臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度訴字第五九九號
原 告 陳建國即力凡企業社被 告 順鼎營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林良財律師複 代理人 游香瑩律師右當事人間請求給付報酬事件，經本院於中華民國九十二年十月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾參萬零柒佰肆拾捌元及自民國九十二年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新台幣肆拾參萬零柒佰肆拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）九十四萬九千三百一十元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國九十一年十二月二十日向被告順鼎營造股份有限公司承攬「慈濟豐原聯絡處新建工程－鋼筋綁紮工程」，約明原告承攬鋼筋綁紮工程，包含「基礎版、地樑、鋼筋‧‧‧」等九項，數量為一千二百三十五噸，單價為每噸五千二百元，總計六百四十二萬二千元，並註記本工程鋼筋實做實算計價，數量如有增減時則依合約單價計價。
（二）原告已於九十二年一月二十六日完成第一階段「基礎版、地樑、鋼筋」工程，總計施作鋼筋數量為三百八十噸，總價為一百九十七萬六千元，依兩造所訂付款條件，被告應先給付總價百分之七十之報酬即一百三十八萬三千二百元予原告，詎被告僅給付一百零六萬六千六百九十元，尚欠原告三十一萬六千五百一十元，竟無故終止兩造承攬關係，另行招商由他人施作其餘未完成之工作。又被告既已終止兩造承攬契約，自應將第一階段工程保留款總價之百分之三十即五十九萬二千八百元給付原告。另兩造亦約定「本件工程除鋼筋材料外，電及加工場地由甲方（即被告）提供」、「因場地問題造成額外之吊運，由雙方協商酌予補貼費用」，惟被告並未依約提供加工場地供原告實施綁紮前之加工，致原告另行支出吊運費四萬元，被告亦應給付原告。綜上所述，被告總計應給付原告九十四萬九千三百一十元。
三、對被告之抗辯所為之陳述：
（一）「鋼筋綁紮」工程包括「鋼筋加工」（即主、箍筋之彎勾及剪裁）及「實際綁筋」二階段，於「實際綁筋」前必先完成「鋼筋加工」，再將加工完畢之鋼筋載送至工地，是以兩造約定之「綁筋工期」係指「實際綁筋日數」，不含「鋼筋加工」所需日數。復依兩造約定，被告應提供「加工場地」供原告進行鋼筋加工，被告並未依約提供場地，致原告必須在工地現場同時進行加工及綁紮，致影響工作進度，且被告臨時變更設計圖，卻未給予原告相當期間整理、作料，原告在合理範圍內展延工期，並無違約逾期。且被告指稱原告未依約於施工前十五日將料單送達其工務所，造成現場剩料過多云云，按依系爭承攬契約附件雖約定，原告於施工前須先繪製大樣圖供被告確認，經確認審核同意後方可施工，惟依一般工程營造慣例，施工前均有「事前會議」，俾便業主與承攬人就施工問題、施工方法相互溝通，並決定進場及完工時間等，被告並未於施工前與原告開會協商以確定施工日期，原告根本無法知悉正確完工日期，被告一昧指摘原告工程逾期，顯非實在。
（二）原告既已依約完成工作，被告即應按約給付報酬，然被告主張原告違背「施工規範」，造成施工品質不良，因而據以扣款、解約，則被告就此依法應負舉證之責，惟被告迄未舉證以實其說。另本件工程「基礎大底ＲＣ澆置」（即基礎板灌漿工程）必待原告施作之「基礎鋼筋綁紮」查驗通過後方可為之，倘若原告基礎板鋼筋綁紮有任何與規格不符或品質不良情形，則必須拆除重作至驗畢無誤後，始可進行灌漿工程，然本件工程已經完成基礎板之灌漿，足證原告之鋼筋綁紮工程並無不符規格或品質不良，被告指稱原告「施工品質不良」，顯屬無據。
（三）又依照契約內容並無被告得「減少鋼筋每噸單價」之明文，亦即若原告縱未依合約內容履行，被告亦僅能「停止計價」或「扣款」，不得片面減少鋼筋每噸單價，是以依兩造承攬契約，鋼筋單價每噸五千二百元，被告之「工程估驗請款單」卻以每噸四千二百元計算，被告所辯顯係卸責之詞，並不足採。
（四）至所謂被告主張原告應賠償因無法履約造成被告另行招商而生之差價損失及工期延誤之逾期罰款，蓋此並非工程瑕疵，合先敘明。本件係被告違約不給付工程款在先，並非原告故不履約，被告因此另行招商，縱有損失，亦與原告無涉；又被告因工期延誤遭定作人罰款，係基於被告與定作人間契約所致，非可歸責於原告，自亦與原告無關。
四、證據：提出發包工程、材料承攬書及工料明細表（合約用）、被告公司工程估驗請款單（自九十二年一月一日至同年月二十五日）各乙件、支票乙紙、佛教慈濟慈善事業基金會豐原聯絡處新建工程九十二年一月十八日至同年月三十一日進度表乙紙、模板鋼筋工程會議記錄乙件、衛理聯合法律事務所九十二年二月七日律師函乙件、基礎柱設計圖二紙、吊運費收據二紙（以上均為影本）、衛理聯合法律事務所九十二年三月四日律師函乙件、照片八幀為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）依兩造工程發包承攬書所附工料明細表約定，原告施作工程逾期罰款每逾一日曆天罰總價百分之一。查原告確實已於九十二年一月八日起即進場施作基礎版、地樑、鋼筋工程，至九十二年一月十九日始施作完成，計施作十二日，兩造間並就大樣圖等施工方法完成確認，原告施作工程逾期七日，依約逾期罰款每逾期一日罰總價百分之一，系爭工程總價六百四十二萬二千元，百分之一為六萬四千二百二十元，則原告承攬工程延誤工期，依約逾期罰款計四十四萬九千五百四十元。
（二）本件原告基礎版、地樑、鋼筋未依約於五日內施作完成，被告依前揭兩造間承攬契約第七條之約定，自得解除契約，另行招商，並請求原告賠償損失。另原告未依合約之施工規範施作，施工品質不良，依系爭契約第十條規定，被告亦得解除契約、沒收尾款。被告既已於九十二年二月十七日發函原告解除契約，原告並於九十二年二月十九日收受該函，茲就被告所受損失分述如下：
（１）被告另行招商委託訴外人和信工程行（下稱和信工程行）施作，每噸鋼筋計價六千六百一十五元（含稅），共施作八百八十噸，與原委原告承作一噸五千二百元（含稅）相比，每噸差價一千四百一十五元，計增加支出一百二十四萬五千二百元。
（２）依契約附件工地注意事項第十一點，原告需支付工地背心每件一百二十元之工本費，共六十七件，原告需給付八千零四十元。
（３）原告未付餐券費用共一百一十張，此有經原告簽收之便條紙可稽，每張三十五元，共計三千八百五十元。
（４）依照契約工料明細表註９之約定，工程保費依合約總價比例負擔。被告承包業主之工程總價為一億二千五百萬元，原告承包被告工程總價為六百四十二萬二千元，工程保費計三十三萬三千四百七十二元，此有保單可稽，原告依約應負擔之保費為一萬七千一百三十二元。
（５）原告施工品質不良，被告代為僱工收尾、修繕支出點工費四萬五千八百元。
（６）綜上，被告之損失總計一百三十二萬零二十二元。被告業於九十二年二月十七日發函原告解除契約，沒收尾款，並請求原告賠償損失。
（三）本件契約工料明細表第六條所稱之「停止計價或依情況扣款處理」，解釋上當然包括被告得以保留鋼筋每噸之計價金額之方式，作為扣款處理之計算標準。是本件被告於行使扣款權利時，以減少每噸鋼筋單價之方式進行計價，並未違反合約約定。
（四）又按依雙方契約付款辦法Ｃ付款條件之約定，工程完工後被告始有返還工程保留款之義務，查系爭工程尚未完工，就第一階段總價百分之三十之工程保留款五十九萬二千八百元，原告自不得請求。
（五）原告對於被告所提供之加工場地於簽約時表示可以接受，僅因該場地之使用可能會增加其吊運鋼筋之費用，原告額外向被告要求給予吊運費之補貼而已，此詳工料明細表註８約定「因場地問題造成額外之吊運，由雙方協商酌予補貼費用（但需乙方之進度及施工品質符合甲方之要求方可補貼）」等語即明。又原告之進度及施工品質均未符合被告之要求，原告自亦不得請求被告補貼其另行支出之吊運費四萬元。
（六）綜上，被告抗辯爰以前述之金額與本件原告之請求抵銷，另依合約約定，原告不得請求保留款五十九萬二千八百元及補貼吊運費四萬元，被告對原告已無任何給付義務，原告之訴無理由。
三、證據：提出工程發包承攬書乙份、工程日報表十二紙、工程承攬權利拋棄切結書乙紙、勤德法律事務所九十二年二月十七日律師函乙份、照片八幀、工程發包承攬書乙份、便條紙三紙、工程總表乙紙、營造綜合保險單乙紙、點工費用明細乙紙、存證信函回執（以上均為影本）為證，並聲請通知證人林志誠。
理 由
一、原告起訴主張：其於九十一年十二月二十日與被告就「慈濟豐原聯絡處新建工程－鋼筋綁紮工程」簽訂承攬契約（下稱系爭承攬契約），約明原告承攬鋼筋綁紮工程，包含「基礎版、地樑、鋼筋... 」等九項，數量為一千二百三十五噸，單價每噸五千二百元，總計六百四十二萬二千元，並註記本工程鋼筋採實做實算計價，數量如有增減時依合約單價計價。原告已於九十二年一月二十六日完成第一階段「基礎版、地樑、鋼筋」工程，總計施作鋼筋數量為三百八十噸，總價為一百九十七萬六千元，依兩造所訂付款條件，被告應先給付原告總價百分之七十之報酬即一百三十八萬三千二百元，詎被告僅給付一百零六萬六千六百九十元，尚欠原告三十一萬六千五百一十元後，即無故終止兩造承攬契約，另行招商由他人施作其餘未完成之工作，被告既已終止兩造承攬關係，自應將第一階段工程保留款即總價之百分之三十為五十九萬二千八百元給付予原告。另被告並未依約提供加工場地供原告實施綁紮前之加工，致原告另行支出吊運費四萬元，被告亦應給付予原告，爰起訴請求被告給付九十四萬九千三百一十元等語。
二、被告則以：原告延誤工期共計七日，依約應罰款四十四萬九千五百四十元，且原告未於合約期限內完工且施工品質不良，被告依據系爭承攬契約第七條、第十條、及工程承攬權利拋棄切結書之約定，自得主張解除契約，沒收尾款，並請求賠償損害，其中損害部分包括被告另行招商之差價損失一百二十四萬五千二百元、背心八千零四十元、餐卷三千八百五十元、工程保費一萬七千一百三十二元、點工費四萬五千八百元計一百三十二萬零二十二元，並以之與本件原告之請求抵銷，另依合約約定，系爭工程尚未完工，原告不得請求保留款五十九萬二千八百元及補貼吊運費四萬元，被告對原告已無任何給付義務等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：原告主張其於九十一年十二月二十日，與被告簽訂系爭承攬契約，約明由原告承攬鋼筋綁紮工程，包含「基礎版、地樑、鋼筋... 」等九項，數量為一千二百三十五噸，單價為每噸五千二百元，總計六百四十二萬二千元，並註記本工程鋼筋採實做實算計價，數量如有增減時依合約單價計價。原告已於九十二年一月二十六日完成第一階段「基礎版、地樑、鋼筋」工程，總計施作鋼筋數量為三百八十噸，原依照兩造所定之付款條件計算，總價應為一百九十七萬六千元，被告依照合約應先給付原告總價百分之七十之報酬即一百三十八萬三千二百元，惟被告僅給付一百零六萬六千六百九十元，尚餘三十一萬六千五百一十元未為給付，嗣後被告並於九十二年二月十七日通知原告解除契約，經原告於同年月十九日收受，嗣後被告乃另行招商委由訴外人和信工程行（下稱和信工程行）施作其餘未完成之工作等情，業據兩造所不爭執，復有原告提出且為被告不爭執其真正之兩造簽訂工程發包承攬書一份（內含發包工程、材料承攬書、工料明細表、工程承攬條件、工地注意事項）、被告解除契約律師函及回執一紙、以及被告與和信工程行所簽訂之工程發包承攬書一份為證，自堪信為真實。
四、兩造之爭點及論斷：原告起訴主張其業已於九十二年一月二十六日完成第一階段工程，總計施作鋼筋數量為三百八十噸，總價為一百九十七萬六千元，被告應先給付原告總價百分之七十之報酬即一百三十八萬三千二百元，詎被告僅給付一百零六萬六千六百九十元，尚欠原告三十一萬六千五百一十元，即單方面解除兩造承攬契約（原告雖主張被告片面終止承攬契約，惟依據兩造間之承攬契約性質而論，原告所稱應為解除而非終止之意，核先敘明），另行招商由他人施作其餘未完成之工作，爰依據解除契約後之法律關係請求被告給付九十四萬九千三百一十元等語，則為被告所矢口否認，並以前揭情詞置辯，是兩造之爭點為：（一）被告片面解除系爭契約有無理由？（二）被告以解除契約後請求原告損害賠償之金額對原告抗辯為訴訟上之抵銷是否有據？
（一）關於被告解除系爭契約有無理由之爭點：
（１）本件被告抗辯其以原告施工逾期七日，且施作工程多有瑕疵為由，根據兩造間所簽定之發包工程、材料承攬書第七條、第十條之規定，於九十二年二月十七日通知原告解除契約，經原告於同年月十九日收受，是兩造間之承攬契約業已合法解除云云，按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」、「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」民法第五百零二條第一、二項、第五百零三條分別定有明文。再按「承攬契約，在工作未完成前，依民法第五百十一條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第五百零二條第二項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用。」最高法院八十九年度台上字第二五０六號判決亦著有明文。
（２）本件被告雖抗辯，原告施工逾期七日，且施工品質不良，依據兩造間之系爭承攬契約第七條、第十條及工程承攬權利拋棄切結書，對原告主張解除系爭承攬契約等情，惟依據兩造間所簽定之發包工程、材料承攬書第七條所載：「承攬人如有下列情事之一，本公司得取消其承攬，所有本公司因此蒙受之一切損失，概由承攬人負責賠償。１、承攬人將承包之工程轉包給他人者。２、承攬人如逾期開工，或開工後進行遲緩難如限期完工者。３、承攬負責人失蹤或身故者。４、承攬人不聽指示偷工減料情事者。５、承攬人被宣告破產或受徒刑處分，而不能履行承攬義務者。」；以及原告所簽署之工程承攬權利拋棄切結書所載：「具切結書人力凡企業社茲承攬順鼎營造股份有限公司之慈濟豐原聯絡處新建工程--鋼筋綁紮工程，倘若在施工期間違反或未能履行工程合約上任何一項規定時，自貴公司書面或電話通知日起二日內，如未能立即修正施工或無法達到要求水準時，貴公司視為不能勝任，具切結書人除願無條件放棄該工程承攬權外，並任由貴公司另行招商承辦，絕無異議。有關該工程未領到之款項均無條件放棄領款；如有借款情事者，則於該發文十日內起歸還，否則由具結人或連帶保證人負責賠償。無論工程進度到達任何程度，具切結書人如有違反上述規定時，願受懲處並願放棄民法第七四五條之先訴抗辯權，絕無異議。恐口無憑，特立此據。此致順鼎營造股份有限公司具切結書人承包廠商：力凡企業社負責人：陳建國地址：大里健民路三九巷四號中華民國九十一年十二月二十日」等文義觀之，雖明文約定承攬人開工後進行遲緩難如限期完工時，定作人得取消其承攬（其真意應為定作人得解除契約），另行發包工程，承攬人應賠償定作人所生之損失，並放棄承攬人得主張之一切權利云云，惟查本件兩造間之簽訂之發包工程、材料承攬書約定開工日期為九十一年十二月十五日，完工日期為九十二年六月三十日，約定逾期罰款為：每逾一日曆天罰總價百分之一等情，有發包工程、材料承攬書一份附卷足憑，本件原告於九十二年一月八日開始施作基礎版、地樑、鋼筋，至九十二年一月十九日施作完成，共計施作十二天，共逾期七日，就實際施工完成日數與系爭承攬契約約定施工期間相較，確逾期七日之客觀事實，此有被告所提出之工程日報表附卷足憑，業據原告所不爭執，則就逾期完工日數部分，如確屬可歸責於原告之事由所致，被告原即得以原告逾期七日為由，要求原告罰款四十四萬九千五百四十元（計算方式：六百四十二萬二千元乘以百分之一等於六萬四千二百二十元，六萬四千二百二十元乘以七等於四十四萬九千五百四十元），原告亦未爭執被告主張此部分罰款之金額，是如認原告因可歸責於己之事由而確有施作逾期七日乙節，被告原已得要求四十四萬九千五百四十元之懲罰性損害賠償金，核先敘明。
（３）再按解釋契約，應探求當事人之真意，而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷，最高法院六十五年度臺上字第二一三五號判決可資參照。依照兩造間之工料明細表約定施作工程為鋼筋綁紮工程，工期階段則為：ａ、基礎版、地樑、鋼筋。ｂ、Ｂ１ＦＬ版筋。ｃ、地下室柱。ｄ、一樓版及ＲＣ樑筋。ｅ、一樓柱、樑筋。ｆ、二至屋頂樓版及ＲＣ樑筋。ｇ、二樓至四樓柱、樑筋。ｈ、屋突一至二柱、樑筋。ｉ屋突一至二樓版及ＲＣ樑筋。足認原告所承攬之工程範圍應為前述ａ至ｉ各項工程，本件兩造所爭執之基礎版、地樑、鋼筋工程部分乃屬於ａ部分之工程，依序原告尚有ｂ至ｉ各項工程未施作，則本件被告如爰引系爭承攬契約第七條之規定，認可預期原告無法於期限期內完成，而其遲延可為工作完成後解除契約之原因，主張解除系爭承攬契約，則參照民法第五百零三條之規定，於此情形下被告主張解除契約尚必須以：工作於特定期限完成或交付為契約之要素時，方得解除契約。兩造間之系爭發包工程、材料承攬書第七條雖未附加前述要件，惟此乃依據承攬契約之性質解釋上所必然。蓋倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道也。以此而論，縱認本件原告於施作基礎版、地樑、鋼筋之階段有給付遲延之情事，惟被告已得依照兩造間之約定扣款四十四萬九千五百四十元，且本件完工期限既約定為九十二年六月三十日，原告就基礎版、地樑、鋼筋施作完成日期為九十二年一月十九日，距離工期完成尚有五月餘，原告亦得調整其他施作項目之工期，加速施工，以為補救之法，被告如何得知原告確無法於期限之內完工，而得為解除契約之原因？且兩造間之承攬契約要素為鋼筋綁紮整體工程，故縱使基礎版、地樑、鋼筋縱未能於期限內完工，惟該等項目亦非兩造整體鋼筋綁紮工程之主要要素，且原告所完成之基礎版、地樑、鋼筋等工程部分給付就被告進行之整體工程而言仍有利益，據此，被告抗辯原告施作工程逾期七日而主張解除契約，即屬未依誠實信用原則行使其權利，本院認其解除契約於法無據。
（４）至被告以原告施工品質不良主張解除契約乙節，按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」；又所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；另當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定，最高法院四十八年度臺上字第八八七號判例可資參照。再按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條、第四百九十五條第一項分別定有明文。本件被告雖抗辯原告之施工品質不良主張解除契約乙節，並以八紙影印照片指稱原告之施工品質不良云云，惟就該八紙影印照片尚未能探知是否確有被告所述之鋼筋綁紮瑕疵之問題，於此已難認被告主張解除系爭承攬契約於法有據。況依據兩造間所簽定之系爭承攬契約第十條所載：「如果發現乙方（即本件原告方面）施工品質低劣，工期無法配合，施工不聽甲方（即本件被告方面）指示，甲方得隨時解約尾款沒收乙方不得有異議。」，本件被告既無法舉證原告確有施工品質低劣乙節，被告即不得爰此規定主張解除契約。且縱認原告之施作工程有瑕疵，揆諸前揭關於承攬之規定，被告亦應定期限命原告修補之，原告拒絕修補後，始得解除契約或請求減少報酬，而該瑕疵尚須可歸責於原告之事由，被告始得請求原告損害賠償。被告既無法舉證此部分有利於己之事由，是本院認其爰引此部分陳述主張解除契約亦屬於法無據。
（二）被告以解除契約後請求原告損害賠償之金額對原告抗辯為訴訟上之抵銷是否有據？
（１）本件被告既不得片面主張解除系爭承攬契約等情已如前述，從而，被告所陳述另行招商之一百二十四萬五千二百元費用即不得請求原告為損害賠償，當屬無誤。惟查，原告於九十二年二月十九日收受被告解除契約之意思表示後，隨即於九十二年三月四日以衛理聯合法律事務所（92）律德第三０四號函對被告主張終止系爭承攬契約，被告既不否認有收受，且另行委託和信工程行繼續施作系爭鋼筋綁紮工程，顯亦同意原告終止系爭承攬契約之意思表示，則兩造間之系爭承攬工程應已合法終止在案。本件兩造間之系爭承攬契約既已於九十二年三月四日後合法終止，且原告施作工程數量為三百八十公噸，業為兩造所不爭執，則依據系爭承攬契約之規定，每噸單價為五千二百元，則被告原應給付原告一百九十七萬六千元（三百八十噸乘以五千二百元等於一百九十七萬六千元）。惟原告施作工程逾期七日乙節，業據兩造所不爭執，原告雖以兩造所約定之承攬契約有記載被告應提供加工場地，系爭施作工程之延誤係因為被告未依約提供場地以供原告綁紮鋼筋，及被告並未於施工前與原告開會協商以確定施工日期，且被告臨時變更設計仍要求原告繼續施作，並表示遲延沒有關係，被告自不得要求罰款云云。惟查，兩造間之發包工程、材料承攬書之工程範圍材料規範雖有約定：「本工程除鋼筋材料、電及加工場地由甲方（即本件被告方面）提供，其餘皆由乙方（即本件原告方面）負責。」，惟原告曾於本院審理時自承「當初是說要在鐵工廠裡（加工場地），可是對方說因為過年，鐵工廠沒有地方，叫我們在工地現場加工，我答應說盡量幫忙被告趕工。當初我們在做工程時，有作會議紀錄，就工期做紀錄。對於說可能會延宕到工期一點，我有講到，但是沒有用文字記載下來。」（參見本院九十二年六月十一日言詞辯論筆錄）足認原告已同意在被告所提供之場地及工地現場進行鋼筋剪裁加工無誤，況兩造間之工料明細表上所載工期：ａ、基礎版、地樑、鋼筋五日內完成並未區分所謂實際綁筋日數及鋼筋加工二項分別，是應認被告已提供原告足以施作之場地，此部分協力義務已盡。且原告既無法證明被告曾同意就其給付遲延部分不予罰款，原告此部分主張，即屬於法相違。原告既逾期完工七日，依照兩造間之發包工程、材料承攬書所載之罰款部分，被告共得扣款四十四萬九千五百四十元。
（２）再查根據兩造間之工料明細表註９之約定，工程保費依合約總價比例負擔。被告承包業主之工程總價為一億二千五百萬元，原告承包被告工程總價為六百四十二萬二千元，工程保費計三十三萬三千四百七十二元，此有工程總表及保單一紙附卷可證，原告依約應負擔之保費比例應為一萬七千一百三十二元，原告就數額部分雖不爭執，惟主張該保費不應由伊負擔云云，惟查，兩造間既已約明工程保費負擔方式，原告前述主張自不足採。至被告所陳原告施工品質不良，被告代為僱工收尾、修繕支出點工費四萬五千八百元部分，業據原告所堅決否認，被告復無法證明此部分點工費用確為原告施工工程收尾部分，尚難認此部分抗辯於法有據。
（３）本件原告施作之工程數量總價應為一百九十七萬六千元，被告應先給付總價之百分之七十即一百三十八萬三千二百元，被告僅給付一百零六萬六千六百九十元，尚積欠原告三十一萬六千五百一十元。又兩造間之系爭承攬契約既已合法終止，則被告自應將其不爭執收受之第一階段工程保留款五十九萬二千八百元返還原告。至原告主張另行支出之吊運費四萬元部分，因兩造間之約定之工料明細表第八項規定「因場地問題造成額外之吊運，由雙方協商酌予貼補費用」。本項費用既未經兩造之協商，自不得請求被告給付無誤。從而，原告原得請求被告給付九十萬九千三百一十元，扣除原告施作工程逾期七日之罰款四十四萬九千五百四十元，以及原告不爭執之餐券費用一百一十張（每張三十五元）合計三千八百五十元，暨原告不爭執之工地背心費用，每件一百二十元共計六十七件，總計為八千零四十元、原告應負擔之工程保費一萬七千一百三十二元（以上共計四十七萬八千五百六十二元），原告得請求被告給付四十三萬零七百四十八元，逾此部分，即屬於法無據，應予駁回。
五、本件為依據民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款所命給付之金額或價額未逾五十萬元之判決，本院應依職權宣告假執行，至被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核就原告勝訴部分，均無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 陳清怡右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日~B法院書記官 周育義