三六即無理由。原告取得土地之目的係於土地上搭建墳墓違規使用，與農牧用地應受特別保護之立法意旨不符，足見原告之請求確屬權利濫用等語資為辯解。
參、本件原告主張兩造於九十二年一月七日經桃園縣觀音鄉調解委員會調解成立，約定由原告給付被告價金五十六萬元，被告則應將其所有系爭土地移轉四十五坪予原告，原告並得請求被告為預告登記，惟系爭調解書未獲本院核定。嗣兩造於同年月九日簽定系爭協議書，原告並已給付被告全部買賣價金及請領農業用地作農業使用證明書，惟被告拒絕移轉系爭四十五坪土地之應有部分予原告，經原告聲請本院調解仍未成立之事實，業據原告提出土地登記謄本、桃園縣觀音鄉調解委員會調解書、調解書內容協議書、本院九十二年一月十三日桃院祺民壢核字第五八號函、觀音鄉農業用地作農業使用證明書、調解不成立證明書、支票、收據各一件、地籍圖謄本二件為證，核屬相符，且經被告自認屬實，自堪信原告此部分之主張為真實。至原告主張兩造就系爭土地買賣之坪數應為四十五點一五坪云云，尚與系爭調解書及協議書所載兩造約定之買賣標的範圍不符，自不可採。
肆、原告又主張兩造已於系爭協議書約定改以被告應將系爭土地四十五點一五坪移轉其應有部分即一萬分之二三三六予原告，原告已取得起訴時有效之系爭農業用地作農業使用證明書，系爭土地並無不能移轉登記之情事，且桃園縣觀音鄉公所認定系爭土地為農業用地作農業使用並無違反法令。農業發展條例第三十一條並無有關違反該條前段即無效之規定，可見該條係行政管理措施並非強行規定，乃針對地主違法不任耕作之限制及處罰，自不得援引該規定指稱原告權利濫用，系爭土地買賣於土地法及農業發展條例修正後成立，並無違反法律強制禁止規定而無效之情形，土地登記規則第一百零一條規定係為貫徹農地農用政策所為之規定，不得因此即謂原告不得請求被告辦理所有權移轉登記，農業用地作農業使用證明書僅係申辦耕地移轉登記時應檢具文書，並非法院審理中應審酌者，兩造雖先約定買賣系爭土地特定部分，嗣已協議改為登記持分，原告自得請求被告移轉系爭土地之應有部分等語，雖為被告所否認，並以前開情詞，抗辯：系爭調解書及協議書均屬無效，且系爭協議書並未約定被告應將系爭土地應有部分一萬分之二三三六移轉登記予原告。又系爭土地現遭原告違規作墳墓使用，依法不得辦理所有權移轉登記，原告自不得請求伊辦理系爭土地之所有權應有部分移轉登記或預告登記云云。惟查：
一、系爭調解書之內容係經兩造合意成立，業經被告自承在卷，而依其調解內容記載：「一、自八十七年起使用補償金、作物補償金及該四十五坪土地自即日起買賣價金合計共新台幣伍拾陸萬元整。由對造人（即原告）簽發到期日九十二年元月九日票號六六九四一二，金額同上之本票乙紙交付聲請人（即被告）收執。二、對造人得就所購買之四十五坪土地，向地政事務所申請保全程序登記，聲請人同意無條件配合提供辦理相關文件。如土地被政府徵收，與聲請人無關。三、對造人依所購之土地範圍內使用為限，不得擴增。」等語，有系爭調解書一件在卷可稽，且為被告所不爭執，足見兩造就系爭土地買賣之範圍及價金金額等必要之點已達成合意，並無給付之標的未具體或範圍不特定之情事。又系爭土地之使用地類別為農牧用地，使用分區為特定農業區，有系爭土地登記謄本一件在卷可參，雖屬於土地法所稱之農地及農業發展條例所稱之耕地，惟土地法第三十條有關私有農地所權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有之規定，已於八十九年一月二十六日土地法修正時刪除，則原告雖未具自耕能力，自亦得向被告買賣系爭土地之特定部分，是系爭土地亦無法律上不得買賣之情形，兩造就系爭土地中四十五坪之買賣契約自屬合法有效成立。被告雖以系爭調解書未經本院核定，抗辯系爭調解書約定給付之標的未具體、合法云云，惟於各鄉鎮市調解委員會成立之調解，經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告訴或自訴，並與確定判決有同一之效力，有鄉鎮市調解條例第二十四條可資參照。而本院未核定系爭調解書之理由乃以：「調解書中所附桃園縣○○鄉○○段○○○號相對人所夠得之土地附圖，因非經地政機關或其他測量單位所繪製，其位置、形狀及面積是否正確，即屬有疑，且調解書第二項雖約定相對人可就所購四十五坪土地向地政機關申請保全登記，惟該保全登記意為何指？又是否可單就該土地上某四十五坪部分為之？故為免兩造日後爭執，應不予核定」等語，有本院九十二年一月十三日桃院祺民壢核字第五八號函一件存卷可參，且為兩造所不爭執，足見本院乃因該調解書所附之附圖不夠明確及兩造間就該約定所稱之預告登記意思不明，為免系爭調解書經核定後發生與確定判決相同效力，但卻無法執行致生兩造爭議之情形發生，始不予核定系爭調解書，是本院未核定系爭調解書僅生使系爭調解書所載內容不發生與確定判決相同之效力。而系爭調解書所載內容仍不失為私法契約之一種，兩造既對系爭土地買賣標的、價金等達成意思表示一致，法律上復無系爭土地不能買賣之規定，已如前述，基於私法自治及契約自由原則，系爭調解書所載之內容自屬有效成立，尚難以本院前開不予核定之理由即謂本院亦認系爭調解書所載之系爭土地買賣契約應屬無效，則被告抗辯系爭調解書所載兩造就系爭土地之買賣行為應屬無效云云，尚屬無據，並不可採。被告進而抗辯根據系爭調解書內容加註條件而簽訂之系爭協議書亦同屬無效云云，同不可取，堪認原告主張系爭調解書及協議書所成立之系爭土地買賣契約業已有效成立乙節為可採。
二、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八定有明文。故解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，是解釋私人之契約，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，方期不失立約人之真意。亦分別有最高法院十九年度上字第五八號、三十九年度台上字第一○五三號、十八年度上字第一七二七號判例可資參照。經查兩造於系爭調解書簽訂後，另於九十二年一月九日針對系爭調解書內容為加註條件而簽立系爭協議書，該協議書內容記載：「：：一、由對造人乙○○（即原告）支付土地仲介費予聲請人甲○○之母宋沈玉蘭，金額新台幣肆萬元整。聲請人須同意對造人辦理所有權持份登記（持份四五坪）。提供相關文件辦理。辦理過戶完成後，即支付上述款項。
二、對造人取得持份登記後，不得對聲請人剩餘持份主張優先購買權。土地標示○○○鄉○○段○○○號」等語，有系爭協議書一件附卷可按，且為被告所不爭執，可見兩造已將系爭調解書原約定被告應將原告購買之系爭四十五坪土地配合辦理保全程序登記之義務，變更為被告應將系爭四十五坪土地換算為系爭土地之應有部分（即兩造所稱之持分）辦理所有權移轉登記予原告。而系爭協議書既僅約定被告應將系爭四十五坪辦理應有部分（即持分）登記予原告，並未約定被告應將系爭四十五坪予以分割移轉登記為原告單獨所有，顯見兩造該約定之真意應係由原告取得系爭土地中根據系爭四十五坪計算出來之應有部分，並非針對系爭土地之特定部分為所有權之單獨移轉登記甚明。是被告依約自負有按系爭四十五坪所佔系爭土地之應有部分比例移轉其所有權予原告之義務，被告徒以系爭協議書所載之「所有權持分登記（持分四五坪）」字樣，抗辯：兩造並未約定被告應將系爭土地應有部分一萬分之二三三六移轉登記予原告，且系爭協議書約定被告須同意原告辦理所有權持分四十五坪登記，與分別共有之規定不符云云，同屬無據，並不可採。再查系爭土地總面積為六百三十九平方公尺乙節，有系爭土地登記謄本存卷可查，換算應為一百九十三點三坪（小數點百以下四捨五入），依此計算，系爭四十五坪土地所佔系爭土地應有部分之比例為一萬分之二三二八（小數點萬以下四捨五入），是原告主張兩造於系爭協議書約定改由被告將系爭土地四十五坪之應有部分即一萬分之二三二八移轉登予原告，自屬可採，至原告主張超過該應有部分比例部分，則與兩造間買賣系爭土地之面積僅四十五坪之約定不符，自不可採。
三、再查系爭土地上現有原告設置約四十五坪之墳墓，且經桃園縣觀音鄉公所會勘系爭土地結果，發現系爭土地上確實築有八十八年立碑之祖墳，認與農業用地作農業使用認定及核發證明辦法不符，惟原告提出之系爭農業用地作農業使用證明書核發期限已過期（有效期間六個月）而自然失效等情，固有被告提出之桃園縣觀音鄉公所九十三年二月三日桃觀鄉農字第○九三○○○○五七八號函一件為證，且為原告所不爭執，雖可信為真實。惟系爭土地除原告設置之墳墓外，其餘土地現均供農業使用乙節，已據被告自承在卷（見本院九十三年五月二十四日言詞辯論筆錄），而系爭土地既多達一百九十三點三坪，原告設置之墳墓僅占其中四十五坪，足見原告設置之系爭墳墓尚不影響系爭土地其餘部分現仍作為農業使用之狀態，自堪認系爭土地其餘部分仍屬作農業使用之農業用地，則桃園縣觀音鄉公所發給原告之系爭農業用地作農業使用證明書自屬有效，法院並不受桃園縣觀音鄉公所前開認定之拘束。又兩造既僅約定被告應將系爭四十五坪所佔應有部分比例即一萬分之二三二八移轉登記予原告，已如前述，可知被告並非應將系爭土地之特定部分所有權移轉登記予原告，原告請求被告移轉之系爭土地應有部分仍存在於系爭土地全部，並不限於系爭土地上系爭墳墓所占部分之土地，則原告請求被告移轉系爭土地應有部分一萬分二三二八，尚不違反農業用地應作農業使用之分區管制相關規定，而系爭農業用地作農業使用證明書係桃園縣觀音鄉公所於九十二年七月四日核發，在原告提起本件訴訟時仍在其六個月之有效期間內，有系爭農業用地作農業使用證明書在卷可稽，則原告請求被告移轉系爭土地應有部分一萬分之二三二八，自亦符合土地登記規則第一百零一條規定。況按農業發展條例第三十一條所謂耕地之使用，應符合區域計畫法相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記之規定，乃行政機關於當事人申請登記時，據以審核之要件，如有違規使用之情形，自應由稽查單位依法稽查，並為合乎目的之使用，要與原告對被告是否有此所有權移轉登記之實體上請求權無涉，且農業發展條例第三十一條亦無針對違反區域計畫法相關法令規定所為之所有權買賣或移轉行為即屬無效之規定，足見該條規定僅屬取締規定，並非強制規定，自不得以此拘束法院事實之認定，被告依約既負有移轉系爭土地應有部分一萬分之二三二八予原告之義務，原告自得依約請求被告給付。至被告所舉內政部之三件函釋所載情形與本件並非完全相同，自無從據為有利於被告之認定。是被告抗辯系爭土地因原告違規作為墳墓使用而不得發給農業用地作農業使用證明書，違反農業發展條例第三十一條強制規定，亦不得據為辦理系爭土地應有部分之移轉登記，依民法第二百四十六條規定，系爭土地買賣契約應為無效云云，均無可採，堪信原告主張系爭土地所有權應有部分並無不能移轉登記之情形為可採。
四、被告雖另辯稱原告之請求屬於權利濫用云云，惟原告係依據兩造間之系爭買賣契約向被告請求，且法律上既無禁止農地買賣之規定，則原告依系爭買賣契約為本件請求，自屬正當行使權利。況被告所稱原告取得系爭土地意在違規使用乙節，要屬原告如何使用、收益其取得後之土地問題，亦與原告得否請求被告移轉系爭土地之應有部分無關，則原告之請求尚與權利濫用之情形有別，被告此部分之抗辯，仍不可採。
伍、再按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十八條第一項定有明文。又依系爭協議書約定被告負有將系爭土地所有權應有部分一萬分之二三二八移轉登記予原告之義務，原告並已依約給付系爭土地買賣價金予被告，已如前述，堪認原告已履行其買受人之義務，而得請求被告履行出賣人之移轉標的物所有權義務，是依系爭調解書及協議書所成立之系爭土地買賣契約約定及民法第三百四十八條規定，被告負有將其所出賣之系爭土地應有部分一萬分之二三二八移轉登記予原告之義務。惟經原告起訴後，被告仍未將系爭土地該應有部分移轉予原告，從而原告依買賣之法律關係，請求被告將系爭土地之應有部分一萬分之二三二八移轉登記予原告，要屬有據，應予准許，其逾此部分之請求，則屬無稽，應予駁回。
陸、本件原告先位聲明部分既經准許，則其備位聲明部分之請求本院即無審究之必要。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述或非兩造協議之爭點，或均不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 七 日
臺灣桃園地方法院民事第三庭~B法 官 林雯娟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 一 日~B法院書記官 林韡婷臺灣新竹地方法院 判決書 -- 民事類共1 筆 / 現在第1 筆 ｜友善列印【裁判字號】 91 , 訴 , 298【裁判日期】 921128【裁判案由】 返還買賣價金【裁判全文】臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年度訴字第二九八號
原 告 劉興源訴訟代理人 李國煒律師複 代理人 胡文淑
許慧貞被 告 蔡雨潮
彭仁光右當事人間請求返還買賣價金事件，本院於民國九十二年十一月二十六日辯論終結，爰判決如左：
主 文被告等應給付原告新台幣壹佰捌拾玖萬伍仟玖佰伍拾伍元，及自民國九十一年四月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告等負擔百分之九四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾叁萬元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百九十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國九十一年四月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告經由訴外人張花謙之居間介紹，與被告蔡雨潮、彭仁光於八十九年十二月七日簽訂土地買賣契約書，約定由原告以一百九十萬元之價格向被告蔡雨潮、彭仁光購買坐落新竹縣○○鄉○○段中興小段二二八─一九（契約書誤載為二八八─一九）地號土地內一百坪土地，作為興建祖塔之用，原告並依約陸續給付一百九十萬元之價金予系爭買賣契約之出賣人兼代理人彭仁光。後彭仁光就該土地委請測量公司繪製實測圖，並交付原告。
（二）原告於訂約後數日，委請訴外人張花謙雇工興建祖塔時，新竹縣峨眉鄉公所人員旋至現場，以原告未經准許為理由，阻止動工並立有「嚴禁修築骨塔，違者依法究辦」之告示，原告乃於九十一年三月一日以存證信函請求還款，惟被告仍無返還之意，原告於九十一年四月二日至竹東地政事務所請領「新竹縣○○鄉○○段中興小段二二八之十九地號」土地謄本，惟系爭土地所有權人並無「彭仁光」、「蔡雨潮」。
（三）按雙方合約書中第七條規定「於墓地動工時，若有第三者阻擋抗議時，由乙方負責，否則原金返還。」即解除條件之約定，今確有第三人即新竹縣峨嵋鄉公所以嚴禁修築納骨塔為由阻止原告動工，被告未能負責排除，自係解除條件成就，依民法第九十九第二項規定：「附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。」故原告依約向被告表示解除契約。民法第一百七十九條後段之規定：「無法律上之原因而受利益致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因而其後已不存在者亦同。」原告準此規定請求被告彭仁光、蔡雨潮返還價金一百九十萬元。
（四）系爭二二八─一九地號土地使用分區，依土地謄本，載為山坡地保育區，非墓地，且經證人峨眉鄉公所王子鈺證明要在七十二年十一月前即有舊墳存在，始可修繕，不能建新墳。證人邱秋瑋證實系爭土地無墳墓或墓碑，為配合被告彭仁光去申請，才會和原告一起去芎林劉家不要的舊墓碑搬到現場去等語，衡情原告應無可能買已有他人墳墓土地之可能，系爭土地無墳墓在上可知，且不可供造墓之用無疑。依民法第二百四十六條第一項前段規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約無效」既系爭地不能新建墳墓，原告訂約時載明供興建祖塔之用，自係「以不能之給付為契約標的」故買賣契約無效，原告同依上述民法第一百七十九條之規定，請求被告蔡雨潮（賣方）、彭仁光（兼賣方代理人）共同返還一百九十萬元。
三、證據：聲請訊問證人林于善、王子鈺、林其章、邱秋瑋、李玉墻，並提出土地買賣契約書影本一件、「新竹縣○○鄉○○段中興小段二二八之十九地號」實測圖影本一件、被告彭仁光所收受價金一百九十萬元之交款備忘錄影本一件、新竹縣峨眉鄉公所所立之禁止濫葬興修納骨塔之告示照片一幀、原告寄交被告之存證信函影本一件、被告彭仁光、蔡雨潮寄交原告之存證信函各一件、新竹縣○○鄉○○段中興小段二二八之十九地號土地謄本一件等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回
二、陳述：
（一）訴外人張花謙於八十九年十二月四日告知被告彭仁光舊墓地（此墓地面積連同周圍，一百坪）有人要買，被告彭仁光遂前往另一被告蔡雨潮家中談出售墓地一事，被告彭仁光獲有被告蔡雨潮之全權授權，遂於同年十二月六日雇請二位工人清除雜草，系爭土地於同年月七日成交，原告交付與被告彭仁光之價金，被告彭仁光均已轉交被告蔡雨潮，原告於付清款項後，第四天就請訴外人李騰春整地，第五天峨眉鄉公所前往現場察看時，即因未申請就開挖而違法。又原告係做墓地生意，因景氣差，轉售情況不佳，始生本件糾紛。
（二）本件買賣契約出售之土地為訴外人蔡木旺所有，蔡木旺去逝多年，膝下有三子即被告蔡雨潮等三人，其均委託被告彭仁光全權處理。
（三）原告要求解約，被告同意，惟須賠償整地時砍除之樹木價格。
三、證據：請求傳訊證人張錦福、李騰春，並提出被告蔡雨潮之身分證影本一件、土地登記簿謄本一件、訴外人蔡維春及蔡維安委託被告蔡雨潮處理系爭土地與被告彭仁光簽訂契約之委託書一件、被告蔡雨潮委託被告彭仁光出售系爭土地之委託書、土地買賣契約書一件、照片九幀等為證。
丙、本院依職權向新竹縣峨眉鄉公所調閱系爭二二八之一九地號土地申請修繕墳墓之全案資料，及請行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）鑑定系爭土地上林木之種類、大小、數量及價值等事項。
理 由
一、本件原告起訴原基於民法第二百四十六條、第九十一條、第一百十四條、第一百十三條、第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條及系爭買賣契約第七條、民法第二百五十九條第二款等法律關係，請求蔡雨潮、彭仁光、張花謙等人連帶給付原告二百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；嗣於本院審理中經張花謙之同意，撤回對其之請求，另對被告蔡雨潮、彭仁光請求之部分，則撤回民法第九十一條、第一百十四條、第一百十三條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條等之法律關係，僅基於民法第二百四十六條、第一百七十九條及系爭買賣契約第七條、民法第二百五十九條第二款之法律關係，且減縮聲明請求被告蔡雨潮、彭仁光給付原告一百九十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款及第二百六十二條第一項之規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張其經由訴外人張花謙之居間介紹，與被告蔡雨潮、彭仁光於八十九年十二月七日簽訂土地買賣契約書，約定由原告以一百九十萬元之價格向被告蔡雨潮、彭仁光購買坐落系爭二二八─一九（契約書誤載為二八八─一九）地號土地內一百坪土地，作為興建祖塔之用，原告並依約陸續給付一百九十萬元之價金予系爭買賣契約之出賣人兼代理人彭仁光。後彭仁光就該土地委請測量公司繪製實測圖，並交付原告。原告於訂約後數日，委請訴外人張花謙雇工興建祖塔時，新竹縣峨眉鄉公所人員旋至現場，以原告未經准許為理由，阻止動工並立有「嚴禁修築骨塔，違者依法究辦」之告示。按雙方合約書中第七條規定「於墓地動工時，若有第三者阻擋抗議時，由乙方負責，否則原金返還。」即解除條件之約定，今確有第三人即新竹縣峨嵋鄉公所以嚴禁修築納骨塔為由阻止原告動工，被告未能負責排除，自係解除條件成就，原告依約向被告表示解除契約。又系爭二二八─一九地號土地使用分區，依土地謄本，載為山坡地保育區，非墓地，且經證人峨眉鄉公所王子鈺證明要在七十二年十一月前即有舊墳存在，始可修繕，不能建新墳。證人邱秋瑋證實系爭土地無墳墓或墓碑，為配合被告彭仁光去申請，才會和原告一起去芎林劉家不要的舊墓碑搬到現場去等語，衡情原告應無可能買已有他人墳墓土地之可能，系爭土地無墳墓在上可知，且不可供造墓之用無疑。是系爭地不能新建墳墓，原告訂約時載明供興建祖塔之用，自係「以不能之給付為契約標的」故買賣契約無效，為此，原告依民法第一百七十九條及第二百五十九條第二款之規定，訴請被告蔡雨潮、彭仁光共同返還原告所受領之一百九十萬元價金及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。被告則以：訴外人張花謙於八十九年十二月四日告知被告彭仁光舊墓地（此墓地面積連同周圍，一百坪）有人要買，被告彭仁光遂前往另一被告蔡雨潮家中談出售墓地一事，被告彭仁光獲有被告蔡雨潮之全權授權，遂於同年十二月六日僱請二位工人清除雜草，系爭土地於同年月七日成交，原告交付與被告彭仁光之價金，被告彭仁光均已轉交被告蔡雨潮，原告於付清款項後，第四天就請訴外人李騰春整地，第五天峨眉鄉公所前往現場察看時，即因未申請就開挖而違法。又原告係做墓地生意，因景氣差，轉售情況不佳，始生本件糾紛。本件買賣契約出售之土地為訴外人蔡木旺所有，蔡木旺去逝多年，膝下有三子即被告蔡雨潮等三人，其均委託被告彭仁光全權處理。原告要求解約，被告同意，惟須賠償整地時砍除之樹木價格等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告與被告蔡雨潮、彭仁光於八十九年十二月七日簽訂土地買賣契約書，約定由原告以一百九十萬元之價格向被告蔡雨潮、彭仁光購買坐落新竹縣○○鄉○○段中興小段二二八─一九（契約書誤載為二八八─一九）地號土地內如原證二附圖所示一百坪土地，作為興建祖塔之用，原告並依約給付一百九十萬元之價金予系爭買賣契約之出賣人兼代理人彭仁光。
（二）原告與被告蔡雨潮、彭仁光所簽訂之前揭買賣契約係經由訴外人張花謙之居間介紹，於訂約後，原告支付訴外人張花謙十萬元之居間報酬。
三、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定整理並協議簡化爭點如下：
（一）原告之請求權基礎：
１、民法第一百七十九條所定不當得利之法律關係，請求被告返還買賣價金。
２、依兩造所訂買賣契約第七條及民法第二百五十九條第二款之法律關係，請求被告返還買賣價金。
以上請求權為選擇之合併。
（二）本件之爭點：
１、原告向被告蔡雨潮、彭仁光所購買作為興建祖塔之系爭一百坪土地，是否因法令限制不得興建墳墓，致使其等所訂之買賣契約因係以不能之給付為標的而無效？
⑴、按「私人墳墓，係指私人報經主管機關核准營葬或在私有土地上設置，供特定人營葬之設施。」、「私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核准．．．．．
．」、「私人墳墓，須於未指定公墓之地區，方得依本條例第十四條規定報請設置。未經當地主管機關核准，不得施工。」分別為墳墓設置管理條例（按該法為七十二年十一月十一日經總統公布、同年十三日施行，嗣於九十一年七月十七日廢止）第二條第二項後段、第十四條及施行細則第十八條所明定。次按有關於都市計畫外設置私人墳墓之適當地點，依墳墓設置管理條例施行細則第六條規定，係指依區域計畫法劃定之山坡地保育區、一般農業區（不包括一至十二等則田地目）及風景區，並應徵得各該事業省主管機關同意，變更編定為墳墓用地，始得使用。又於墳墓設置條例有效施行期間，有關私人墳墓之設置，其違反前揭規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之。其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於三個月內遷葬；逾期未遷葬者，處三千元以上一萬元以下之罰鍰。前項未遷葬之墳墓，由直轄市、縣（市）主管機關代為遷葬於公墓內，其遷葬費用向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之，同條例第二十六條亦定有明文。查本件兩造係於八十九年十二月七日簽訂土地買賣契約書，由原告向被告購買坐落系爭二二八─一九地號土地內一百坪土地，作為興建祖塔之用，已如前述，是原告於被告所交付之系爭土地上設置私人墳墓，自應依當時有效施行之墳墓設置條例規定辦理之。次查，系爭二二八─一九地號土地為二十等則旱地目、使用分區屬山坡地保育區、使用地類別為農特用地，該土地為多人所共有，被告蔡雨湖已去世之父親蔡木旺為共有之一等情，有土地登記簿謄本可參。據此，系爭土地既非依約編定為墳墓用地，依上開墳墓設條例之規定，原告或被告自無從報請當地主管機關核准其等設置私人墳墓。
且九十一年七月十七日廢止墳墓設置管理條例同時所制定公布之殯葬管理條例第二十二條第一項、第五十六條第一項分別規定：「埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。」、「違反第二十二條第一項規定者，除處新臺幣三萬元以上十萬元以下罰鍰外，並限期改善，屆期仍未改善者，得按日連續處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」，是以，依現行之殯葬管理條例規定，系爭土地既非公墓，亦非骨灰（骸）存放設施，原告自無法向主管機關申請許可其設置祖塔。從而，系爭二二八─一九地號土地無論依訂約當時有效施行之墳墓設置條例，或是現行之殯葬管理條例之規定，均無法報請當地主管機關核准設置私人墳墓一節，應可認定。
⑵、雖被告抗辯：系爭土地上有舊墓，原告可以修繕之方式申請設置私人墳墓云云
。惟按墳墓設置管理條例公布施行前，即在他人私有土地上設置墳墓，依法律不溯及既往原則，雖不適用該條例，但於該條例公布施行後僅得原地修繕。且墳墓「修繕」係指「就原有墳墓型式，採用原用或相近材料，進行部分之修護，而不增加高度、不擴大面積，且非重新撿（洗）骨再葬者。」至逾越修繕程度者，即應依上開條例第十四條規定申請設置（內政部七十七年十二月六日（77）內民字第六五二九六○號函、七十九年十月八日（）內民字第八三二九七九號函釋、八十年二月二十六日（）台內民字第九００八一三號函釋可參）。查原告向被告所購買之系爭土地係為興建祖塔，已如前述，惟原告於系爭土地上原並無設置有墳墓等情，為兩造所不爭，因此，原告於系爭土地既未設置有任何之舊有墳墓，自無法以原告之名義報請當地主管機關核准舊墓修繕。
縱令系爭土地上有如被告彭仁光所稱之舊墳存在，然其所稱之舊墳為被告彭仁光所有，是亦無從由舊墓所有人以外之原告於其上為重新增加高度、擴大面積興建原告之祖塔，且原告興建祖塔，已非墓墳之修繕，顯應依上開條例第十四條規定申請設置。故而，被告抗辯：原告可以修繕舊墳之方式申請興建祖塔云云，尚不足採。
⑶、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當
事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第二百四十六條前段定有明文。查本件基前所述，原告向被告所購買之系爭一百坪土地，依訂約當時有效施行之墳墓設置條例及現行之殯葬管理條例之強制規定，均不得設置墓私人墳墓，亦不得由原告以修繕舊墳之名而興建祖塔。準此，兩造關於約定被告交付系爭一百坪土地予原告使用之債權行為即買賣契約，並不在限制之列，故兩造約定出售不能設置墳墓之私有土地於原告，其等所定之墓地買賣契約（債權契約），尚不能認係違反強制規定，依民法第七十一條前段應屬無效。惟此項買賣契約所約定之被告給付內容，既為交付無法設置墳墓之私有土地予原告作為興建祖塔之用，屬於違反強制規定之行為，即屬法律上之給付不能，亦即客觀的給付不能（自始不能），依民法第二百四十六條第一項規定以不能給付為契約標的者，其契約為無效。因之此項約定出售無法設置墳墓之私有土地予原告作為其興建祖塔之買賣契約，兩造於訂約時亦無預期買賣之土地變更為墳墓用地後再為交付原告使用之情形，揆諸前揭說明，其契約應屬無效。
⑷、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第一百
七十九條前段定有明文。查兩造所訂之系爭土地買賣契約因屬無效，被告受領原告所交付之一百九十萬元買賣價金即屬無法律上之原因而受利益，致原告受損害。從而，原告本於前揭不當得利之法則，請求被告返還所受領之買賣價金，洵屬正當。
２、基前所述，系爭買賣契約因被告蔡雨潮、彭仁光所給付之土地無法興建墳墓而無效，此無效是否為兩造所明知或可得而知？
⑴、查原告本人到庭陳稱：「張花謙跟我講，墳墓絕對可以蓋的好，一個月就可以
做的好，因為我們做這墳墓是不合法，所以要偷偷摸摸做，他說我們沒有申請好，所以沒有辦法大膽的做，因為峨眉鄉公所的人常常會去查，他們管得非常的嚴。」等語（見本院九十一年八月五日言詞辯論筆錄）；另被告彭仁光、蔡雨潮亦均稱：依照風俗，大家都這樣建墳墓，雖然知道是不合法，因為大家都是這樣做，而且原告也知道等語（見本院九十二年十一月二十六日言詞辯論筆錄），參以，原告於系爭土地上並無舊墳，惟在向新竹縣峨眉鄉公所提出申請書及切結書時，分別載明：「申請人（即原告）此有祖墳，於民國３０年間與建落○○○鄉○○段中興小段二二八號地內因年外未修．．．．」、「本人所有祖墳乙座，座落於○○鄉○○段中興小段第二二八號地號，建於民國３０年其面積寬五公尺長十二公尺高度一點五公尺．．．」等情，有該所九十一年八月十六日（九一）峨鄉社字第九一００五二六一號函暨檢送之申請書、切結書等附卷可稽。綜上，兩造於簽訂系爭買賣契約時，均已知悉於系爭買賣標的之土地上設置墳墓並非法之所許，猶欲假修繕舊墓之名申請主管機關准許興建墳墓而簽訂系爭買賣契約，堪認兩造於訂約時均已知悉所訂之契約為無效。
⑵、按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原
狀或損害賠償之責任，民法第一百十三條定有明文。查原告與被告簽訂系爭買賣契約後，即委由訴外人張花謙雇請李春騰整地，而將系爭一百坪土地上之林木除去等情，已分據證人李春騰、張花謙證述明確。並兩造於訂約時既已知悉所訂之契約為無效，被告依前揭規定請求原告將系爭土地上所除去之林木回復原狀，自屬有據。
３、系爭買賣契約無效，被告依民法第一百十三條之規定請求以回復原狀之損害賠償為抵銷之範圍為何？
⑴、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發
生前之原狀；債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第一百十三條、二百十三條第一、三項、二百十五條分別定有明文。查系爭土地上被告所有之林木業經原告於整地欲興建祖塔時砍除，如要求原告回復原狀則原告需重新購買樹種、大小均相同之林木並種植於系爭土地原址，此回復原狀雖非不可能但顯有重大之困難，則被告請求原告以遭砍除之林木價值作為賠償其損害之依據，尚屬可採。再者，系爭土地上之林木因已砍除，其上林木之種類、數量、大小及價值為何？於兩造間均有爭執，嗣經兩造就此部分之證據方法合意以下列方式為之：即系爭土地上之林木種類、數量及大小，以本院於九十二年十月三十日會同兩造勘驗現場時，在系爭土地旁遺有之一棵胸徑三十公分之油桐樹，加上勘驗現場時，在系爭土地後方擇一面積相同、林相相近之區域，由鑑定人徐健國於該區域內實施每木調查其上之樹木種類、大小、數量，合計作為計算系爭土地上遭砍除林木之依據；其價值並委由新竹林管處鑑定之。嗣依上開方法由鑑定人徐健國實施每木調查並由新竹林管處鑑定之結果：計有油桐、樟樹及雜木共四十六株，立木材積二點九六立方公尺，計算價金合計為四千零四十五元等情，有新竹林管處九十二年十一月五日竹作字第０九二二二三０六五九號函暨檢送之國有林產物處分價金查定書、林產物處分價金查定表、每木調查表各一件在卷可參。從而，被告抗辯原告應賠償其等之損害，於四千零四十五元之範圍內，應屬有據。
⑵、再按民法第三百三十四條本文規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並
均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。」。查原告對被告負有賠償其所受有林木遭砍除之損害計四千零四十五元之損害賠償債務，被告主張原告於此範圍內對被告所負之債務與被告對原告所負之返還價金債務，互為抵銷，其給付之種類相同均為金錢債務，並均屆清償期，且依其性質，亦無不能抵銷之情形，則被告為抵銷之抗辯，核無不合。是以原告請求被告返還一百九十萬元之價金，其中四千零四十五元，即因被告適法之抵銷而消滅。
四、綜右所陳，兩造所簽訂之系爭土地買賣契約既屬無效，被告受領原告所交付之一百九十萬元買賣價金即屬無法律上之原因而受利益，致原告受損害，原告本於不當得利之法則，請求被告返還所受領之買賣價金，自屬有據；然被告應返還之價金其中四千零四十五元，因被告適法之抵銷而消滅，準此，原告基於不當得利之法律關係，請求被告返還所受領之價金自應扣除前揭抵銷之金額，是以，原告訴請被告給付一百八十九萬五千九百五十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年四月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至逾上開範圍之請求，尚乏所據，應予駁回。
五、末查，原告主張因其興建祖塔遭新竹縣峨眉鄉公所人員之阻擋，爰依系爭土地買賣契約第七條之規定，解除系爭買賣契約，並依民法第二百五十九條第二款之法律關係，請求被告返還買賣價金一百九十萬元等語。惟查，因兩造所訂系爭契約標的係以買賣系爭土地之使用權以供原告興建祖塔為標的，因契約標的之給付內容與訂約當時有效施行之墳墓管理條例及現行之殯葬管理條例等強制規定有違，致被告之給付內容係以不能之給付為標的，契約無效，已如前述。因此，系爭買賣契約既屬無效，原告自無從基於無效之系爭土地買賣契約第七條之規定解除契約，故而，原告前揭主張，尚乏所據，併此敘明。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 謝永昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 蕭宛琴中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日共1 筆 / 現在第1 筆 ｜友善列印