臺灣桃園地方法院民事判決 92年度訴字第2129號原 告 庚○○
丙○○戊○○乙○○壬○○○酉○○巳○○申○○癸○○未○○辰○○亥○○地○○宇○○Ｂ○○黃○○玄○○宙○○寅○○子○○天○○午○○丑○○戌○○○己○○甲○○上 列 26人訴訟代理人 紀亙彥律師複 代 理人 鈕則慧律師被 告 辛○○ 住桃園縣桃園市○○路○段○○○號4樓訴訟代理人 侯家淇 住同上
林良財律師上 列 1 人複 代 理人 游香瑩律師上列當事人間給付通行權事件，於民國95年4 月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：㈠原告亥○○、地○○、宇○○、Ｂ○○、黃○○、玄○○、
宙○○係坐落桃園縣桃園市○○段第434 地號土地之所有人，原告寅○○、子○○、天○○、午○○、丑○○係坐落同段第435 地號土地之所有人，原告戌○○○、己○○、甲○○係坐落同段第436 地號土地之所有人，原告庚○○、丙○○、戊○○、乙○○、壬○○○、酉○○、巳○○、申○○、癸○○、未○○、辰○○係坐落同段第455 地號土地之所有人，被告則為同段第454 地號土地之所有人。原告之上揭土地為袋地，數十年來均經由被告之454 地號通行以至桃園市○○路，近日被告於原有通路上以圍籬圍堵，並於其上建築房屋，致使原告有不能通行之情，爰依民法第787 條第1項前段之袋地通行權提起本訴。
㈡兩造就原告所有之土地為袋地並無爭執，而兩造之土地間有
民法第789 條第1項之適用，茲述如下：⒈按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不
通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789 條第1 項定有明文。
本件兩造之桃園市○○段435 、434 、436 、455 、454等5 筆土地，重測前地號依序為桃園市○○○段下埔子小段第110 、110 之2 、110 之3 、110 之6 、110 之7 地號，民國67年始自坐落同段第110 地號分割出來，分割後之共有人均為李來發、李德木、李阿羊、李天來、李來溪、李朝居、李庚申、寅○○、子○○、天○○、丑○○等11人，67年再經協議相互交換，由李庚申、寅○○、子○○、天○○、丑○○分得第110 地號（即重測後435 地號）、李來溪分得第110 之2 地號（即重測後434 地號）、李朝居分得110 之3 地號（即重測後436 地號）、李阿羊分得110 之6 地號（即重測後第455 地號）、李德木分得
110 之7 地號（即重測後第454 地號），此有舊土地登記簿謄本（原證11）可稽，是兩造所有之土地即係由原1 筆土地分割為數筆後，再互為讓與，則原告因而不通公路自僅得通行被告所有之土地，原告並非故意損害被告之權益。
⒉又民法第787 條第1 項所謂土地所有人得通行周圍地以至
公路，其周圍地並非以與不通公路之土地直接鄰接為限。如果不通公路之土地，與公路之間，有2 筆以上不同地主土地之隔，為達通行公路之目的，尚難謂此2 筆以上之土地，非為該條項所稱之周圍地（最高法院69年度台上字第
266 號判決要旨參照），是被告雖稱其所有之土地原亦係不通公路，而係與同段第444 地號土地地主交換後始通公路，然依前開最高法院判決意旨及民法第787 條第1 項、
789 條第1 項之規定合併觀察，原告為通行至公路，僅得依民法789 條第1 項之規定選擇通行被告之土地後，再依民法第787 條第1 項之規定通行第444 地號土地，是於交換前原告既得以該等通路通行至公路，至無於交換後反不得通行之理。
⒊被告另抗辯民法第789 條第1 項應係於讓與或分割之時，
對於不能與公路適宜聯絡之情況，當所預見，而期待其事先為合理之解決，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地，致對當事人以外之土地所有人造成不測之損害，並舉桃園市○○路係70年始開闢，兩造之土地係於66、67年為分割，當時無所謂不能與公路適宜聯絡之情，與民法第78
9 條第1 項所定不符云云。惟查本件兩造土地均係自同一地號土地分割出來，而分割之初桃園市○○路尚未開闢完成，惟依一般公路之開闢，其先前有都市計劃之規劃、道路用地之公告徵收及取得、道路工程之發包與施作、乃至施作完成驗收通車，是雖桃園市○○路係於68年11月1 日開工，然先前豈無於66、67年即已得知欲開闢道路之情？況原告所有之土地確為袋地，則於分割交換之時被告豈全無預見有通行其土地之可能？是本件原告只有通行被告之土地以至公路，別無選擇，乃因不得使當事人以外之土地所有人造成不測之損害所由生。
㈢本件原告主張通行被告通路為6 公尺乃為通常之使用，茲敘述如下：
⒈依建築技術規則第2 條第1 項第4 款之規定，本件通行之
道路應有6 公尺寬，而該條項係以樓地板面積在1000平方公尺以上為要件，原告之土地如用作建築使用，計算樓地板面積應與容積率較有關係，與建蔽率尚屬無涉，蓋建蔽率係指建築面積占有基地面積之比率，而建築面積乃指主建物之投影面積為準，並未計陽台、雨遮或騎樓，而容積率則指建築物地面以上各樓地板面積之和與基地面積之比，是建蔽率屬平面管制，容積率則屬立體管制。本件原告所可建築之樓地板面積，係以容積率計算後得出，原告之土地總面積為2197平方尺，以土地係位於南崁新市鎮都市計劃內住宅區以觀，容積率為180 ％，原告之可建築最大樓地板面積為3954.6平方公尺，遠超過建築技術規則之1000平方公尺，是原告主張應留6 公尺寬道路供通行。⒉又依桃園縣政府工務局93年3 月15日桃縣工建字第093E001528號函及各該自治條例及法令之規定可知：
①原告所有之桃園市○○段第434 、435 、436 、455 地
號土地為無法連接建築線之基地，不可建築。而依鈞院93年7 月2 日勘驗筆錄所示，原告附連周圍之土地除被告所有土地外，均已建有鄰房阻擋而無通路，足證原告之土地確係袋地無適宜之通路可供通行，且原告所有土地使用分區○住○區○○○○路連接建築線以致無法建築而無法為土地之通常使用。
②再依桃園縣建築管理自治條例第8 條及桃園縣畸零地使
用自治條例第3 條規定，就正面路寬20公尺住宅區對外至少須有4 公尺寬度道路供通行。再依桃園縣建築管理自治條例第8 條第3 款之規定，以私設通路連接建築線者，不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度，而建築技術規則第2 條第1 項第4 款規定，同一基地內所有建築物之總樓地板面積在1000平方公尺以上者，道路寬度應為6 公尺。
③本件原告所有之土地如共同合併建築，總樓地板面積超
過1000平方公尺以上，而須有6 公尺之道路供通行，縱分別建築，其中第435 地號土地基地面積已達929 平方公尺，依建築容積率計算可建之總樓地板面積為1672.2平方公尺，亦超過1000平方公尺，而須有6 公尺之通路供通行。
④綜上，本件應留6 公尺之通路供使用通行，否則無法使
原告之土地為通常之使用，是應以實測圖之乙案為適宜方案。
⒊至證人Ａ○○於鈞院之證述中亦稱本件如合併建築應有6
公尺之通路，而原告確係欲合併建築亦有同意書在卷，是本件確有通行6 公尺通路之必要。
⒋復按民法第787 條第2 項就通行必要範圍內，固須擇損害
最少之處所及方法為之。本件就所留通路供通行部分，依複丈成果圖所示，就可行之甲案4 公尺道路、乙案6 公尺道路，均使被告之土地因道路之問題形成畸零地而無法建築使用，如依民法第787 條第1 項後段之規定，行使通行權須給付償金，是既因通路問題而使被告土地無法使用，則自以原告多付償金作為補償之方式屬對被告為損害最少之方法，據此自以乙案之6 公尺使用面積較廣，所付償金較多，對被告之損害較小，是乙案應屬較為合法可行之方案。
⒌再按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通
行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量。若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院85年度台上字第3141號、87年度台上字第2247號判決要旨參照）。原告所有之土地係建地，使用分區為住宅區，則依建築之所需將建築技術規則列入考量亦無不合或違法之處。
⒍被告主張原告未有共同建築之計劃，並認原告所為共同開
發建築同意書係因訴訟所為之文書，原告無委託建築師或建設公司為規劃等等，然原告之土地係袋地，根本未臨建築線而無法建築，如無本件原告所請求之通路，用以鄰接建築線，根本無法依相關法規如區域計畫法或都市計畫法為合法之使用，如此又有何建設公司願為無益之規劃？又有何建築師可為合理之使用規劃？被告所為抗辯即係本件原告請求之理由。至所稱留1.5 公尺之道路供通行，依原告之土地係都市計劃內之住宅區建築用地，該通路連1 部自用小客車均只能勉強通過，又豈可謂適宜？況現場又有遭他人占用而根本不及1.5 公尺，被告所稱與現實不符。
⒎被告另抗辯稱原告可先通行被告所留1.5 公尺之通路，待
將來欲建築時再購買452 地號之國有地及第453 地號之他人土地供通行使用云云，然原告通行之寬度如屬不變之狀態下，通行被告之土地係為一直線以至公路，而繞道取得
452 、453 地號土地係彎道，較諸直線顯使用之土地較多，就鄰地之損害尚非最少，且被告之土地現係空地，較諸他人土地上現有建物，其損害上之多寡情事立判，是被告所主張之方案顯非適宜。
㈣本件原告主張複丈成果圖之乙案為民法第787 條第2 項之損
害最少之處所，原因如下：⒈原告主張複丈成果圖之乙案為損害最少之處，其理由已如前述〔見㈢之⒋〕。
⒉被告依誠康管理顧問有限公司（下稱誠康公司）之鑑定書為損害之認定，然該鑑定書所述不實，茲臚列如下：
①誠康公司就本件鑑定僅被告之土地以全筆土地加以計價
，就其餘土地均僅截取部分加以計價，其理由為何並未見於鑑定書，況其中第450 地號土地面積僅80平方公尺，鑑定書卻以93平方公尺予以鑑價，則餘13平方公尺從何而來？又如何得形成通路？令人不明。
②鑑定書所鑑定之第444 地號僅42平方公尺，截取24平方
公尺後餘土地形成畸零地，而同樣第454 之1 地號總面積僅80平方公尺，截取36平方公尺後餘44平方公尺，亦形成畸零地。而另第443 與第444 地號相鄰部分，因44
4 地號於截取供通行後成為畸零地，第443 地號之土地亦須保留一部分土地供作畸零地之可建築面積，是於計價上均應加入無法使用土地之損害以為計算，該鑑定書僅截取部分以為鑑定，所為鑑定非採同一標準，所為鑑定結果乃有疑義。
③再者，就第433 之3 地號土地固係鑑定結果價格最低，
惟該土地所在係類似準袋地之情形，蓋第433 之3 地號土地所面臨之巷道（即第421 地號土地）寬度僅2 米，根本非適宜與公路聯絡，縱再加入同段第433 之7 地號，寬度亦僅4 米，且出入口之部分仍為2 米，是雖該處損害最低，然既非適宜之通道，自無法加以考慮。
④至鑑定書中所認租金標準更是未見任何準據，況且就第
433 之3 地號位於巷道內之房屋租賃價格竟與臨20米大道之第450 及第444 、443 、454 之1 地號相同，為每月新台幣（下同）1 萬元，其鑑定之不實可見一斑，且此與告知訴訟人所述之實際出租價額相差甚多，而非實際。再者第454 地號之房屋根本未建成，如何估出其價格高過鄰房達6 倍？依一般經驗法則，1 樓店面之租金本即較2 樓以上為高，如隔鄰之房屋1 樓每個月僅出租
1 萬元，第454 地號至多僅5 層樓，怎可能每月高出鄰房6 倍？足見估價不實。
⑤另就拆除費用部分，鑑定書不論房屋構造為鋼筋混凝土
或鐵皮造，或拆除部分是否會影響結構而須補強樑柱等，均以拆屋乙式10萬元以為估價，亦不詳實，況如依一般行政拆除房屋之補償部分，桃園縣境有一桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例（原證13），內容就各種結構之房屋、水電、電話、戶籍等均有其標準，鑑定書所為鑑定至為簡單且不詳實。
⑥雖鑑定人於鈞院庭訊後另製作一鑑定書，然就前述鑑定書之瑕疵及其理由仍未說明，所為鑑定並非確實。
⒊至被告主張第433-3 地號土地之價值為最低乙節並非真實
。因原告與第433-3 地號之所有人卯○○接觸結果，卯○○同意將第433-3 地號連同433-6 、433-7 、433-8 地號共同出賣與原告，此固得使原告之土地得經由該部分土地連通至桃園市○○○路，再連通至莊二街，然就價格部分卯○○於鈞院庭訊稱每坪40萬元，則其價格顯超越鑑定書甚多，且該地段欲通行尚須通行國有之第421 地號土地，如未取得該地號土地之使用同意書，原告之土地根本無可能臨建築線而為建築使用。據此，縱第433-3 地號之土地依鑑定書所載為2,236,080 元，然再將第433-6 、433-7、433-8 及第421 地號土地之面積加入計算後，依公告現值（非鑑定之每坪14萬元）計算，其總值達16,021,451元（計算式：0000000+78x28500+66x28500+88x28500+233x30787=00000000）， 顯高於通行被告所有土地之價額甚多，足證被告主張之該等通行路段非損害最少之處。
⒋被告主張之4 部分土地中，除被告所有之土地目前仍為空
地外，餘均有建物，依原物不毀準則，自無捨現況為空地不供通行而將建造完成且使用多年之現有人居住房屋加以拆除後供通行之理。且此舉對其他鄰地所有人而言，如須拆除建物供通行，除須計算所拆除建築物之損害及土地不能使用之利益外，並應再加入供通行道路上原有建物不能使用之利益作為損害之計算，較之本為空地而無建物之土地供通行，二者孰為損害最少，情事立判，依民法第787條第2 項之立法意旨，當無捨被告之空地不為通行而要求第三人拆屋騰地以為通行。
⒌被告另主張原告可通行第433-3 地號土地為私設通路連接
莊敬路2 段之建築線，原告之土地即可建築云云，惟所謂建築線依建築法第48條之規定係指公告道路之境界線為建築線，再依同法第42條之規定，建築基地應與建築線相連接，同法第51條規定建築物不得突出於建築線之外。被告雖舉第383-7 地號之丁○○建案及第383-8 地號建案為例，然該等土地均面臨莊敬路，是其所指示相連接建築線部分應係指與已公告之莊敬路道路相連接之部分，至其餘指示線鄰第381 地號部分係指定於地界線，亦即所指示者係建築基地面臨莊敬路之建築線及其餘建築基地之範圍而已，並非指臨第381 號土地部分即為公告道路之境界線而得引用於其他土地之指定建築線上，否則於鈞院傳喚證人即該等建築線之指示人邱彰建到庭並提供圖面供參時，證人何以無法肯定答覆該第381 地號土地是否得為指定建築線？足證該等第381 號土地並非證人所指之適宜指定建築線之巷道。
㈤並聲明：
⒈被告應將坐落桃園縣桃園市○○段第454 地號土地內，如
桃園縣桃園地政事務所93年7 月2 日土地複丈成果圖所示乙案之土地（長18公尺、寬6 公尺，面積共108 平方公尺）供原告開設道路通行。
⒉被告於前項通路之土地上不得為任何地上物，並不得為禁止或妨礙原告通行之行為。
二、被告則抗辯：㈠本件兩造土地無民法第789 條第1 項規定之適用：
⒈按依民法第789 條第1 項規定之旨趣在於當事人為讓與或
分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解決，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地，致對當事人以外之土地所有人造成不測之損害（參照謝在全著，民法物權編上冊第222-223頁，被證6）。 換言之，必須土地原可通行至公路，嗣因土地一部讓與或分割，致有不通公路之土地者，始有本條規定之適用。如該土地本即不能通行至公路，或土地為一部讓與或分割時公路尚未闢建，均無本條規定之適用。本件土地於66、67年間分割當時（被證10），莊敬路尚未闢建（莊敬路係於70年後始闢建完成），故當事人分割土地時，自無所謂「致有不通公路」之情況可言，與前揭條文規定不同，自無該條之適用。
⒉退而言之，縱令當時莊敬路已闢建，惟被告分割取得454
地號土地當時位置並未緊鄰莊敬路，中間尚隔444 地號土地，無民法第789 條第1 項之適用：
①查66、67年間分割土地時莊敬路尚未闢建，被告家族原
取得之454 地號土地亦未緊鄰其後闢建之莊敬路，此有72年舊地籍圖謄本可稽（被證11，如綠色螢光筆標示部分），後被告與家族分割取得454 地號左側部分之土地（右側土地分割為454 之1 地號），同樣未緊鄰馬路，是本件並無民法第789 條第1 項規定情形已如前述。
②退步言，縱令當時莊敬路已闢建，惟被告分割取得454
地號土地當時位置並未緊鄰馬路，中間尚隔444 地號土地，444 地號土地始緊鄰馬路（被證11，如黃色螢光筆標示部分）。嗣後被告於80年間始向444 地號土地地主簡春和購買取得緊臨莊敬路之444 地號部分土地，分割為444 之1 、444 之2 地號土地（被證11，如橘色螢光筆標示之斜線部分），並於90年間合併為現在之454 地號，始成為現在緊鄰馬路之狀況，此觀舊土地登記簿謄本及被告購買前之土地登記謄本記載所有權人為簡春和及土地複丈結果通知書記載（被證12）可明。換言之，被告目前所有之454 地號土地之所以緊臨莊敬路，並非與原告之土地於66、67年間分割時即已存在，而係被告於80年間耗費鉅資向他人購買緊臨莊敬路土地再予合併後，始有目前緊臨莊敬路之狀況。被告於80年間向他人購買取得之原444 之1 及444 之2 土地部分，與原告主張之原110 地號土地之分割毫無關聯，原告自不能援用民法第789 條第1 項規定主張僅得通行被告土地。
⒊況查，自重測前桃園市水汴頭下埔子小段第110 地號土地
分割出之土地除原告、被告之土地外，尚有454 之1 地號（自454 分割而來）、443 地號（重測前110 之8）土 地，非僅被告土地，原告除被告外尚可選擇454 之1 、443地號土地，原告稱僅得通行被告土地云云顯無理由。惟45
4 之1 及443 地號土地與被告454 地號土地相同，皆未緊鄰莊敬路，仍有需經444 地號土地通行至道路之問題，亦不適用民法第789 條第1 項規定。
⒋綜上，本件444 、443 、454 之1 、450 、433 之3 地號
5 筆土地及被告土地與原告4 筆土地皆無民法第789 條第
1 項規定之適用，原告可選擇任一周圍地通行。⒌另被告所有土地未經確認是否與原告自同筆土地分割出來
，及是否為唯一1 筆自同筆土地分割出之土地，且被告與原告間無直接關係，故原告稱兩造所有之土地係由原1 筆土地分割為數筆後，再互為讓與，原告因而不通公路，依民法第789 條規定僅得通行被告土地云云，顯無理由：
①按依民法第789 條第1 項之適用以相鄰土地關係人間，
需直接有土地共有人或土地一部之受讓人與讓與人間之關係為限（參照謝在全著，民法物權編上冊，第222 、
223 頁，被證6）。 本件被告與原告並無前述直接關係存在，原告不得主張依民法第789 條規定通行被告土地。
②依原告所舉原證11舊土地登記簿謄本，尚無法確認被告
之土地是否與原告自同1 筆土地分割出來，及是否為唯一1 筆自同筆土地分割出之土地，因無法排除附近其他土地亦為自同筆土地分割出來之可能性，原告何以遽認被告土地為唯一1 筆自原土地分割出之土地而主張通行權？況原告土地無法通行至公路係經數十年來之變動所致，非為原告所稱之原因所致，故原告稱兩造所有之土地係由原一筆土地分割為數筆後再互為讓與，原告因而不通公路云云，顯無理由。
㈡又被告目前已保留1.5 公尺寬巷道足供原告之4 筆土地達通
行目的，可為袋地之通常使用，至是否達建築目的應非袋地通常使用之範圍。縱認依原告主張達成袋地建築需要目的亦為袋地之通常使用範圍（被告否認），惟原告所有之4 筆土地目前完全無合併建築之事實，故原告主張以合併4 筆地號方式合併建築，而請求被告提供6 公尺寬道路云云，顯無理由。茲敘述如下：
⒈依民法第787 條第1 項袋地通行權規定意旨，所稱袋地之
通常使用應以目前現況是否可供通行使用為依據，故是否可達日後建築目的，應非袋地通常使用範圍。被告目前已保留1.5 公尺寬巷道足供原告之4 筆土地達通行之目的，可為袋地之通常使用。
⒉縱認達成建築目的亦為袋地之通常使用範圍，惟原告之4
筆土地目前未合併，亦無建築計畫，依目前土地使用之現況並無預留6 公尺寬道路之必要。退而言之，被告目前已保留1.5 公尺寬巷道足供通行，日後原告如確有興建計畫，亦可另行買受1.5 公尺寬巷道旁之國有地452 地號作為道路通行，故原告現以合併4 筆地號方式使土地總面積超過1000平方公尺，稱依建築技術規則第2 條規定，於指定建築線時須有6 公尺以上道路供通行方得為建築之使用，而請求被告提供6 公尺寬之道路通行云云，顯無理由：①按依民法第787 條第1 項本文規定，土地因與公路無適
宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。是否為土地通常使用所必要，應按土地之位置、地勢、面積或其用途定之，不以從來使用之方法為標準（參謝在全著，民法物權論上冊，第222 、22
3 頁，被證6）。 依前述，是否為土地通常使用所必要，應以目前土地現況作為判斷依據。
②原告分別為系爭4 筆土地之所有人，事實上該4 筆土地
目前未合併，其上僅各自有零星老舊建物，部分甚至無人居住，原告根本無興建計畫，縱有，亦未見任何付諸實行之行為，原告土地目前使用現況既為各別地號單獨使用，完全無合併建築之事實，自無請求被告提供6 公尺寬道路之必要。
③原告之4 筆土地目前既完全無合併建築之事實，自毋庸審酌原告有合併建築時之袋地通行權此一假設性事實。
至原告所舉原證8 共同開發建築同意書不足證明原告目前有合併建築之事實。蓋是否有合併建築之事實，應從原告是否已與第3 人簽立合建契約或共同委託建築師為建築規劃等行為認定之，原告並未提出該等文件證明已有合併建築之事實，其所提之同開發建築同意書僅為訴訟期間為達訴訟目的所製作之文書。
④依前述，原告之4 筆土地無合併建築之事實，則判斷是
否為土地通常使用，應就原告各別土地分別判斷，而非合併判斷。目前原告土地中僅有455 地號土地就被告土地有相鄰關係通行權之問題，依455 地號土地之位置、面積而論，以453 地號土地及452 地號國有地即可供通行使用，再有不足，選擇類似實測圖所示丙案在不影響被告目前建築中建物為考量下，以旁邊之空地通行即可，或可另取得452 地號水利地旁之違建土地。至原告所有之他筆434 、435 、436 地號土地主張自被告土地通行顯為捨近求遠，亦未必能達通行目的，因尚須其他鄰地所有人同意通行。
⑤另縱依原告主張袋地建築需要亦為袋地之通常使用，亦
應就原告土地各別判斷是否能達建築目的，而非以原告之4 筆土地無合併建築之假設性事實判斷。袋地通行權之周圍地雖不以與不通公路土地直接相鄰為限，惟於衡量是否適宜時，仍應考量之，查原告土地中僅有455 地號與被告土地有直接相鄰關係，至其餘土地則由周圍鄰地通行較為適宜。
⒊另原告所舉原證10最高法院85年度台上字第3141號判決，
經發回高院更審後，土地所有人通行權之請求最終係駁回確定（見被證7）， 故原告引用原證10主張依建築之所需，將建築技術規則列入為通常使用之考量云云顯不足採。⒋退而言之，被告目前已保留1.5 公尺寬巷道足供原告通行
，日後原告如確有興建計畫，且依法有保留6 公尺寬道路之需要，亦可另行向1.5 公尺寬巷道旁之鄰地請求。⒌被告所有之454 地號土地無既成道路之事實，被告申請建
造執照時，已經桃園縣政府現場會勘，並召開協調會，認預留自鄰房外牆起算1.5 公尺道路作為鄰地通行已足敷使用，始核發建造執照予被告：
①被告所有之454 地號土地並無既成道路之事實，此有現
場照片可稽（被證1）， 依照片所示，被告所有之土地面臨莊敬路為人行專用道，有台電基座，且無缺口，顯然並非既成道路。退而言之，縱有所謂既成道路，亦應為被告所有土地旁鄰近左側鄰房（桃園市○○路○ 段○○○ 號）間之巷道。
②事實上，被告向縣政府申請建造執照時，因被告所有土
地旁鄰近左側鄰房是否存有現有巷道有疑義，縣府即已現場會勘並召開協議會（被證2）， 嗣縣府召開會議，被告同意適度退縮以供後側居民通行（被證3）， 經被告書立切結書同意留設寬度1.5 公尺之通路後（被證4），縣政府亦認同1.5 公尺寬道路已足敷鄰地通行之用，始准予核發建造執照（被證5）。
⒍依前述，原告並未拆除土地上現原有之建物，或已進行合
併地號成為所稱之總面積超過1000平方公尺之共有土地，甚且根本無興建計劃，即遽以聯合4 筆土地總面積超過1000平方公尺之方式，主張依建築技術規則第2 條規定，請求被告提供6 公尺寬道路云云顯無理由。
㈢依民法第787 條第2 項規定及實務見解，原告就數筆範圍相
鄰土地中應選擇損害最少之鄰地主張通行權，而非損害最大之被告土地，本件依誠康公司鑑定結果，通行東北側鐵皮屋違建433-3 地號土地損害最少，左側五金行450 地號其次，右側洗衣店444 、443 、454-1 地號再其次，被告所有454地號土地損害最大，故通行被告土地非損害最少之處所，原告之請求無理由。茲敘述如下：
⒈按民法第787 條第2 項規定，有通行權人，應於通行必要
之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。另「……劉菊香所有之876 地號土地，以通行796-13、796-14、796-15地號水利地即可直通台北縣板橋市○○街○○巷○○弄之6 公尺既成巷道，以供其通常之使用，且為對鄰地之損害最少之處所，茲劉菊香竟捨此不行，而主張通行朱錦如等4 人所有之873 、874 地號土地，造成朱錦如等4 人較大之損害，其請求即屬無據，不應准許。」（參照台灣高等法院86年度上更 (三)字 第56號確定民事判決，被證
7 、7 之1）。 依前述，原告就數筆相鄰土地中應選擇損害最少之鄰地主張通行權。
⒉查本件經誠康公司鑑定被告及周圍地共4 塊處所供6 公尺
寬道路通行時，各鄰地所受之損害，即各鄰地之土地及建物價值、其上建物拆除及使用價值，鑑定金額如下：
①被告所有454地號：
⑴土地及建物價值：11,725,045元。
⑵建物拆除及出租價值：1,800,000元。
共計13,525,045元。
②右側洗衣店444 、443 、454-1(鑑定書誤載為445-1)地號：
⑴土地及建物價值6,062,100元。
⑵建物拆除及使用價值460,000元。
共計6,522,100元。
③左側五金行450地號：
⑴土地及建物價值5,178,808 元（被告誤載為6,019,82
8 元）。⑵建物拆除及使用價值460,000元。
共計5,638,808元（被告誤載為6,479,828元）。
④東北側鐵皮屋違建433-3地號：
⑴土地及建物價值2,236,080元。
⑵建物拆除及使用價值460,000元。
共計2,696,080元。
依誠康公司鑑定書鑑定總表所示，東北側鐵皮屋違建433-
3 地號之2,696,080 元損害最少，左側五金行450 地號之5,638,808 元（被告誤載為6,479,828 元）其次，右側洗衣店444 、443 、454- 1地號之6,522,100 元再其次，被告所有454 地號土地及建物價值、建物拆除及出租價值之鑑定金額計13,525,045元損害最大，亦即如通行被告土地，被告土地所受損害最大，並非損害最少之處所。
⒊原告抗辯433-3 地號土地面臨之巷道過於狹小，不足6 公尺，無法達建築目的云云，惟查：
①依桃園縣建築管理自治條例2 條規定，建築基地面臨合於該自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。
同條例第8 條第3 款規定，建築基地以私設通路連接建築線者，建築基地與建築線接連部分之最小寬度不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度。依前述規定可知，433-3 地號土地所面臨之巷道即莊敬路2 段100巷，如為可指定建築線之現有巷道，原告之土地即可以433-3 地號土地為私設通路連接建築線，符合建築法規之規定。至前揭建築法規所指私設通路之寬度係指連接原告之土地即建築基地與可指定建築線之莊敬路2 段10
0 巷現有巷道間之433-3 地號土地之私設通路寬度，而非指可指定建築線之莊敬路2 段100 巷現有巷道之寬度。
②前揭莊敬路2 段100 巷係可指定建築線之現有巷道（見
被證15），他案同為面臨該巷道之383-7 地號丁○○建案，桃園縣政府已將該巷道指定建築線（被證16、16之1）， 另案383-8 地號土地亦已申請將該巷道指定建築線（被證17）。且莊敬路2 段100 巷巷道可供汽車通行，有照片可稽（被證18）。況該巷道目前現況雖不寬敞，但巷道兩旁日後如要建築，須內縮成6 公尺寬道路，桃園縣政府就他案桃園市○○段○○○○○ ○號丁○○建案即已如此處理（被證16、16之1）， 於該巷道出口處亦須內縮更大之三角區域（被證17），故該巷道日後完成內縮成為6 公尺寬即較現況寬敞許多，可予以拓寬使用，供車輛會車。退而言之，縱該巷道無法拓寬，車輛亦可以單行道方式出入，並不影響車輛通行使用。
③依前述，433-3 地號土地所面臨之莊敬路2 段100 巷巷
道為已指定建築線之現有巷道，該巷道復可供車輛通行使用，故原告之土地可以433-3 地號土地為私設通路連接該莊敬2 段100 巷現有巷道，符合建築法規規定，可達建築目的，是原告主張433-3 地號土地面臨之巷道過於狹小不足6 公尺，無法建築云云，顯不足採。
⒋依前述，原告對被告主張通行權時，被告所受損害顯高於
其他鄰地，原告應選擇損害最少之鄰地而非損害最大之被告土地，原告主張通行被告土地不符民法第787 條第2 條規定及前揭台灣高等法院判決見解，原告之請求無理由。⒌本件誠康公司所為鑑定書詳實可採，並無原告所稱鑑定不實在之情事：
①誠康公司所為鑑定報告依其備考欄記載，就被告所有之
土地以全筆土地計算土地價值，其餘土地以實際通行面積計算土地價值（右側洗衣店444 地號24平方公尺、44
3 地號36平方公尺、454-1 地號36平方公尺、左側五金行450 地號93平方公尺、東北側鐵皮屋違建433-3 地號48平方公尺），並無不當。蓋被告所有454 地號土地如供6 公尺寬道路通行，其餘畸零部分無法單獨供完整使用，故計算被告所受損害時自應以被告土地全部計算土地價值。右側洗衣店444 、443 、454-1 地號土地所搭蓋鐵皮屋於靠近左側部分及東北側鐵皮屋違建433-3 地號土地切割6 公尺寬道路供通行，其餘部分仍可單獨供完整使用，故以實際通行面積計算土地價值。原告稱鑑定書就被告以外其餘土地僅截取部分加以計價未說明理由云云，顯有誤會。
②鑑定書中就租金標準部分，被告房屋為出租價值，已說
明依該地段目前行情每月房屋租金6 萬元計算，其餘鄰地鐵皮屋為使用價值，以每月1 萬元計算，蓋其餘鄰地之鐵皮屋與被告房屋將來係以鋼筋混凝土建造且為5 層樓，二者自不可相提並論，鑑定書估算標準並無不當。
③就拆除費用部分，除被告外之其餘鄰地其上建物均為鐵
皮屋，鑑定書係以拆屋乙式10萬元估價，至被告之房屋鑑定書則以未完成建築未有拆除費用為由估價為0 ，並無不詳實、不明確之處。原告稱：鑑定書不論房屋構造為鋼筋混凝土或鐵皮造，且拆除部分是否會影響而須補強樑柱等，一律以拆除乙式10萬為代價係不詳實云云，顯屬有誤。
⒍本件原告土地之通行權依最高法院85年度台上字第3141號
民事判決見解，並不因周圍其他鄰地已有建物而受影響，原告自可向其他452 地號國有地、東側及南側之違建鄰地主張通行權而非捨近求遠向被告主張：
①按「雖796 之13土地除已拆除之平房外，尚有二間違建
物，致系爭土地與796 之13號土地相通處，最窄者僅78公分，最寬者亦僅167 公分，惟據照片顯示，該2 間違建亦屬臨時搭蓋之簡陋地上物。……劉菊香對796 之13號土地果有通行權，亦可行使鄰地通行權排除之，已經本院於前次發回意旨指明。原審以796 之13號土地尚有違建，而謂劉菊香不能以該土地與公路聯絡，亦有未合
。 」（參照最高法院85年度台上字第3141號民事判決，原證10第2 頁倒數第13行至第8 行）。依此見解，土地所有人之通行權不因周圍其他鄰地已有建物而受影響，仍得行使通行權排除之。
②查本件原告之通行權依前揭最高法院見解，既不因周圍
其他鄰地已有建物而受影響，無建物之鄰地固較適宜，惟被告於基地上已花費數百萬元建築費用委託建築師設計、申請建造執照、打好地基，屬建築中房屋，與已蓋好取得使用執照之房屋價值相差無幾，價值高於搭建鐵皮屋及簡陋老舊建物之違建甚多，原告捨近求遠不對其周圍452 地號水利地、東側及南側有違建之鄰地主張通行權而對被告建造中之房屋主張，顯非適當。
㈣並聲明：如主文所示。
三、本件兩造不爭執之事實為：㈠原告亥○○、地○○、宇○○、Ｂ○○、黃○○、玄○○、
宙○○係坐落桃園縣桃園市○○段第434 地號土地之所有人，原告寅○○、子○○、天○○、午○○、丑○○係坐落同段第435 地號土地之所有人，原告戌○○○、己○○、甲○○係坐落同段第436 地號土地之所有人，原告庚○○、丙○○、戊○○、乙○○、壬○○○、酉○○、巳○○、申○○、癸○○、未○○、辰○○係坐落同段第455 地號土地之所有人，被告則為同段第454 地號土地之所有人，而原告之上揭4 筆土地為袋地。
㈡66、67年間分割上開土地時，桃園市○○路尚未闢建，被告
家族原取得之454 地號土地亦未緊鄰其後於70年5 月25日闢建完成之莊敬路（見本院卷2 第39頁，綠色螢光筆標示部分），嗣後被告與家族分割取得454 地號左側部分之土地（右側土地分割成為454 之1 地號），亦未緊鄰馬路，中間尚隔
444 地號土地，444 地號土地始緊鄰馬路（見同上頁，黃色螢光筆標示部分）。被告於80年間始向444 地號土地所有人簡春和購買取得緊臨莊敬路之444 地號部分土地，分割為44
4 之1 、444 之2 地號土地（見同上頁橘色螢光筆標示之斜線部分），並於90年間將454 、444 之1 、444 之2 地號合併為現在之454 地號（見本院卷2 第55頁），該地號始成為現在緊鄰馬路之狀況。
㈢被告已就454 地號土地委託建築師設計建築案，並於92年6
月24日領得建造執照（見本院卷1 第78頁），預計興建地上
5 層樓房，該工程已開工並於土地上打有地基，屬建築中房屋。
四、本件爭點如下：㈠兩造之土地間是否有民法第789 條第1 項之適用？㈡原告主張土地可為通常使用之情形為何？㈢何處為民法第787 條第2 項損害最少之處所？
五、得心證之理由：㈠就「兩造之土地間是否有民法第789 條第1 項之適用」乙節，經審認兩造之土地間並無民法第789 條第1 項之適用：
⒈原告係主張：兩造所有之土地係由原1 筆土地分割為數筆
後，再互為讓與，則原告因而不通公路自僅得通行被告所有之土地，即使被告係與同段第444 地號土地地主交換後始通公路，或桃園市○○路係於68年11月1 日始開工，然於66、67年被告即已得知欲開闢道路之情，於分割交換之時被告有預見原告會通行其土地之可能，故兩造土地間有民法第789 條第1 項之適用，即原告僅得主張通行被告之土地等語。
⒉被告則抗辯：必須土地原可通行至公路，嗣因土地一部讓
與或分割，致有不通公路之土地者，始有上開條文之適用，如土地本即不能通行至公路，或土地為一部讓與或分割時公路尚未闢建，均無該條項之適用，本件土地於66、67年間分割當時，莊敬路尚未闢建，故分割土地時自無所謂「致與公路無適宜聯絡」之情況可言，且縱令當時莊敬路已闢建，惟被告分割取得之454 地號土地當時位置並未緊鄰莊敬路，中間尚隔444 地號土地，故本件無民法第789條第1 項規定之適用，原告並非僅得主張通行被告之土地等語。
⒊按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，
土地所有人得通行周圍地以至公路」，民法第787 條第1項前段定有明文，此為袋地所有人之通行權。又「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有通行權人，無須支付償金」。民法第789 條第1 項、第2 項另定有明文，而「此乃因當事人於為土地一部之讓與或分割時，對於可能造成部分土地不能與公路有適宜聯絡之情況，已可預見而得事先安排而然。故應優於同法第787 條第1 項適用，且不限於1筆土地之一部讓與」（見最高法院85年度台上字第794 號判決要旨），故此第789 條之規定為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於民法第787 條所定一般鄰地通行權而適用）。而「該條項規定之旨趣，在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解決，故土地所有人不能因自己之讓與或分割土地，致對當事人以外嗣後受讓土地之其他所有人造成不測之損害（見最高法院86年度台上字第2955號判決意旨）。即因讓與分割致有不通公路之土地，其不通公路之結果，乃基於受讓人、讓與人或分割人之任意行為，且為受讓人、讓與人或分割人所預知，自不得因讓與或分割之當事人間任意行為，使其周圍地受其牽連而負通行之義務。換言之，必須土地原可通行至公路，嗣因土地一部讓與或分割，致有不通公路之土地者，始有本條規定之適用，如該土地本即不能通行至公路，或土地為一部讓與或分割時公路尚未闢建，並無本條規定之適用。本件原告如經認定依此條規定僅得通行被告之土地，而不得通行其他周圍之土地，縱使其他周圍地係損害最少之處所，原告亦僅得對被告主張通行權。
⒋經查，兩造所有之桃園市○○段第435 、434 、436 、45
5 、454 地號等5 筆土地，重測前地號依序為桃園市○○○段下埔子小段第110 、110 之2 、110 之3 、110 之6、110 之7 地號，67年自坐落同段第110 地號分割而出，分割後之共有人均為李來發、李德木、李阿羊、李天來、李來溪、李朝居、李庚申、寅○○、子○○、天○○、丑○○等11人，67年再經協議相互交換，由李庚申、寅○○、子○○、天○○、丑○○分得第110 地號（即重測後43
5 地號，之後為原告所有）、李來溪分得第110 之2 地號（即重測後434 地號，之後為原告所有）、李朝居分得11
0 之3 地號（即重測後436 地號，之後為原告所有）、李阿羊分得110 之6 地號（即重測後第455 地號，之後為原告所有）、李德木分得110 之7 地號（即重測後第454 地號，之後為被告所有），此有原告所提之舊土地登記簿謄本為憑（見本院卷1 第128 至154 頁），是兩造所有之土地原係由1 筆土地分割而出。
⒌次查，於67年間分割上開土地時，桃園市○○路○ 段之道
路尚未闢建，莊敬路2 段係68年1 月1 日開工，70年5 月25日完工，此有桃園縣桃園市公所95年2 月24日桃市工字第0950009160號函可稽（見本院卷3 第148 頁），兩造所有之上開土地於分割交換之前或後本即不通公路，原告對此亦不爭執。而被告家族原取得之第454 地號土地本未緊鄰其後闢建之莊敬路（見本院卷2 第39頁，綠色螢光筆標示部分），嗣後被告與家族分割取得454 地號左側部分之土地（右側土地分割成為454 之1 地號），亦未緊鄰馬路，中間尚隔444 地號土地，444 地號土地始緊鄰馬路（見同上頁黃色螢光筆標示部分），嗣於80年間，被告始向44
4 地號土地所有人簡春和購買取得緊臨莊敬路之444 地號部分土地，分割為444 之1 、444 之2 地號土地（見同上頁橘色螢光筆標示之斜線部分），並於90年間將454 、44
4 之1 、444 之2 地號合併為被告現在所有之454 地號（見本院卷2 第55頁），該時454 地號土地始成為現在緊鄰馬路之狀況，此亦為原告所不爭執。
⒍再查，兩造所有之土地原雖係由1 筆土地分割而出，惟兩
造之土地於上開分割交換前或後原本即均不通公路，此即與上開民法第789 條第1 項所指因土地一部之讓與或分割「致」有不通公路之規定不符，而兩造土地本即不通公路，並非因讓與人或分割人之任意行為，或為受讓人、讓與人與分割人所預知而致不通公路。本件被告之土地係分割交換後，因又購買其他土地等之情事發生，始得形成通公路之狀況，即使被告之家族當時可預見莊敬路之闢建，然兩造土地於莊敬路闢建之前或之後亦均非可通公路，已非屬民法第789 條第1 項之情形，即原不通公路係事實，並非因分割或讓與當事人之任意行為所導致，更非其事先能否預見有道路闢建，而就會使兩造本均非可通公路之土地有上開789 條之適用。故被告抗辯：兩造之土地間無民法第789 條第1 項之適用等語為可採。
⒎綜上，因兩造之土地間並無民法第789 條第1 項之適用，
故本件應適用第787 條，即原告得主張通行之周圍地並無須限制於被告之土地。
㈡就「原告主張土地可為通常使用之情形為何」乙節，經審認
原告之土地可為通常之使用應以各筆土地分別建築之情形定為需有寬度6 公尺之通路：
⒈原告係主張：其等所有之土地如共同合併建築，總樓地板
面積超過1000平方公尺，須有6 公尺之道路供通行，縱分別建築，其中第435 地號土地基地面積為929 平方公尺，依建築容積率計算可建之總樓地板面積為1672.2平方公尺，亦超過1000平方公尺，而須有6 公尺之通路供通行，故應設置6 公尺之通路始得使原告之土地可為通常之使用，是應以土地複丈成果圖之乙案（見本院卷1 第178 頁）定為適宜方案等語。
⒉被告則抗辯：袋地之通常使用應以目前現況是否可供通行
使用為依據，而是否可達日後建築之目的並非袋地通常使用範圍，被告目前已保留1.5 公尺寬之巷道，足供原告所有之4 筆土地達通行之目的，可為袋地之通常使用。且原告所有之4 筆土地目前未合併，亦無建築計畫，依目前土地使用之現況並無預留6 公尺寬道路之必要。退而言之，日後原告如確有興建計畫，亦可另行買受1.5 公尺寬巷道旁之國有地452 地號作為道路通行，原告現以合併4 筆地號方式使土地總面積超過1000平方公尺，據以請求被告提供6 公尺寬之通路並無理由等語。
⒊按「鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通
行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用」（見最高法院85年度台上字第3141號判決要旨）。
又「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用」（見最高法院87年度台上字第2247號判決要旨）。民法第787 條所定「致不能為通常使用」指與公路相通乃土地使用之必要而言，而是否為土地通常使用所必要，應按土地之位置、地勢、面積或其用途定之，不以從來使用之方法為標準，因之土地所有人如變更土地原用途，此乃因應社會生活，則應以變更後之用途定其通常之使用為何，此時應就土地使用之社會環境及生活情勢之變化等加以斟酌，綜合為判斷，土地如為都市計畫之建築用地，即需將其建築法規之基本需要列入考量，例如依建築技術規則所定之基地內私設通路之寬度，及建築基地應與建築線連接之最小長度等。即准許通行之土地，需足敷通行必要土地之建築法規之基本需求，始得謂已使為通行必要之建地為通常之使用。
⒋經查，原告所有之上開第434 、435 、436 、455 地號土
地，屬64年10月2 日南崁新市鎮都市計畫，土地使用分區為住宅區，此有桃園縣政府都市計畫土地使用分區證明書
1 件在卷可稽（見本院卷1 第34頁）。原告所有之土地係建地，則依上述，自應依建築之所需將建築技術規則列為考量。而原告係主張：4 筆土地欲合併建築，故應以4 筆土地之總建築面積為考量以定通常之使用等語，並提出未具日期之共同開發建築同意書1 件為憑（見本院卷1 第11
1 頁），被告則以：原告之4 筆土地未合併亦無任何建築計畫，依目前土地使用現況並無預留6 公尺寬道路之必要等語抗辯。查通行處所或方法並非永續不變，而係有其可變性，仍應依當事人雙方利益為客觀之比較衡量而定，不得僅以當事人之主觀意圖為斷，以免有礙周圍地所有人之權利，或使其負擔過重之容忍義務。本件原告所有之4 筆土地目前既未合併，亦無建築計畫，則於併斟酌周圍地所有人之利益及原告土地得為建築之情形下，應以原告土地如分別建築時，其依建築技術法規之基本需求為何以為考量。
⒌再查，依桃園縣畸零地使用自治條例第3 條附表1 之規定
，就正面路寬20公尺住宅區對外至少須有4 公尺寬度道路供通行（見本院卷1 第90頁）。再依桃園縣建築管理自治條例第8 條第3 款之規定，以私設通路連接建築線者，不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度（見本院卷
1 第88頁），而依建築技術規則建築設計施工編第2 章第
2 條第4 款規定：「基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為
6 公尺」（見本院卷1 第272 頁）。⒍本件原告之土地如為建築使用，則計算上開樓地板面積應
以容積率為標準。而容積率係指基地內建築物總樓地板面積（即地面以上各樓地板面積之和）與基地面積之比，如以100 坪基地為例，其上如建築4 層樓房，每1 樓樓地板面積為50坪，則總樓地板面積為200 坪，其容積率即為20
0 ％（見本院卷3 第172 頁網路資料）。⒎經查，原告所有之4 筆土地目前為無法連接建築線之基地
，本不可建築，有桃園縣政府93年11月8 日府工建字第0930289865號函可稽（見本院卷1 第270 頁）。而原告之最大1 筆土地係435 地號，土地面積為929 平方尺，係位於南崁新市鎮都市計畫之住宅區內，其容積率為180 ％，此有原告所提之各都市計畫區容積率表為證（見本院卷1 第
122 頁），其後就此筆土地之可建築最大樓地板面積為16
72.2平方公尺（929x180 ％＝1672.2），超過1000平方公尺，則依上開建築技術規則所定，通路寬度需為6 公尺已可資認定。至證人即桃園縣政府工務局建築管理課人員Ａ○○雖到庭證稱：「本件通路長度為18公尺，依建築技術規則第2 條第2 款通路寬度即應為3 公尺，... 如4 筆合併申請建築，... 以建蔽率60％概算，其總樓地板面積已超過1000平方公尺，則適用建築技術規則第2 條第4 款，通路寬度為6 公尺」等情（見本院卷2 第70頁），然證人係依原告於被告土地上所主張通路之長度為18公尺，且係以建蔽率計算以為此解釋，然於認定原告所需通路之寬度時，應先依其建築基地本身之客觀條件為判斷，不因其在何周圍地為主張，受周圍地通路長度而有影響。是本件原告主張：應留6 公尺寬道路供其建築後通行等語即有所據。被告抗辯：1.5 公尺寬巷道足供原告達通行之目的云云即非可採。
⒏綜上，本件原告之土地可為通常之使用應以各筆土地分別建築之情形定之，而其通路寬度應為6 公尺。
㈢就「何處為民法第787 條第2 項損害最少之處所」乙節，經
審認被告之土地非民法第787 條第2 項所指周圍地損害最少之處所：
⒈原告係主張：本件應認定僅被告之土地需供原告通行，而
依土地複丈成果圖所示，就甲案4 公尺及乙案6 公尺道路，均使被告之土地因通路經過而形成畸零地無法為建築使用，如依民法第787 條第1 項但書行使通行權須支付償金之規定，則自以原告多付償金作為補償之方式屬對被告為損害最少之方法，乙案之6 公尺使用面積較廣，原告所付償金較多，對被告之損害較小，是乙案屬較為可行方案，至誠康公司對周圍地損害多寡所為之鑑定為不可採等語。⒉被告則抗辯：誠康公司所為之鑑定詳實有據，原告對周圍
地主張通行權時，被告所受損害顯高於其他鄰地，故原告應選擇其他損害最少之鄰地為通行，原告主張通行被告之土地不符民法第787 條第2 條規定等語。
⒊依民法第787 條第2 項規定，有袋地通行權之人，應於通
行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。而此項周圍地不以直接相鄰者為限，如不通公路之土地，與公路之間，有2 宗以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。至所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。而兩造土地既無民法第789 條第1 項規定之適用已如上述，則原告應自包括被告土地在內之周圍地選擇損害最少之處所及方法行使通行權。
⒋本件就原告周圍地共4 部分處所（包括被告土地、右側洗
衣店、左側五金行、東北側鐵皮屋）提供6 公尺寬道路通行時，各鄰地所受之損害為何，即就各鄰地之土地、建物價值、其上建物拆除及使用價值予以鑑定，結果如下：
①被告所有之第454 地號：⑴土地及建物價值：11,725,045元。⑵建物拆除及出租價值：1,800,000 元。共計13,525,045元。②右側洗衣店第444 、443 、454-1(鑑定書誤載為445-1)地號：⑴土地及建物價值6,062,100 元。⑵建物拆除及使用價值460,000 元。共計6,522,100 元。③左側五金行第450 地號：⑴土地及建物價值5,178,808 元（見本院卷3 第69頁，原鑑定價值為6,019,828 元，已更正）。⑵建物拆除及使用價值460,000 元。共計5,638,808元。④東北側鐵皮屋違建433-3 地號：⑴土地及建物價值2,236,080 元。⑵建物拆除及使用價值460,000 元。共計2,696,080 元。此有誠康公司94年4 月26日鑑定書所附鑑定總表及內容可稽（見本院卷2 第84頁以下），而製作鑑定書之鑑定人即該公司總經理徐正吉亦到庭陳述：「B 、
C 、D （即洗衣店、五金行、鐵皮屋，位置見本院卷2 第
8 頁附圖）均為違章建築，一律以10萬元來計算拆除費用，但依縣政府之規定拆除違章建築是不予補助。另就454地號是以出租價值來估算，其餘地號以使用價值來估算，以454 地號為例，以北區房屋所公布的每月租金行情6 萬元計算」等語明確（見本院卷3 第8 、9 頁），則依鑑定書所載及鑑定人之陳述已說明鑑定依據。原告雖主張：鑑定書之內容欠缺依據，應改依其他標準云云，然原告亦未舉證為何依其所指改依其他標準之結果會較為正確可採，或鑑定結果即會有所不同且是被告之土地為損害最小之處所。況如以周圍地之現有客觀形式相比較，被告目前就其所有之454 地號土地已取得建造執照，並已開工打好地基，即將興建面臨20公尺寬桃園市○○路之全新5 層樓建物，其新建建物面寬約為7.6 公尺（見本院卷1 第79頁平面圖），如將其中靠近右側方正之6 公尺寬度（所占面積為
108 平方公尺）提供予原告通行，則所餘左側之畸零土地（面積餘71平方公尺）價值勢必低落許多（見本院卷1 第
178 頁乙案所示），此亦為原告所不爭執，而以目前其他周圍地之洗衣店、五金行、鐵皮屋等老舊建物或違章建築所具備之價值，自比被告新建工程所具備之價值為低。是原告主張：上開鑑定結果不可作為判斷依據云云並非有理。
⒌原告雖又主張：第433 之3 地號土地依鑑定結果固係價格
最低，惟該地號土地所面臨之巷道（即莊敬路2 段100 巷）寬度僅2 公尺，非適宜與公路聯絡之道路，縱再加入第
433 之7 地號，寬度亦僅4 公尺，且出入口部分仍為2 公尺，非適宜之通道，自無法加以考慮等語。被告則抗辯：莊敬路2 段100 巷巷道業經其他建築案指定建築線在案，對外可通敬二街及莊二街，目前巷道寬度可通行自用小客車，之後如加計其他建築案基地依法令向內退縮之空間，已足以供通行等語。經查，莊敬路2 段100 巷之巷道目前可供車輛通行使用，此有被告所提之現場照片在卷可稽（見本院卷3 第122 至124 頁），而上開所指原告土地可為通常使用之通路寬度為6 公尺乙節，係指位於基地內私設通路之寬度，即係以基地內私設通路為進出道路之標準，並非指該6 公尺私設通路所通外部之巷道寬度需為6 公尺，故上開莊敬路2 段100 巷巷道之寬度非必須為6 公尺。
況第433 之3 地號附近之383 之7 、383 之8 地號土地亦已有建築案開發，均使用此巷道，有被告所提其他建築案之使用執照、實測圖、地籍圖及建築圖說為憑（見本院卷
3 第111 至121 頁），原告並未舉出反證證明如使用該巷道出入有何不可指定建築線或有何不可供建築之情事。故原告主張：因433 之3 地號所通之莊敬路2 段100 巷巷道寬度不足，不敷使用，非適宜之通路云云即非可採。被告抗辯：原告以433 之3 地號土地及莊敬路2 段100 巷巷道通行為適宜之通路等語即為有據。至於上開所述於周圍地選擇損害最少處所及方法之原則，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之，故原告日後究以何位置及方法具體通行433 之3 地號土地則係另一問題。
⒍是以，依民法第787 條第2 項規定，原告就數筆相鄰土地
中既應選擇損害最少之處所行使通行權，而依誠康公司之鑑定結果，原告通行東北側鐵皮屋坐落之433-3 地號土地損害最少，通行左側五金行坐落之450 地號其次，右側洗衣店坐落之444 、443 、454-1 地號再其次，通行被告所有之454 地號土地則造成損害為最大。故原告主張：其通行雖造成被告損害，然依民法第789 條第1 項規定其僅能通行被告土地，而擇乙案對被告之損害較小云云即非可採。而被告抗辯：原告選擇通行被告之土地並非損害最少之處所等語即為有理。
六、綜上所述，兩造之土地間並無民法第789 條第1 項之適用，即原告非僅得對被告主張通行權，而原告主張土地可為通常使用之情形定為需有寬度6 公尺之通路，然其選擇被告之土地為此通行並非民法第787 條第2 項所指損害最少之處所。
從而，原告本於袋地通行權之法律關係，請求被告應將坐落桃園縣桃園市○○段第454 地號土地內，如桃園縣桃園地政事務所93年7 月2 日土地複丈成果圖所示乙案之土地（長18公尺、寬6 公尺，面積共108 平方公尺）供原告開設道路通行，並請求被告於此項通路之土地上不得為任何地上物，並不得為禁止或妨礙原告通行之行為即無所據，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日
民事第一庭 法 官 郭琇玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 4 月 25 日
書記官 林蕙鴻